Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] INFRA B.V.,
gevestigd te Bunschoten,
APPELLANTE,
procureur: mr. C.B. Stenger,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde] WEG- EN WATERBOUW B . V.,
gevestigd te Varik, gemeente Neerijnen,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. S.A. van der Sluijs.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (
ook) [appellante] en[geïntimeerde]
genoemd.
Bij dagvaarding van 14 januari 2005 is [appellante] in hoger
beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Utrecht van
rolnummer C05/315 2
20 oktober 2004, in deze zaak onder zaak-/rolnummer
179526/HAZA 04-1299 gewezen tussen haar als gedaagde en
[geïntimeerde] als eiseres.
[appellante] heeft bij memorie drie grieven geformuleerd en
bewijs aangeboden en voorts producties in het geding gebracht,
met conclusie dat het hof het vonnis waarvan beroep zal
vernietigen en opnieuw rechtdoende, uitvoerbaar bij voorraad,
alsnog zal bepalen dat de rechtbank zich onbevoegd had dienen
te verklaren om van de vordering van[geïntimeerde] kennis te
nemen, met kosten. Hierna heeft [appellante] de Standaard RAW
Bepalingen 2000 ter griffie gedeponeerd.
[geïntimeerde]heeft bij memorie geantwoord, bewijs aangeboden
en producties in het geding gebracht, met conclusie, kort
gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen
met — uitvoerbaar bij voorraad - kosten.
Partijen hebben hierna arrest gevraagd op de stukken van beide
instanties.
2. Grieven
Voor de grieven verwijst het hof naar de desbetreffende
memorie.
3. Feiten
Als gesteld en niet of onvoldoende bestreden wordt in hoger
beroep in deze zaak van de navolgende feiten uitgegaan.
fi) In het jaar 2000 heeft het Waterschap de Maaskant,
gevestigd te Oss, een aanbesteding uitgeschreven voor
werkzaamheden bestaande uit de sloop en nieuwbouw van een
inlaatsluis in de Teeffelensche Wetering met bijbehorende
werken in het dijktraject Haren-Macheren-Lithoijen.
ii) Op dit werk hebben onder meer zowel [appellante] als
[geïntimeerde] ingeschreven. Het werk is aan [appellante]
gegund. Tussen [appellante] en[geïntimeerde] is vervolgens een
rolnummer C05/315 3
overeenkomst van onderaanneming tot stand gekomen met
betrekking tot een deel van de werkzaamheden.
(iii) [appellante] heeft de overeenkomst van onderaanneming
schriftelijk vastgelegd bij brief aan[geïntimeerde] van
19 september 2000. Deze brief eindigt met de voorgedrukte
tekst:
“Indien wij binnen 8 dagen na dagtekening van deze
opdrachtbevestiging geen schriftelijk tegenbericht van U
hebben ontvangen gaan wij er van uit dat[X]zich met de inhoud
van dit schrijven kunt verenigen. Onderdeel van deze
overeenkomst vormen alle algemene bepalingen die gelden in de
relatie tussen [appellante] Hei- &
Grondwerken en haar
opdrachtgever. Dit zijn met name: het bestek, de Standaard
RAW bepalingen laatstelijk gewijzigd in december 1997 en de
UAV ‘89. Met nadruk stellen wij dat er op deze opdracht geen
andere voorwaarden van toepassing kunnen zijn.”
(iv) De brief van 19 september 2000 is door[geïntimeerde]
ontvangen. Zij heeft niet aan [appellante] bericht zich niet
te kunnen vinden in de toepasselijkheid van de voorwaarden die
gelden in de relatie tussen [appellante] en het Waterschap de
Maaskant, waaronder de UAV ‘89.
4. Beoordeling
4.1.1[geïntimeerde] vordert in deze procedure betaling van een
tweetal facturen die zij [appellante] heeft gezonden terzake
van bovenbedoelde werkzaamheden, welke facturen [appellante]
onbetaald heeft gelaten. Het gaat daarbij om een bedrag van
€ 20.219,15, te vermeerderen met wettelijke rente en
buitengerechtelij ke kosten.
4.1.2 [appellante] heeft in eerste aanleg aanstonds bij
incidentele conclusie de onbevoegdheid van de overheidsrechter
ingeroepen wegens de volgens haar overeengekomen
toepasselijkheid van de UAV ‘
89 en het arb±tragebeding dat die
voorwaarden bevat in artikel 49.2.
rolnummer C05/315 4
4.1.3 Dit verweer is door[geïntimeerde] bestreden op de grond
dat zij niet heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de
voorwaarden genoemd in de voorgedrukte tekst aan liet slot van
de brief van [appellante] van 19 september 2000. In dat
verband is door haar aangevoerd dat zij de brief, anders dan
door [appellante] daarin verzocht, niet voor akkoord getekend
retour heeft gezonden, omdat zij het op essentiële onderdelen
niet met de inhoud eens was. Voorts heeft zij in dit verband
een beroep gedaan op de door haar overgelegde brieven van haar
aan [appellante] van 3 oktober 2000 en 18 december 2000,
waarin zij bezwaar maakt tegen de weergave in de brief van
19 september 2000 van de gemaakte prijsafspraak. Uit die
brieven zou volgens haar tevens zijn af te leiden dat zij
bezwaar heeft tegen de inhoud van die brief als geheel.
Hiernaast heeft[geïntimeerde] aangevoerd dat aan het slot van
de brief van 19 september 2000 naar verschillende sets
algemene voorwaarden wordt verwezen, zodat - gelet op
HR 28 november 1997, NJ 1998, 705 - geen van deze voorwaarden
van toepassing is. Ook heeft[geïntimeerde], voor het geval de
UAV ‘89 wel onderdeel van de overeenkomst van partijen zou
vormen, het arbitragebeding van artikel 49.2 vernietigd op
grond van artikel 6:233 aanhef en sub b jo artikel 6:234 lid 1
sub a 3W, omdat [appellante] haar de UAV ‘89 niet bij de
totstandkoming van de overeenkomst van partijen ter hand heeft
gesteld.
4.2 De rechtbank heeft de incidentele vordering van
[appellante] in eerste aanleg afgewezen. Zij heeft daartoe
overwogen dat[geïntimeerde] noch bij de mondelinge
totstandkoming van de overeenkomst van partijen noch nadien
heeft ingestemd met de toepasselijkheid van de UAV ‘89.
overeenkomstig het verzoek van [appellante] heeft de rechtbank
op grond van artikel 337 lid 2 Rv tussentijds hoger beroep van
haar vonnis opengesteld.
rolnuinmer C05/315 5
4.3 In haar eerste twee grieven komt [appellante] op tegen liet
oordeel van de rechtbank dat de toepasselijkheid van de
UAV ‘89 niet tussen partijen is overeengekomen. In haar
toelichting op deze grieven wijst [appellante] er onder andere
op dat[geïntimeerde] haar brief van 19 september 2000 heeft
ontvangen en blijkens haar brief van 3 oktober 2000 - waarvan
[appellante] overigens in hoger beroep alsnog de ontvangst
heeft betwist - enkel bezwaar had tegen de weergave van de
gemaakte prijsafspraak. Voorts wijst [appellante] er in hoger
beroep op dat, anders dan de rechtbank bij haar oordeel tot
uitgangspunt heeft genomen,[geïntimeerde] eind september,
begin oktober 2000 nog niet begonnen was met de overeengekomen
werkzaamheden. Ook voert [appellante] in hoger beroep
gemotiveerd aan, onder aanbieding van getuigenbewijs, dat
[geïntimeerde], als bedrijf dat gespecialiseerd is in weg- en
waterbouw, in bezit is van de UAV ‘89 en de Standaard RAW
Bepalingen, dat alle weg- en waterbouw in Nederland onder deze
voorwaarden en bepalingen wordt aanbesteed en dat Van der
Horst niet anders doet dan inschrijven op aanbestedingen waar
deze voorwaarden en bepalingen van toepassing zijn.
In hoger beroep doet [appellante] mede een beroep op het
arbitrage-beding dat is vervat in paragraaf 49 van de
Standaard RAW Bepalingen, welk beding gelijkluidend is aan
artikel 49.2 UAV ‘89.
4.4 Genoemde grieven van [appellante] zijn gegrond.
[appellante] voert terecht aan dat het gelet op de omvang van
de opgedragen werkzaamheden voor de hand lag dat de
overeenkomst van partijen nog nader schriftelijk werd
vastgelegd. Vaststaat dat[geïntimeerde] die vastlegging door
[appellante] bij brief van 19 september 2000 heeft ontvangen.
In hoger beroep is alsnog gebleken, als gemotiveerd door [appellante]
gesteld - mede onder verwijzing naar de inhoud van de
brief van[geïntimeerde] van 3 oktober 2000 - en niet voldoende
gemotiveerd door[geïntimeerde] bestreden, dat[geïntimeerde]
eerst in november 2000 is aangevangen met de haar door [appellante]
opgedragen werkzaamheden. Het is dus niet zo dat de
brief van 19 september 2000 kwam op een tijdstip dat[geïntimeerde]
daar niet meer op behoefde te rekenen en/of dat zij de
mondeling gemaakte afspraken eventueel als uitputtend mocht
beschouwen. Dit is ook anderszins niet gemotiveerd door [geïntimeerde]
in deze procedure gesteld. In dit geding kan daarom
in het midden blijven of [appellante] de brieven van [geïntimeerde]
van 3 oktober 2000 en 18 december 2000 heeft ontvangen,
hetgeen zij in hoger beroep alsnog heeft betwist. In die
brieven wordt immers alleen bezwaar gemaakt tegen de weergave
van de prijsafspraak, zodat [appellante], indien zij die
brieven ontvangen heeft, daaruit heeft mogen afleiden dat [geïntimeerde]
instemde met de toepasselijkheid van onder andere de
UAV ‘89 en het daarin vervatte arbitragebeding. Indien [appellante]
de brieven van 3 oktober 2000 en 18 december 2000
niet ontvangen zou hebben, heeft zij uit het feit dat Van der
Horst geen bezwaar maakte tegen de inhoud van de brief van
19 september 2000 en vervolgens zonder enig voorbehoud
overging tot uitvoering van de overeengekomen werkzaamheden,
mogen afleiden dat[geïntimeerde] instemde met de inhoud van de
brief van 19 september 2000. Dit zou mogelijk anders geweest
zijn indien [appellante] er rekening mee had dienen te houden
dat[geïntimeerde] de brief van 19 september 2000 niet had
ontvangen of de inhoud ervan voor haar niet duidelijk was.
Dit is echter gesteld noch gebleken. Vaststaand feit is
bovendien juist dat[geïntimeerde] de brief heeft ontvangen.
Uit de overgelegde brief van 3 oktober 2000 leidt het hof
voorts af dat[geïntimeerde] de inhoud en betekenis van de
brief van 19 september 2000 ook zonder meer duidelijk is
geweest. Daarbij neemt het hof mede nog in aanmerking dat [geïntimeerde]
de hiervoor genoemde stelling van [appellante]
omtrent, kort gezegd, haar vergaande, bedrijfmatige bekendheid
met de UAV ‘89 en de Standaard RAW Bepalingen niet gemotiveerd
heeft betwist, zodat de juistheid van die stelling vaststaat.
Het hof gaat er daarom vanuit dat[geïntimeerde] goed op de
hoogte was en is van de inhoud van de UAV ‘89 en de Standaard
RAW Bepalingen en in de praktijk van haar bedrijfsvoering
(tenminste) regelmatig met de toepasselijkheid van deze
voorwaarden te maken heeft.
rolnummer C05/315 7
4.5 Het arbitragebeding van artikel 49.2 UAV ‘89 vormt dus
onderdeel van de overeenkomst van partijen. Hetzelfde geldt
voor de gelijkluidende bepaling van paragraaf 49 van de
Standaard PAW Bepalingen. Daarmee dient liet hof in te gaan op
de hiervoor genoemde andere verweren van[geïntimeerde].
4.6 Anders dan[geïntimeerde] aanvoert, brengt het feit dat
door [appellante] naar verschillende sets algemene voorwaarden
is verwezen niet mee dat de UAV ‘
89 of de Standaard RAW
Bepalingen te dezen niet van toepassing zouden zijn.
[geïntimeerde] ziet eraan voorbij dat - zoals [appellante]
onweersproken heeft aangevoerd - het te dezen niet gaat om
verschillende sets algemene voorwaarden, in die zin dat sprake
is van algemene voorwaarden die dezelfde onderwerpen op
verschillende wij ze regelen zonder dat duidelijk is welk set
in het gegeven geval prevaleert, maar om elkaar aanvullende
sets, zodat het geval bedoeld in HR 28 november 1997, NJ 1998,
705 zich hier niet voordoet.
4.7 Ook het beroep van[geïntimeerde] op artikel 6:233 3W
faalt. Waar vaststaat dat[geïntimeerde] bedrijfsmatig bekend
was met en in bezit was van de UAV ‘89 en de Standaard RAW
Bepalingen in de hiervoor vermelde zin en in de praktijk
veelvuldig met de toepasselijkheid van deze voorwaarden van
doen heeft, kan zij geen beroep doen op de omstandigheid dat
[appellante] haar deze voorwaarden niet ter hand heeft gesteld
bij het bedingen van de toepasselijkheid daarvan. Gelet op
genoemde bekendheid en bezit moet zij ten tijde van de
aanvaarding van de toepasselijkheid van de UAV ‘89 en de
Standaard PAW Bepalingen op de overeenkomst van partijen
bekend zijn geweest met de daarin voorkomende
arbitragebedingen, althans kon zij — door [appellante] —
geacht worden daarmee bekend te zijn.
4.8 Het beroep van [appellante] op liet arbitragebeding van
artikel 49.2 UAV en paragraaf 49 van de Standaard PAW
Bepalingen slaagt dus.
rolnummer C05/315 8
De slotsom is derhalve dat het vonnis waarvan beroep
vernietigd moet worden en dat de incidentele vordering van [appellante]
alsnog dient te worden gehonoreerd. Het hof zal
daarom beslissen zoals hierna wordt aangegeven. Grief III
behoeft geen afzonderlijke bespreking meer.[geïntimeerde]
heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van de
procedure in beide instanties te dragen.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart de rechtbank alsnog onbevoegd om van het geschil van
partijen kennis te nemen;
verwijst, uitvoerbaar bij voorraad,[geïntimeerde] in de
proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep en
begroot die kosten, voorzover tot heden aan de kant van [appellante]
gevallen, op €
835,25 voor de eerste aanleg en
€ 1.270,60 voor het hoger beroep.
Dit arrest is gewezen door mrs. W.J.J. Los, M.P. van
Achterberg en G. Snijders en in het openbaar uitgesproken op 17 november 2005