Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de naamloze vennootschap N.V. X te Z, belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst te P , de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Namens belanghebbende is op 10 oktober 2002 ter griffie een beroepschrift ontvangen, ingediend door drs. A (directeur van belanghebbende) en gericht tegen een uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 31 augustus 2002, betreffende de aan belanghebbende opgelegde nadere voorlopige aanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 2000. Het beroep is aangevuld bij brief van drs. A van 8 november 2002.
1.2. De nadere voorlopige aanslag vennootschapsbelasting 2000, gedagtekend 13 april 2002, is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ xxxxxx, en een aftrek ter voorkoming van dubbele belasting van ƒ xxxxxx. Na bezwaar tegen de voorlopige aanslag is deze bij de bestreden uitspraak verminderd. Daarbij is het belastbare bedrag gehandhaafd op ƒ xxxxxxx en is de aftrek ter voorkoming van dubbele belasting verhoogd tot een bedrag van ƒ xxxxxx.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vermindering van de nadere voorlopige aanslag tot nihil.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift met 38 bijlagen ingediend. Hij concludeert tot bevestiging van de bestreden uitspraak.
1.5. Namens belanghebbende is een conclusie van repliek, met 76 bijlagen, ingediend door drs. B (C Belastingadviseurs) te Q als gemachtigde van belanghebbende (hierna: gemachtigde). De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
1.6. Het beroep is behandeld ter zitting van 9 juni 2004. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgesteld dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende houdt zich in Nederland bezig met het vervoer per spoor van personen en goederen. Zij vormt met verschillende dochtervennootschappen een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Tot deze dochtervennootschappen behoort D B.V. (hierna: DBV).
2.2. Belanghebbende maakt gebruik van een zogenoemde railinfrastructuur. Hiertoe behoren faciliteiten voor elektronische beveiliging van het spoor, voor diensttelefoonverkeer, alsmede voor de aansturing op afstand van wissels en de bebording op perrons. In een brief aan de inspecteur van 1 oktober 2001 schrijft belanghebbende in dit verband onder meer het volgende:
“[Belanghebbende] was (…) sinds jaar en dag naast E de enige instantie die beschikte over een landelijk telefoonnet. Zulks voor eigen, zg. dienstdoeleinden. Inherent aan de railinfrastructuur was dus een lay-out, geschikt en in gebruik voor elektronische data transmissie.”
Met het oog op een later te implementeren overdracht aan de rijksoverheid, is de (eigendom van de) railinfrastructuur in 1995 in afzonderlijke vennootschappen ondergebracht, te weten E B.V. en F B.V. Deze vennootschappen werkten vanaf dat moment in opdracht, voor rekening en voor risico van de rijksoverheid. Op deze wijze is beoogd een scheiding aan te brengen tussen de exploitatie van de railinfrastructuur en het vervoer per spoor van personen en goederen enerzijds en het beheer en de terbeschikkingstelling van de railinfrastructuur anderzijds. In dit kader heeft belanghebbende zich ter zake van de tot de railinfrastructuur behorende datatransmissiefaciliteiten het recht voorbehouden ter zake van de niet-spoorweggebonden aanwendingsmogelijkheden daarvan.
2.3. In 1995 overweegt DBV een belang te nemen in de besloten vennootschap G B.V. (hierna: GBV). Een notitie van 4 september 1995 van de Raad van Bestuur van belanghebbende (hierna: RvB) aan de Raad van Commissarissen van belanghebbende (hierna: RvC) over haar telecomactiviteiten vermeldt hierover onder meer het volgende:
“Deze notitie heeft tot doel U te informeren over de stand van zaken en machtiging te vragen voor enkele minderheidsdeelnemingen in ondernemingen die telematicadiensten gaan verlenen met onder meer behulp van telecommunicatie via het X-net.
Wetgeving
(…) zoals bekend ligt bij de Tweede Kamer het ontwerp voor aanpassing van de wet. Volgens dit ontwerp zullen de bestaande machtigingen om eigen telecominfrastructuur intern te gebruiken omgezet kunnen worden in vergunningen om deze infrastructuur commercieel te exploiteren in een geografisch beperkt gebied.
(…)
Telematica
Inmiddels verkent [DBV] vast de markt (…). Hierbij is gebleken dat op het gebied van de telematicadienstverlening thans ontwikkelingen plaatsvinden die van groot belang zijn voor zowel het genereren van telecommunicatie als voor het contact met de markt. Hierdoor ontstaan nieuwe mogelijkheden voor de bedrijfseenheden van [belang-hebbende]. (…) In dit verband wil [DBV] thans deelnemen in [GBV] (…)
[GBV]
[GBV] is een binnenkort op te richten onderneming die zich gaat toeleggen op het ontwikkelen en in ons land aanbieden van Internet- en on-line dienstverlening aan bedrijven en particulieren. (…) [DBV] zal diensten aan [GBV] leveren: huurlijnen, fysieke locaties voor apparatuur, de apparatuur zelf incl. bijbehorend beheer middels een Network Operating Centre. Op deze wijze ontstaat voor [DBV] een zeer aantrekkelijk netwerkproject (…). De onderneming zal worden geleid door mevrouw H. (…)
I S.A. zal voor 15% deelnemen. De Nederlandse aandeelhouders zijn de uitgever J, [DBV] en (…) H (…). Alle Nederlandse aandeelhouders zullen een achtergestelde lening verstrekken. (...) Verwacht wordt een opbrengst van het X-netwerk van fl. 750.000 in het eerste en fl. 1,5 mln respectievelijk fl. 2,5 mln in het tweede en derde jaar.”
2.4. Het verslag van de vergadering van de RvC van 15 september 1995 vermeldt inzake de verwerving van GBV onder meer het volgende:
“De raad van bestuur merkt op dat de mate van managementaandacht die de telecomactiviteiten momenteel opeisen van voorbijgaande aard is. Het is geenszins de bedoeling dat [belanghebbende] zelf telecomactiviteiten gaat bedrijven. (…) Het onderhavige voorstel tot een minderheidsdeelneming dient om een vinger aan de pols te kunnen houden en om de afstemming veilig te stellen van de software op de hardware die [belanghebbende] heeft te bieden. Zou [belanghebbende] zich tot de verhuur van lijnen beperken, dan levert dat niet alleen veel minder inkomsten op, bovendien is [belanghebbende] in die constructie eenvoudiger “uit te schakelen”. (…) De Raad hecht zijn goedkeuring aan deelneming door [DBV] in [GBV]”
2.5. De hiervoor vermelde brief van belanghebbende van 1 oktober 2001 vermeldt voorts onder meer:
“Voor wat betreft de datatransmissiefaciliteiten, inherent aan de railinfrastructuur, geldt (…) dat [belanghebbende] er bij de ontvlechting in geslaagd is zich terzake hiervan een rechtspositie voor te behouden (…). Hierbij werd concreet gedacht aan de potentiële betekenis van een tweede landelijke aanbieder van vaste telefonie. Op een geschikte termijn zouden de voorbehouden faciliteiten aan zodanige aanbieder, direct dan wel indirect, met winst kunnen worden verkocht. De gedachte is nooit geweest dat [belanghebbende] zelf die tweede landelijke aanbieder zou zijn. Daarvoor had [belanghebbende] in verscheidene opzichten te weinig in huis. Wel werd de mogelijkheid opengehouden dat er een tussenfase zou zijn waarin [belanghebbende] op joint venture basis, met een wel in de vaste telefonie thuis zijnde partner, hierin een rol zou kunnen spelen omdat alzo [belanghebbende] er beter in zou kunnen slagen de potentiële winst te verwezenlijken.”
2.6. Op 18 september 1995 zijn H, J B.V., DBV en K N.V. in een zogenoemde aandeelhoudersovereenkomst onder meer het volgende overeengekomen:
“Aandeelhoudersovereenkomst
De ondergetekenden:
1. [H] (…), te dezen handelend:
a. voor zich in privé (…);
b. ter vertegenwoordiging van L N.V. (…);
c. als directeur van [GBV], (…);
(…)
3. Dr M, te dezen handelend als directeur van (…) [DBV] (…);
(…)
nemen in aanmerking:
(…)
- dat L, J, [DBV] en K alsdan tezamen duizend honderdnegentig (1.190) van in totaal duizend vierhonderd (1.400) uitstaande aandelen in [GBV] zullen houden, hierna (…) gezamenlijk te noemen: de Aandeelhouders (...);
komen overeen als volgt:
(…)
Doel. Onderneming.
Artikel 2.
Doel van de Aandeelhouders en [GBV] is de voorspoedige ontwikkeling van de door deze gedreven onderneming.
(…)
Directie.
Artikel 3.
(…)
3.3 L, J, [DBV] en K zullen elk een contactpersoon aanwijzen die in het bijzonder belast is met het onderhouden van contacten met [GBV] en haar directeur. Deze drie personen gezamenlijk worden (…) aangeduid als de Raad van Advies. De Raad van Advies heeft een “klankbordfunctie” jegens de Directeur.
(…)
Non-concurrentie-beding.
Artikel 6.
De Aandeelhouders zullen gedurende een periode van twee jaar na de Ondertekeningsdatum en gedurende een periode van een jaar nadat zij opgehouden zijn Aandeelhouder te zijn, zelf geen activiteiten verrichten op het (…) werkgebied van [GBV] (…)”
2.7. Op 19 september 1995 geeft GBV, toen nog N B.V. geheten, aan DBV uit 297 aandelen in GBV à ƒ 100 tegen de storting op die aandelen door DBV van ƒ 333.000. Het belang van DBV in GBV bedraagt op dat moment 29,88%. Voorts heeft DBV op 18 september 1995 aan GBV een achtergestelde lening verstrekt van (ten hoogste) ƒ 948.000, welk bedrag later is verhoogd tot ƒ 1.320.000.
2.8. In januari 1996 daalt het belang van DNB in GBV, na een uitgifte van aandelen in GBV en verkrijging daarvan door O Inc., tot 25,41%. In februari 1996 treedt de Vereniging Aa toe tot GBV en komt het belang van DBV op 26,29%.
2.9. In september 1996 is DBV onder de naam Cc B.V. een samenwerkingsverband aangegaan met Bb (hierna: Bb).
2.10. Een verslag van de vergadering van de RvC van belanghebbende van 19 maart 1997 vermeldt onder meer het volgende:
“j) [GBV]
De aandeelhouders in [GBV], waaronder [DBV], hebben besloten 10% van hun aandelen te verkopen aan Cc. Het deelnemingspercentage van [DBV] daalt hierdoor van 26% naar 23%. De [RvC] hecht hieraan zijn goedkeuring.”
Op 2 mei 1997 verkrijgt (de hierna te noemen vennootschap) Cc N.V., van DBV en van twee van de overige aandeelhouders in GBV, in totaal een belang van 10% in GBV; in verband hiermee daalt het directe belang van DBV in GBV tot 20%.
2.11. Kort daarvoor, op 26 maart 1997, had DBV haar onderneming, met inbegrip van de economische eigendom van een landelijk glasvezelnetwerk, alsmede de transmissieapparatuur en centrales behorend bij het zogenoemde koperkabelnetwerk, tegen uitreiking van aandelen ingebracht in Cc B.V. Onmiddellijk daarna bracht DBV (evenals Bb) haar belang in Cc B.V. in in Cc N.V. (hierna: Cc) tegen uitreiking van 50% van de aandelen in Cc. Hierna beschikte DBV (enkel nog) over aandelen in Cc en in GBV, een vordering op GBV en nog enige andere vorderingen en schulden.
2.12. In een persbericht van 17 april 1997 maken GBV en Cc bekend dat Cc aandeelhouder is geworden in GBV. Voorts is in dit persbericht onder meer het volgende vermeld:
“Door gebruik te maken van de Cc produkten kan [GBV] met een breder pakket aan services inspelen op de nationale en internationale telecommunicatiebehoeften van met name zakelijke gebruikers. (…) Het xxx netwerk van Cc waar [GBV] gebruik van maakt, biedt de snelste toegang tot het Internet via lokale inbelpunten in het landelijk dekkend netwerk.”
2.13. In april 1997 zijn de houders van aandelen in GBV een nieuwe aandeelhoudersovereenkomst overeengekomen waarin omtrent de Raad van Advies (hierna: RvA) onder meer het volgende is opgenomen:
“Artikel 4 – Raad van Advies
4.1 (…) De taak van de Raad van Advies bestaat hoofdzakelijk uit het verstrekken van adviezen aan de directie van [GBV] met betrekking tot haar dagelijkse bedrijfsvoering.”
In deze RvA neemt onder meer zitting Dd. Zij is werkzaam bij belanghebbende en/of DBV en is in die functie onder meer belast met de aangelegenheden die betrekking hebben op de participatie van DBV in GBV en van de rapportages daarover aan de RvB.
2.14. In een interne notitie van 22 september 1997 schrijft Dd onder meer:
“Na overleg met M ben ik bezig om een aandeelhoudersbijeenkomst, zonder [H], te beleggen met name om eens te overleggen over het operationele management van het bedrijf. De gedachte is om naast [H] een operationele manager te benoemen daar een aantal zaken nu niet op orde is.”
2.15. Op 20 oktober 1997 schrijft Ee (Aa) onder meer het volgende:
“Op de vragen van (…) Dd reageer ik als volgt.
In de afgelopen week is (…) een sollicitatieprocedure afgerond voor een financieel en operationeel manager voor [GBV].”
2.16. Op 15 december 1997 heeft DBV zich (voor de periode vanaf 1 januari 1998 voorwaardelijk) tot 31 maart 1998 borg gesteld voor GBV voor een bedrag van ? 500.000. De borgstelling wordt in januari 1998 definitief overeengekomen en daarbij verlengd tot en met 31 december 1998.
2.17. Op 30 december 1997 wordt een nadere aandeelhoudersovereenkomst gesloten die onder meer inhoudt dat DBV en Cc hun aandelenbelangen van 20% respectievelijk 10% in GBV inruilen voor een evenzo groot belang in GgBV. (hierna: GgBV). Na een gelijktijdig plaats hebbende uitgifte van nieuwe aandelen door GgBV bedraagt het belang van DBV in die vennootschap op 31 december 1997 18,97%. Op 31 maart 1998 draagt een van de aandeelhouders in GgBV een deel van haar belang over aan de andere aandeelhouders, als gevolg waarvan het belang van DBV in GgBV vanaf die datum 19% bedraagt en het belang van Cc 9,5%.
2.18. In een notitie aan de RvB van 17 april 1998 stelt Dd voor dat DBV en Cc een lening aan GgBV verstrekken van respectievelijk ƒ 2.000.000 en ƒ 1.000.000 ter financiering van een investering in yyyyyy. In deze notitie merkt Dd onder meer het volgende op:
“Voor de investeringsbeslissingen zijn twee zaken van belang, te weten de intentie om op niet al te lange termijn te komen tot een beursintroductie en de door [Bb] getoonde interesse in internet activiteiten. Beiden duiden op positieve mogelijkheden voor [DBV] om haar belang direct dan wel indirect (via Cc) te vervreemden.”
Nadat het voorstel om leningen te verstrekken was goedgekeurd heeft DBV ƒ 1.843.000 geleend aan GgBV.
2.19. In een brief van 15 juli 1998 schrijft belanghebbende (Dd) onder meer het volgende aan GgBV:
“Specific for [belanghebbende] is that (…) no where is mentioned that [belangheb-bende], at our first request, would get a seat in the Supervisory Board.
As all important decisions are made by the Supervisory Board and the two US investors, each having 17,5% of the shares, each have a member in that Board we think [belanghebbende] (19% shareholder) should nominate a Board member also.”
2.20. Op 16 juli 1998 schrijft belanghebbende (Dd) aan GgBV:
“On the [belanghebbende-] membership of the Supervisory Board your opinion was that there would’nt be a problem. Please confirm that with the investors.”
2.21. Op 7 augustus 1998 schrijft belanghebbende (Dd) het volgende aan onder meer GgBV:
“membership supervisory board: I remind you to the remark made by me in Advisory Board/Shareholdersmeeting: “Till the transfer of the [DBV] shares to Cc, [belanghebbende] will be member of the Board of [GgBV] at first request”.”
Een verslag van een bijeenkomst van de GgBV Supervisory Board op 24 augustus 1998 vermeldt Dd als één van de zes aanwezigen.
2.22. Op 25 augustus 1998 worden nieuwe aandelen in GgBV geëmitteerd aan onder andere DBV. Bij notariële akte van 22 september 1998 verkoopt J B.V. haar belang in GgBV aan haar medeaandeelhouders en op 28 september 1998 worden opnieuw nieuwe aandelen in GgBV geëmitteerd aan onder andere DBV. Als gevolg van deze transacties stijgt het belang van DBV in GgBV tot 22,25%; het belang van Cc daalt tot 7,99%.
2.23. In de periode oktober - december 1998 geeft GgBV in totaal 341.914 aandelen à
ƒ 1,- uit, welke zijn geplaatst bij een vennootschap die tot de Ff-groep behoort en waarop in totaal ca. $ 135.000.000 is gestort. Als gevolg van deze emissie daalt het belang van DBV in GgBV tot 7,07% en van Cc tot 2,54%. Voorts zijn in het kader van deze transacties enkele maatregelen genomen ter bescherming van de belangen van de minderheidsaandeelhouders, waaronder het verlenen van putopties aan onder meer DBV: één uit te oefenen in de periode van 5 oktober 1999 tot 5 oktober 2000 op basis van een ondernemingswaarde van
$ 250.000.000, en één uit te oefenen indien sprake is van een beursintroductie op basis van een ondernemingswaarde van $ 350.000.000.
2.24. Een in verband met de investering in GgBV door Hh Limited herziene versie van de aandeelhoudersovereenkomst, van 6 oktober 1998, waarin GgBV is aangeduid als ‘the “Company”’, vermeldt onder meer het volgende:
“1. DEFINITIONS AND INTERPRETATION
1.1 Defined Terms
(…)
“Board” means the Board of Directors (Supervisory Directors and Chief Executive Officer jointly) of the Company (…);
“Business” means the business of the Company as an internet service provider and related services (…);
(…)
“Supervisory Directors” means (…), (…) M, (…) and (…) Dd, being all the supervisory directors of the Company at the date hereof and each other supervisory director of the Company from time to time.
(…)
4. MANAGEMENT OF THE COMPANY
4.1 Management of the Business
The Business of the Company shall be conducted by the Chief Executive Officer and any additional Executive Director supervised by the Supervisory Directors in accordance with such policies as may be established by the Board from time to time
and the financial resources allocated by the Shareholders in order to meet the needs of the current Business Plan. Day to day management will be the responsibility of the Chief Executive Officer. The Board will meet formally not less than once per two months.”
2.25. In de algemene vergadering van aandeelhouders van GgBV van 18 maart 1999 is voorgesteld de samenstelling van de Supervisory Board te wijzigen. De voorgestelde en aanvaarde wijziging houdt onder meer in dat belanghebbende (Dd) geen deel meer zal uitmaken van de Supervisory Board.
2.26. In juni 1999 verwerft de Ii-groep een belang in GgBV. Naar aanleiding van de ten behoeve van deze toetreding opgestelde ‘Subscription and Shareholders Agreement’ bericht DBV (Dd) GgBV (H) op 21 juni 1999 als volgt:
“Onderwerp Ondertekening kontrak Ii Corporation
Hierbij bevestig ik (…) onze bereidheid om het (…) kontrakt te tekenen (…)
Het onderwerp “observer” en “board member” (…) is niet volgens onze wens geregeld. Ook [DBV] heeft een behoorlijk aandelenpakket en ik zie dus geen reden om [DBV] niet een plaats te geven. Op jouw dringend verzoek laat ik deze eis nu vallen vanwege de toezegging dat [DBV] binnen korte tijd haar belang in [GgBV] kan vervreemden aan Jj Corp o.i.d.”
2.27. Gedateerd 21 september 1999 schrijft GgBV (H) aan de RvB (Kk) onder meer het volgende:
“I would like to bring the following matter of extreme importance to your attention. As you are probably aware, in the past the Cc network (…) has not functioned properly. Irrespective of this, due to the shareholder relationship we have with Cc and yourselves, we decided to continue the supplier relationship, despite the poor level of service we received. (…)
What has transpired in the last 24 hours exemplifies the total lack of control that Cc has over its employees, management and third party suppliers. (…)
I am appealing to you as shareholders to monitor the control mechanisms within Cc and to instruct the management accordingly.
It is obvious that we will launch a damage claim towards Cc.”
2.28. Eveneens gedateerd 21 september 1999 schrijft DBV (Dd) aan GgBV (H) onder meer het volgende:
“[DBV] would like to sell the 35.602 shares that it holds in [GgBV].
The offer is made according to the shareholdersagreement and the bylaws of [GgBV] with a pricelevel equal to or greater than the price paid by Ii Corporation.”
Bij brief van 11 oktober 1999 verzoekt belanghebbende (Dd) aan GgBV geïnformeerd te worden over het tijdschema met betrekking tot de verkoop van de aandelen van DBV in GgBV.
2.29. In een brief van de RvB van 23 september 1999 schrijft Kk aan GgBV (H) onder meer het volgende:
“As far as I can judge the events described in your letter my impression is that Cc did everything to solve the problems.
Despite this I can assure you that the Cc service delivering to [GgBV] will in the future have my special attention.”
2.30. Op 8 december 1999 stelt H in een interne notitie aan Kk voor om de verkoop van het belang in GgBV uit te stellen tot zes maanden na de op dat moment op handen zijnde beursgang van GgBV. De verwachte opbrengst zou volgens dit voorstel tussen ƒ 198.000.000 en ƒ 330.000.000 bedragen. De notitie vermeldt voorts:
“De belangrijkste reden om te verkopen is te ontkomen aan het non concurrentie beding (…).
Blijkens een aantekening op deze notitie verklaarde Kk zich met dit voorstel akkoord.
Bij brief van 13 december 1999 bericht Dd H dat DBV vooralsnog van verkoop van haar belang in GgBV afziet in verband met de voorgenomen beursintroductie. Zij verzoekt H het erop aan te sturen dat DBV haar belang direct bij de beursintroductie kan verkopen.
2.31. In een brief van 23 december 1999 aan Oo schrijft de Amsterdamse Effecten- en Optiebeurs onder meer het volgende:
“Re: (…) ([GgBV]) / lock-up rules.
(…) we herewith inform you that we will grant [GgBV] dispensation from the current lock-up rules (…).
Pending the codification of the decisions taken on the basis of the Primary Market Consultation Paper, we shall agree to a lock-up arrangement of 6 months, which will only apply to founders and members of [GgBV]’s Board of Management and Supervisory Board.”
2.32. Eind 1999 bedraagt het (directe) belang van DBV in GgBV 6% van het totale geplaatste aandelenkapitaal van GgBV. In een bijlage het aangiftebiljet vennootschapsbelasting 1999 wordt het belang in GgBV als een minderheidsdeelneming aangemerkt (bijlage 10b bij het aangiftebiljet). In de commerciële jaarrekening 1999 van belanghebbende is het belang in GgBV opgenomen onder de financiële vaste activa. In de toelichting op deze jaarrekening staat het (kennelijk: directe plus indirecte) belang van 7,1% als niet-geconsolideerde deelneming vermeld onder de aanduiding “Belangrijkste deelnemingen”.
2.33. Op 1 maart 2000 schrijft mr. Ll (Mm) onder meer het volgende aan Dd:
“I refer to our various discussions regarding the AEX dispensation from the current lock-up rules. We discussed which shareholders qualify as founders of the IPO entity. In our view, which was confirmed in a telephone conversation (…) with Mr. Y of the AEX, “founder” as meant in the AEX rules is to be interpreted materially, rather than formally. (…) Of the current shareholders, [DBV] is to be considered as the only “founder”, as it is the only remaining shareholder of the 5 investors who “activated” [GgBV] in 1996. Therefore, [DBV] is bound by the AEX lock-up rules (…).”
2.34. Op 1 maart 2000 zijn de aandelen in GgBV omgewisseld in aandelen in G N.V. (hierna: GNV). Tevens schrijft DBV (Dd) op 1 maart 2000 aan GgBV:
“Please be informed that [DBV] is willing to offer part of its shares to a maximum of 4.500.000 of the total of 14.774.830 in [GgBV] directly at the day of introduction. For the remaining 10.274.830 shares [DBV] is prepared to submit to the voluntary lock-up period of six months from listing.”
Onmiddellijk voorafgaand aan de beursgang van GNV op 17 maart 2000 bedraagt het (directe) aandeel van DBV daarin 6,3%. Na de beursgang bedraagt dit aandeel nog 3,63%. Cc hield vlak vóór de beursgang 2,3% van de aandelen GNV; daarna bedraagt haar aandeel nog 1,87%.
2.35. Belanghebbende verkoopt vervolgens op 17 maart 2000 4.500.000 van haar aandelen in GNV voor € 43 per aandeel. De bruto-verkoopopbrengst hiervan bedraagt ƒ 426.417.885. De waarde van de resterende 10.274.830 aandelen in GNV bedraagt op 17 maart 2000
ƒ 973.638.062 (f 94,76 of € 43 per aandeel).
Na het verstrijken van de lock-upperiode zijn de resterende aandelen in GNV vanaf 21 september 2000 in diverse tranches via de beurs verkocht.
2.36. Op 12 april 2000 heeft belanghebbende haar 50% belang in Cc verkocht aan Bb.
2.37. Op 18 december 2000 zijn de aandelen GNV omgewisseld tegen aandelen Nn SpA. De hierbij gehanteerde omwisselingsfactor bedraagt 0,4891. In ruil voor de door haar toen nog gehouden 2.425.000 aandelen (ofwel een belang van 0,86%) in GNV ontvangt DBV 1.186.068 aandelen in Nn SpA.
2.38. Ten opzichte van de koers per 17 maart 2000 hebben de verkooptransacties die na deze datum hebben plaatsgevonden alle geleid tot een verlies. De waarde van het belang van DBV in Nn SpA bedraagt per 31 december 2000 f 47.570.228 (f 40,11 of € 18,20 per aandeel).
2.39. Belanghebbende heeft zich ter zitting op het standpunt gesteld dat het totale aftrekbare verlies voor het jaar 2000 (periode ná 17 maart) uit hoofde van haar belang in GNV/Nn SpA, ƒ 710.688.356 bedraagt.
2.40. Met dagtekening 13 april 2002 heeft de inspecteur voor het jaar 2000 een nadere voorlopige aanslag vennootschapsbelasting ten name van belanghebbende vastgesteld en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ xxxxxxxxxxx. Dit bedrag is gebaseerd op de door de inspecteur geschatte belastbare winst van belanghebbende, zonder daarbij een verlies in aanmerking te nemen uit hoofde van de vervreemdingen van de participatie van DBV in GNV in de periode volgend op de beursgang van GNV.
3. Geschil
In geschil is de vraag of belanghebbende, uit hoofde van
(i) de vervreemding in 2000 van het overgrote deel van haar na de beursgang van GNV resterende belang in die vennootschap, en
(ii) de afwaardering van het - na de omzetting op 18 december 2000 in aandelen
Nn SpA - per 31 december 2000 nog resterende belang in die vennootschap,
een verlies in aanmerking mag nemen van ƒ 710.688.356.
Meer in het bijzonder gaat het hierbij om de vraag of het belang van belanghebbende in GNV/Nn SpA na de beursgang van GNV op 17 maart 2000 in de zin van artikel 13, derde lid, van de Wet een deelneming is blijven vormen.
Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is nog in geschil of het verlies moet worden verminderd met een afwaardering van 1,25 percent van het op 17 maart 2000 resterende belang in GNV in verband met de ‘lock-up’ waaraan DBV zich – al dan niet vrijwillig – gebonden achtte.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Vaststaat dat belanghebbende op 17 maart 2000 onmiddellijk vóór de beursgang van GNV over 14.774.830 aandelen in GNV beschikte, hetgeen gelijk is aan een belang van 6,3% van het nominaal gestorte kapitaal van GNV. Voor belanghebbende vormde dit belang een deelneming in de zin van artikel 13, tweede lid, aanhef en onderdeel a, van de Wet. Tussen partijen is niet in geschil dat het door belanghebbende behaalde resultaat uit hoofde van de verkoop op 17 maart 2000 van 4.500.000 aandelen in GNV op grond van artikel 13 van Pro de Wet van belastingheffing is vrijgesteld. Belanghebbende heeft dit vrijgestelde resultaat berekend op ƒ 423.733.885 (= bruto verkoopresultaat ad ƒ 426.417.885 minus een kostprijs van ƒ 2.684.000). Na deze transactie resteerde voor belanghebbende een bezit van 10.274.830 aandelen in GNV, gelijk aan een belang van ca. 3,6% van het nominaal gestorte kapitaal van dat lichaam. Tot 12 april 2000 hield belanghebbende tevens, via Cc, een indirect belang in GNV van ca. 0,9%.
5.2. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat het haar na 17 maart 2000 resterende belang in GNV voor haar geen deelneming vormt in de zin van artikel 13 van Pro de Wet. Met toepassing van het arrest HR 22 januari 1997, nr. 31.748, BNB 1997/101c*, heeft belanghebbende de aandelen in GNV per 17 maart 2000 gewaardeerd op € 43 per aandeel. De uit hoofde van deze herwaardering gerealiseerde winst valt volgens partijen onder de deelnemingsvrijstelling. De waardeverandering en resultaten uit hoofde van de vervreemdingen van de vanaf 17 maart 2000 resterende aandelen vallen volgens belanghebbende niet onder de deelnemingsvrijstelling, omdat die aandelen dan geen deelneming meer vormen, noch op grond van het bepaalde in artikel 13, tweede lid, van de Wet, noch op grond van artikel 13, derde lid, van de Wet. De inspecteur bestrijdt het standpunt van belanghebbende. Volgens hem vormt het belang in GNV voor belanghebbende ook vanaf 17 maart 2000 een aandelenbezit dat op grond van artikel 13, derde lid, van de Wet met een deelneming is gelijk te stellen (hierna ook: een gelijkgestelde deelneming), zodat ook de (negatieve) resultaten uit hoofde van de verkoop en de afwaardering van dat belang als deelnemingsresultaat behoren te zijn vrijgesteld.
5.3. Voor de beoordeling van de vraag of belanghebbende vanaf 17 maart 2000 over een gelijkgestelde deelneming beschikt acht zij uitsluitend feiten en omstandigheden relevant die zich voordoen op 17 maart 2000, te weten het moment waarop het bezit van belanghebbende in GNV beneden de grens van 5 percent is gedaald (conclusie van repliek pag. 1).
Het Hof volgt belanghebbende niet in deze opvatting. Voor de vraag of belanghebbende vanaf 17 maart 2000 over een gelijkgestelde deelneming beschikt acht het Hof ook feiten en omstandigheden van belang die betrekking hebben op de bezitsperiode van de aandelen in GBV/GgBV/GNV (hierna ook: G) welke aan 17 maart 2000 voorafgaat. In dit verband zal het Hof nagaan of de participatie van belanghebbende in G vanaf enig moment vóór 17 maart 2000, indien wordt voorbijgegaan aan de kwantitatieve omvang van dat belang, als een (gelijkgestelde) deelneming zou behoren te worden aangemerkt.
5.4. Voor de aanwezigheid van een gelijkgestelde deelneming geldt als uitgangspunt dat de inspecteur aannemelijk maakt dat de desbetreffende aandelen niet als belegging worden aangehouden, dat wil zeggen niet uitsluitend worden aangehouden met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement dat daarvan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht. Het Hof acht het aannemelijk dat de verwerving, in 1995, van de participatie in G niet is geschied met als uitsluitend voornemen het belang in G als belegging te gaan aanhouden. Het Hof baseert dit oordeel op de bedoelingen van belanghebbende bij de verwerving van de aandelen in G, zoals deze tot uiting komen in de notitie van de RvB aan de RvC van 4 september 1995 (zie 2.3), waarin wordt gewezen op de door DBV aan G te leveren diensten, het verslag van de vergadering van de RvC van 15 september 1995 (zie 2.4), waarin sprake is van ‘een vinger aan de pols houden’ en het veilig stellen van de afstemming van software op hardware als motief voor het participeren in G, alsmede de brief van belang-hebbende van 1 oktober 2001 (zie 2.5). Belanghebbende heeft overigens ook erkend dat de participatie in G indertijd niet als belegging is genomen.
5.5. Uit de bedoeling van belanghebbende ten tijde van de verwerving van de participatie in G volgt niet zonder meer dat die bedoeling ook daarna (voortdurend) aanwezig is gebleven. Belanghebbende heeft gesteld dat er vanaf maart 1997, toen DBV haar activiteiten als exploitant van onder meer een glasvezelnetwerk in Cc. heeft ingebracht (zie 2.11), tussen het houden van het belang in G en de bedrijfsactiviteiten van DBV geen verband meer aanwezig was. Naar het oordeel van het Hof noopt deze omstandigheid niet tot de conclusie dat belanghebbende de aandelen in G (afgezien van de kwantitatieve omvang van het belang) uitsluitend als belegging is gaan houden. Na de overdracht van bedrijfsactiviteiten aan Cc beschikte DBV in de persoon van Dd over een zetel in de RvA van G, welk orgaan op grond van de aandeelhoudersovereenkomsten (zie 2.6 en 2.13) bevoegd is tot het geven van adviezen met betrekking tot de dagelijkse bedrijfsvoering van G. Dat DBV (Dd) zich ook daadwerkelijk bezighield met de dagelijkse bedrijfsvoering van G leidt het Hof af uit de notitie van Dd (zie 2.14), waarin zij haar bezorgdheid uit over de kwaliteit van het operationele management van G. Deze zorg bleef niet zonder effect, zoals blijkt uit de reactie daarop van Ee (zie 2.15). Van betekenis acht het Hof voorts dat DBV naast haar aandelenbelang in G tevens leningen aan G verstrekte ter financiering van investeringen van G en zich borg stelde ten behoeve van leningen aangegaan door G (zie 2.16 en 2.18). Belanghebbende heeft haar stelling dat de leningen en borgstelling slechts dienden om de waarde van de aandelen te verhogen niet aannemelijk gemaakt.
Naar het oordeel van het Hof rechtvaardigen deze activiteiten van DBV de conclusie dat (afgezien van de kwantitatieve omvang van het belang in G) de aandelen in G ook na maart 1997 niet uitsluitend als belegging werden gehouden.
5.6. In dit verband acht het Hof het mede van belang dat respectievelijk belanghebbende, althans haar gevoegde dochter DBV, en – na de onder 2.11 vermelde overdracht van activiteiten – Cc, in welke vennootschap belanghebbende een middellijk belang van 50% hield, diensten verrichtten aan G. Na de overdracht van activiteiten aan Cc zijn de dienstverlening aan G en het houden van aandelen in G niet meer in één persoon verenigd, maar heeft belanghebbende via haar belang in Cc ook een belang bij de opdrachten van G behouden. Hierbij speelde ook de aandeelhoudersrelatie een rol, zoals is af te leiden uit de brief van H aan Kk van 21 september 1999 (zie 2.27), waarin laatstgenoemde – naar het Hof verstaat – uit hoofde van zowel de aandeelhoudersrelatie tussen belanghebbende en G als tussen belanghebbende en Cc wordt aangesproken op gebreken in de dienstverlening van Cc aan G. Uit die brief is voorts af te leiden dat G mede vanwege die ‘dubbele’ aandeelhoudersrelatie met DBV telecomdiensten van Cc is blijven betrekken.
5.7. Als gevolg van diverse emissies van aandelen is de omvang van het belang in G geleidelijk verminderd tot uiteindelijk ca. 6,3% onmiddellijk voorafgaand aan de beursgang van G op 17 maart 2000. Hiermee verband hielden toetredingen van nieuwe aandeelhouders, wijzigingen van de aandeelhoudersovereenkomsten, alsmede wijzigingen in de samenstelling van de RvA. In de aandeelhoudersovereenkomst van oktober 1998 (2.24) is geen sprake meer van een RvA, maar van Supervisory Directors die daarin tezamen met de Chief Executive Officer (H) van G als het ‘Management’ van G zijn aangeduid. Volgens die aandeelhouders-overeenkomst behoort ook Dd tot de Supervisory Directors. Hierin komt wijziging in de algemene vergadering van aandeelhouders van G van 18 maart 1999 (zie 2.25), toen werd voorgesteld Dd niet langer in de Supervisory Board zitting te laten houden. Dit geschiedde overigens niet met instemming van DBV, zoals is af te leiden uit het verslag van die vergadering en de brief van DBV (Dd) aan G (H) van 21 juni 1999 (zie 2.26.). Het streven van DBV om zo lang mogelijk over een zetel in de RvA respectievelijk de Supervisory Board te beschikken, hetgeen tot gevolg had dat belanghebbende tot in ieder geval maart 1999 in dit orgaan vertegenwoordigd was, beschouwt het Hof, bezien ook in samenhang met de taken van die organen en de wijze waarop Dd daaraan invulling heeft gegeven (zie 2.14, 2.18, 2.19 en 2.21), als een bevestiging van een voortdurende intentie van DBV om haar belang in G niet (uitsluitend) als belegging aan te houden.
5.8. Belanghebbende (althans DBV) heeft bij brief van 21 september 1999 haar belang in G aan de andere aandeelhouders te koop aangeboden (zie 2.28). Toen deze geen interesse bleken te hebben, heeft belanghebbende (althans DBV) min of meer noodgedwongen moeten besluiten (zie 2.30, 2.33, en 2.34) haar belang in G grotendeels aan te houden tot zes maanden na de voorgenomen beursgang. Belanghebbende behoorde immers tot de ‘founders’ van G en dit leidde er in het kader van de beursgang toe dat de AEX haar op deze grond gehouden achtte na de beursgang van G een wachtperiode (‘lock-up’) in aanmerking te nemen voor de vervreemding van een deel van haar aandelen in G (zie 2.31). Belanghebbende heeft deze ‘lock-up’ betwist, maar zich daaraan uiteindelijk – al dan niet vrijwillig – gehouden. Op deze wijze heeft de rol van DBV bij de oprichting van G als internetonderneming invloed gehad op de mogelijkheid om het belang in G (tijdig) te vervreemden. Ook deze omstandigheid duidt niet op het houden van aandelen (uitsluitend) ter belegging. Als een dergelijke omstandigheid is tevens het ten aanzien van DBV in de aandeelhoudersovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding aan te merken (zie 2.6). Daar komt nog bij dat ingevolge de aandeelhoudersovereenkomst een dergelijk non-concurrentiebeding ook ten aanzien van Cc gold, althans zo meende G indertijd. Belanghebbende betwistte dit, doch hield met die mogelijkheid – blijkens onder meer de interne notitie van Dd van 8 december 1999 (zie 2.30) – terdege rekening, zodat zij zich ook in de activiteiten van haar joint venture/Cc, die een samenwerking als internetprovider wenste aan te gaan met een derde partij, door haar relatie met G beperkt wist.
5.9. Na onder 5.4 te hebben geconcludeerd dat het belang in G in 1995 door DBV niet als belegging is verworven, brengt het overwogene onder 5.5 tot en met 5.8 het Hof ertoe het aannemelijk te achten dat DBV dit belang niet op enig moment na 1995 als belegging is gaan houden. Hieraan doet naar het oordeel van het Hof niet af dat belanghebbende, naar uit de gedingstukken (bijlagen 13 en 16 bij het verweerschrift) valt op te maken, reeds in 1998 overwoog het belang in G te vervreemden; zulks te minder nu belanghebbende haar participatie in G in augustus 1998 nog heeft vergroot (zie 2.22). In het algemeen kan een dergelijk voornemen tot vervreemding aanwezig zijn met betrekking tot (echte) deelnemingen, zowel als met betrekking tot (echte) beleggingen. Zulk een voornemen leidt op zichzelf niet tot de conclusie dat DBV de aandelen in G als belegging is gaan houden. Net zo min leidt de enkele omstandigheid dat vanaf 17 maart 2000 het belang in G minder bedraagt dan 5 percent ertoe dat op deze grond zou moeten worden geconcludeerd dat vanaf dat moment geen sprake meer is van een deelneming. Een redelijke toepassing van de mogelijkheid dat sprake is van een gelijkgestelde deelneming als bedoeld in artikel 13, derde lid, van de Wet, houdt naar het oordeel van het Hof immers in dat mede moet worden gelet op de kwaliteit van de participatie vóór het – niet zelden betrekkelijk willekeurige – moment waarop de omvang van die participatie afneemt tot minder dan 5 percent. Vanuit deze invalshoek beoordeelt het Hof de kwaliteit van de participatie in G die belanghebbende vanaf 17 maart 2000 resteert, met inachtneming van hetgeen is overwogen met betrekking tot de relatie tussen DBV en G in de periode van 19 september 1995 tot 17 maart 2000. De bedoeling die aan de verwerving van de participatie in G ten grondslag heeft gelegen en de wijze waarop belanghebbende vervolgens in voornoemde periode bij de activiteiten van G betrokken is geweest, zijn naar het oordeel van het Hof niet met die van een belegger gelijk te stellen, maar omvatten in meer of mindere mate een vorm van betrokkenheid die het niveau daarvan als ware belanghebbende (uitsluitend) een belegger te boven gaat. Hieraan acht het Hof de omstandigheid dat DBV er de voorkeur aan gaf haar belang in G te vervreemden ondergeschikt, ook al heeft het vervolgens enige tijd geduurd voordat dit voornemen kon worden geëffectueerd. De omstandigheid dat met de effectuering van het voornemen een deelneming te vervreemden enige tijd is gemoeid en dat een dergelijke vervreemding gefaseerd verloopt, dient er naar het oordeel van het Hof op zichzelf niet toe te leiden dat die deelneming op enig moment gedurende dat proces (en louter omdat de participatie minder dan 5% komt te bedragen) de status van – alsdan gelijkgestelde – deelneming verliest. Ook de omstandigheid dat belanghebbende, na haar voornemen haar belang in G te vervreemden, geen gebruik heeft gemaakt van haar putopties (zie 2.23), brengt niet met zich dat het verschil tussen een met het uitoefenen van een optie snel te verkrijgen opbrengst en een (hogere) opbrengst die pas na enige tijd zou kunnen worden gerealiseerd, is te beschouwen als een opbrengst van aandelen die uitsluitend worden aangehouden met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement dat daarvan bij normaal vermogensbeheer kan worden verwacht.
Aan het vorenstaande verbindt het Hof als gevolg dat belanghebbende uit hoofde van de participatie van haar gevoegde dochter DBV in G ook ter zake van de vervreemdingen van dat belang na 17 maart 2000 geen verlies in aanmerking kan nemen. Op diezelfde grond kan belanghebbende evenmin een verlies in aanmerking nemen uit hoofde van de door haar gepleegde afwaardering per 31 december 2000 van het belang in – dan – Nn SpA.
5.10. Aan de vraag welke invloed de ‘lock-up’ heeft op de waardering van het op 17 maart 2000 resterende belang van DBV in G komt het Hof verder niet toe.
6. Proceskosten
Nu de bestreden uitspraak in stand blijft en van bijzondere omstandigheden niet is gebleken, acht het Hof geen termen aanwezig voor een veroordeling van een der partijen in de proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
7. Beslissing
Het Hof verklaart het beroep ongegrond.
De uitspraak is vastgesteld op 3 november 2004 door mrs. Van der Ouderaa, voorzitter, Faase en Slijpen, leden, in tegenwoordigheid van mr. Van Rijn als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1. Het instellen van beroep in cassatie geschiedt door het indienen van een beroepschrift bij dit gerechtshof (zie voor het adres de begeleidende brief).
2. Bij dit beroepschrift wordt een afschrift van de bestreden uitspraak overgelegd.
3. Het beroepschrift wordt ondertekend en bevat ten minste:
a) de naam en het adres van de indiener;
b) de dagtekening;
c) een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d) de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep is een griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt U een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad. In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.