Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 6 januari 2005 in de zaak met rekestnummer 153/2004 OK van
1. de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
' 2. G. BAAK,
wonende te Essen, België,
3. A.H.P. VAN BERCKEL,
wonende te Haren,
4. A.N. VAN DEN BERG,
wonende te Naaldwijk,
5. J.N. VAN DEN BERG-VAN DUYN,
wonende te Naaldwijk,
6. C. BORGERS,
wonende te Meer,
7. L.W. DE BRUIJN,
wonende te 's-Hertogenbosch,
8. W.P.J.M. DERKS,
wonende te Rijsbergen,
9. P.F.A. DUIVENVOORDE,
wonende te Noordwijkerhout,
10. P. FRANSENS,
wonende te Ees,
11. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
FRANSENS BEHEER MAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te Groningen,
12. H.E.F.M. HAFMANS,
wonende te Venlo,
13. A.T.M. DE HESSELLE,
wonende te Eupen, België,
14. L.L. VAN HOLTHE,
wonende te Oosterbeek,
15. R. ILCKEN,
wonende te Diemen,
16. P.J.M. JANSSEN,
wonende te Bosch en Duin,
17. P.G. DE LANGE,
wonende te Putten,
18. H.J. LAURANT,
wonende te Overasselt,
19. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MIFRA HOLDING B.V.,
gevestigd te Andijk,
20. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
NACKEN BEHEER B.V.,
gevestigd te Venlo,
21. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PENGU B.V.,
gevestigd te Heerlen,
22. M. VAN DER PLOEG,
wonende te Arnhem,
23. R. PLUIJMERT,
wonende te Zwijndrecht,
24. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ROBIN LEVEN B.V.,
gevestigd te 's-Gravenhage,
25. E.J. RUITENBERG,
wonende te Amsterdam,
26. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RUBICON B.V.,
gevestigd te Tilburg,
27. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RUPEN B.V.,
gevestigd te Diemen,
28. M. SANDERS,
wonende te Nieuwkoop,
29. J.R.A. SCHOUTEN,
wonende te Wassenaar,
30. C.G. SCHOUTEN,
wonende te Andijk,
31. J.A.M. SMOLDERS,
wonende te Goirle,
32. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
J.A.M. SMOLDERS BEHEER B.V.,
gevestigd te Tilburg,
33. de stichting
STICHTING BEHEER FAMILIEFONDS HARRESTEIN,
gevestigd te Arnhem,
34. H. VAN VLIET,
wonende te Westzaan,
35. de stichting
WILLEM GERHARD HARRESTEIN STICHTING,
gevestigd te Arnhem,
36. A. WESSELS,
wonende te Kapellebrug,
37. H. ZIENGS,
wonende te Assen,
VERZOEKERS,
advocaten: MR. J.H. LEMSTRA en MR. J.W.H. VAN WIJK,
procureur: MR. L.P. BROEKVELDT,
t e g e n
de naamloze vennootschap
KONINKLIJKE AHOLD N.V.,
gevestigd te Zaandam,
VERWEERSTER,
advocaten: MR. R.M. HERMANS, MR. B. WINTERS en MR. P.N. PLOEGER,
procureur: MR. R.M. HERMANS,
e n t e g e n
1. de rechtspersoon naar vreemd recht
THE PUBLIC RETIREMENT ASSOCIATION OF COLORADO ("COPERA"),
gevestigd te Denver, Colorado, Verenigde Staten van Amerika,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. M.A.L.M. WILLEMS en MR. P.J.B. KOETSIER,
procureur: MR. M.A.L.M. WILLEMS,
e n t e g e n
2. CHRISTIAAN MARTIN GERHARD THÜNNESSEN,
wonende te Wassenaar,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. O. HAMMERSTEIN en MR. K. RODERBURG,
procureur: MR. O. HAMMERSTEIN.
1. Het verloop van het geding
1.1 Verzoekers hebben bij op 12 februari 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk en verkort weergegeven - een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Koninklijke Ahold N.V. (hierna Ahold te noemen) over de periode vanaf 27 september 1999 tot en met 18 december 2003, met veroordeling van Ahold in de kosten van het geding.
1.2 Ahold heeft bij op 19 mei 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht verzoekers niet ontvankelijk te verklaren, althans hun verzoek af te wijzen, met veroordeling van verzoekers in de kosten van het geding.
1.3 The Republic Retirement Association of Colorado ("Copera") (hierna Copera te noemen) heeft bij op 3 juni 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven -
1) haar toe te laten als belanghebbende in het geding;
2) het verzoek van - naar de Ondernemingskamer begrijpt - verzoekers toe te wijzen, met uitbreiding van de periode van onderzoek van 1 januari 1998 tot 18 december 2003, althans het verzoek van verzoekers toe te wijzen;
3) Ahold te veroordelen in de kosten van het geding.
1.4 Copera heeft bij op 9 juni 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht het in dat verweerschrift gestelde te beschouwen als onderdeel van het door haar gedane verzoek.
1.5 C.M.G. Thünnessen (hierna Thünnessen te noemen) heeft bij op 11 juni 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht:
1) als belanghebbende in het onderhavige geding te worden toegelaten;
2) verzoekers niet ontvankelijk te verklaren in hun verzoek, dan wel hun verzoek af te wijzen;
3) verzoekers te veroordelen in de kosten van het geding.
1.6 Verzoekers hebben bij op 14 juni 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verzoekschrift met producties hun verzoek vermeerderd, aldus dat de Ondernemingskamer thans wordt verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad, een onderzoek in te stellen naar het beleid en de gang van zaken van Ahold over de periode vanaf 1 januari 1998 tot en met 18 december 2003, in het bijzonder ten aanzien van de in dit geding door verzoekers aangevoerde gronden, met vaststelling van het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten en met veroordeling van Ahold in de kosten van het geding.
1.7 Verzoekers hebben bij op eveneens 14 juni 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met één productie de Ondernemingskamer verzocht - zakelijk weergegeven - bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, voor de duur van het geding bij wijze van onmiddellijke voorzieningen
1) Ahold te verbieden om, alvorens de uitkomsten van een (eventuele) enquête bekend zijn, juridisch afdwingbare regelingen te treffen of vaststellingsovereenkomsten dan wel overeenkomsten met eenzelfde strekking aan te gaan met betrekking tot geschillen tussen Ahold enerzijds en (oud-)bestuurders en (oud-)commissarissen van Ahold anderzijds onderscheidenlijk haar dochtervennootschappen enerzijds en andere partijen anderzijds, waaronder - maar niet beperkt tot - de geschillen met J. Miller, A.M. Meurs en C.H. van der Hoeven;
2) Ahold te verbieden om rechten prijs te geven ter zake van (mogelijke) claims en vorderingen ter zake van geschillen die verband houden met onderwerpen uit het enquêteverzoek op onder anderen (oud)bestuurders en (oud)commissarissen van Ahold onderscheidenlijk haar dochtervennootschappen, adviseurs en de externe accountant Deloitte & Touche Accountants, alvorens de uitkomsten van een (eventuele) enquête bekend zijn;
3) te bepalen dat Ahold zodanige maatregelen dient te treffen dat in lopende civiele procedures en arbitrageprocedures geen definitieve uitspraak wordt verkregen, alvorens de uitkomsten van een (eventuele) enquête bekend zijn;
4) Ahold te veroordelen in de kosten van het geding.
1.8 Ahold heeft bij op 16 juni 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift de Ondernemingskamer verzocht Copera niet als belanghebbende in de zin van artikel 282 lid 1 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering in het onderhavige geding toe te laten, althans te beslissen dat Copera onbevoegd is bij zelfstandig tegenverzoek (uitbreiding van) een enquête te verzoeken, althans Copera in dat verzoek niet ontvankelijk te verklaren, althans dat verzoek af te wijzen, alsmede Copera, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het geding.
1.9 Ahold heeft bij op eveneens 16 juni 2004 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen (deels aanvullend) verweerschrift met één productie de Ondernemingskamer verzocht het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen, alsmede het verzoek tot uitbreiding van de onderzoeksperiode zoals in het aanvullend verzoekschrift van verzoekers van 14 juni 2004 uiteengezet, af te wijzen en verzoekers, uitvoerbaar bij voorraad, te veroordelen in de kosten van het geding.
1.10 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 17 en 18 juni 2004, alwaar mr. Lemstra, mr. Van Wijk, mr. Koetsier, mr. Willems, mr. Hermans, mr. Winters en mr. Hammerstein de standpunten van partijen nader hebben toegelicht, telkens aan de hand van - aan de Ondernemingskamer overgelegde - pleitnotities en wat de advocaten van Ahold en Copera betreft onder overlegging van nadere - op de productie van Copera omtrent haar aandelenbezit na: op voorhand aan de Ondernemingskamer gezonden - producties.
1.11 Verzoekers hebben bij gelegenheid van de pleidooien een akte houdende "vermindering van verzoek betreffende het verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen ex art. 2:349a BW van 11 juni 2004" genomen en hun verzoek tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen gewijzigd, aldus dat zij de Ondernemingskamer in dat verband thans verzoeken
1) Ahold te verbieden om, alvorens de uitkomsten van een (eventuele) enquête bekend zijn, juridisch afdwingbare regelingen te treffen of vaststellingsovereenkomsten of overeenkomsten met eenzelfde strekking aan te gaan met betrekking tot geschillen die verband houden met onderwerpen uit het enquêteverzoek tussen Ahold en (oud-)bestuurders onderscheidenlijk (oud-)commissarissen of (oud-)werknemers van Ahold of haar dochtervennootschappen, waaronder - maar niet beperkt tot - de geschillen met J. Miller, A.M. Meurs en C.H. van der Hoeven alsmede adviseurs, de externe accountant Deloitte & Touche Accountants en (voormalige) leveranciers van Ahold of haar dochtervennootschappen;
2) Ahold te verbieden om rechten prijs te geven ter zake van (mogelijke) claims en vorderingen ter zake van geschillen die verband houden met onderwerpen uit het enquêteverzoek op onder anderen (oud)bestuurders onderscheidenlijk (oud)commissarissen of (oud) werknemers van Ahold of haar dochtervennootschappen, adviseurs, de externe accountant Deloitte & Touche Accountants en (voormalige) leveranciers van Ahold of haar dochtervennootschappen alvorens de uitkomsten van een (eventuele) enquête bekend zijn;
3) te bepalen dat Ahold zodanige maatregelen dient te treffen onderscheidenlijk zich dient in te spannen dat in lopende civiele procedures en arbitrageprocedures inzake de onder 1) vermelde geschillen die verband houden met onderwerpen uit het enquêteverzoek geen definitieve uitspraak wordt verkregen, alvorens de uitkomsten van een (eventuele) enquête bekend zijn;
4) Ahold te veroordelen in de kosten van het geding.
2. De vaststaande feiten
2.1 Ahold is de houdstervennootschap van een internationale groep vennootschappen die tezamen ondernemingen in stand houden die zich toeleggen op de distributie en op in- en verkoop van voeding(smiddelen) en daaraan gerelateerde producten en diensten. De gewone aandelen in het geplaatste kapitaal van Ahold zijn genoteerd aan de Effectenbeurs van Euronext Amsterdam N.V., aan de effectenbeurzen te Brussel en Parijs en voorts aan de Swiss Exchange te Zürich. Daarnaast worden aan de New York Stock Exchange zogeheten American Depositary Shares in Ahold verhandeld.
2.2 C.H. van der Hoeven is in 1993 voorzitter van de Raad van Bestuur van Ahold geworden. A. M. Meurs is in 1997 lid van die raad geworden. In dat jaar werd ook J.G. Andreae lid van de Raad van Bestuur van Ahold. In 2001 is J. Miller, oprichter van U.S. Foodservice, lid geworden van die raad. Op 24 februari 2003 heeft Ahold bekend gemaakt dat Van der Hoeven en Meurs zouden aftreden en nog slechts ter overdracht van hun taken korte tijd aanbleven; hun dienstverbanden zijn per 10 maart 2003 geëindigd. Miller heeft op 13 mei 2003 zijn functie neergelegd. Eind februari 2004 heeft ook Andreae de Raad van Bestuur verlaten. Sinds (feitelijk) 5 mei 2003, althans (formeel) 4 september 2003 is A. Moberg voorzitter van meerbedoelde raad. In de periode 1994 tot najaar 2003 werd de Raad van Commissarissen van Ahold voorgezeten door H. de Ruiter. In 2001 werd R. Fahlin tot lid van die raad benoemd. De Ruiter en Fahlin maakten, in ieder geval in 2002, ook deel uit van het Audit Committee van Ahold (een commissie van de Raad van Commissarissen).
2.3 Met name onder leiding van Van der Hoeven (doch ook al in de daaraan voorafgaande jaren) volgde Ahold een groeistrategie. Het doen van overnames en het vormen van samenwerkingsverbanden met derden (hierna zal een dergelijke samenwerking steeds worden aangeduid met "joint venture") maakten een belangrijk onderdeel uit van deze strategie. Door deze groeistrategie is de omzet van Ahold in de periode van 1988 tot en met 2002 gestegen van € 6,9 miljard tot € 62,7 miljard.
2.4 In het kader van de groeistrategie heeft Ahold onder meer, in april 2000, de Amerikaanse onderneming U.S. Foodservice (hierna USF te noemen) overgenomen en ging zij onder meer de volgende joint ventures aan:
(i) in 1992 in Portugal met Jeronimo Martins SGPS S.A. onder de (joint venture) naam Jeronimo Martins Retail (hierna JMR te noemen); Ahold verkreeg een 49%-belang in JMR;
(ii) in 1996 in Brazilië met BompreçoPar S.A. (hierna BompreçoPar te noemen) door verwerving (indirect) van 50% van de aandelen met stemrecht in Bompreço S.A. Supermercados Nordeste (hierna Bompreço te noemen), een dochtervennootschap van eerstgenoemde vennootschap; in juli 2000 verwierf Ahold alle aandelen in Bompreço;
(iii) in 1998 met Velox Retail Holdings (hierna VRH te noemen) onder de (joint venture) naam Disco Ahold International Holdings N.V. (hierna DAIH te noemen); Ahold verkreeg een 50%-belang in DAIH, welk belang in juli 2002 werd uitgebreid tot 66 2/3% en in augustus van dat jaar tot 100%; DAIH houdt onder meer ruim 50% van de aandelen in Disco, een Argentijnse keten van supermarkten;
(iv) in 1999 met Coban Holdings Inc. onder de (joint venture) naam Paiz Ahold, in welke vennootschap Ahold en Coban Holdings Inc. (gecontroleerd door de familie Paiz) ieder de helft van de aandelen verkreeg; Paiz Ahold hield de meerderheid (ruim 80%) van de aandelen La Fragua S.A., de grootste supermarktonderneming in Guatamala; in november 2001 is Paiz Ahold een joint venture aangegaan met CSU International onder de naam Central American Retail Holding Companies (hierna CARHCO te noemen); in CARHCO houdt Ahold (uiteindelijk) een 33 1/3 % -belang;
(v) in 2000 met het Zweedse ICA Förbundet AB en het Noorse Canica onder de (joint venture) naam ICA Ahold AB (hierna ICA te noemen); Ahold verwierf een 50%-belang in ICA, ICA Förbundet AB een 30%-belang en Canica een 20%-belang; Fahlin is voorzitter van de raad van bestuur van meergenoemde Zweedse vennootschap; ICA is de houdstervennootschap van de ICA Group, een groep ondernemingen die onder meer supermarkten exploiteert in Scandinavië en de Baltische staten.
2.5 De hiervoor in 2.4 genoemde joint ventures heeft Ahold vanaf het begin van hun respectieve activiteiten (althans JMR en BompreçoPar vanaf begin 1998 en DAIH vanaf het vierde kwartaal van 1998) tot aan 2002 in haar jaarrekeningen geconsolideerd, met dien verstande dat Paiz Ahold vanaf het moment van oprichting van CARHCO werd gedeconsolideerd.
2.6 In 1998 is tussen Deloitte & Touche Accountants, de externe accountant van Ahold, en Ahold discussie ontstaan over de consolidatie van een aantal joint ventures in de jaarrekening van Ahold.
2.7 Bij brief van 12 mei 1999, ondertekend door Meurs, heeft Ahold aan de voorzitter van de raad van bestuur van BompreçoPar het volgende geschreven:
During our meeting of February 5, 1999 in Recife I have discussed with you the subject of Ahold being able to consolidate the Bompreco financial results and balance sheet into its own. Our auditors have requested us that we be more specific with regard to the interpretation of the Shareholders agreement for Bompreco. This letter serves to confirm our interpretation referring of the contents of the abovementioned discussion.
The shareholder agreement stipulates thal all (major) decisions with regard to Bompreco will be made in consensus between BomprecoPar and Ahold. This is the basic understanding of the partnership. However, Ahold understands that according to the best interpretation of the Shareholders' Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders' mutual satisfaction, Ahold's proposal to solve that issue will in the end be decisive. It is natural that in the unlike event that this occurs, Ahold will always act in such a way that your interests are best protected.
De voorzitter van BompreçoPar heeft op die brief, onder de tekst "Aware, May 17, 1999", zijn handtekening gezet. Diezelfde dag schreef hij een brief met de volgende tekst aan Ahold, ter attentie van Meurs:
Aware of the contents of your May 12, 1999's lettter (…) this is to inform you that we do not agree with the interpretation given by you of our Shareholders' Agreement.
Meurs heeft op die brief, onder de tekst "Aware, May 21, 1999" zijn handtekening gezet. Volgens de stellingen van Ahold (in haar verweerschrift onder II.37) heeft ook Van der Hoeven onder die tekst zijn handtekening gezet. De eerste brief zal hierna "de Bompreço-control letter" worden genoemd, de tweede "de Bompreço-side letter".
2.8 Op 14 april 2000 heeft Ahold aan de voorzitter van de raad van bestuur van Velox, J. Peirano, een brief geschreven waarvan de inhoud nagenoeg overeenstemt met die van de Bompreço-control letter. De brief (hierna de DAIH-control letter te noemen) is ondertekend door Meurs. Op de DAIH-control letter staat onder de tekst "Agreed" (zonder aanduiding van een datum) de handtekening van Peirano. Op 19 april 2000 schreef Peirano Ahold, ter attentie van Meurs, een brief waarvan de zakelijke tekst exact overeenstemt met die van de Bompreço-side letter. Meurs heeft die brief (hierna de DAIH-side letter te noemen) op 25 april 2000 voor akkoord getekend.
2.9 Op 2 mei 2000 heeft Ahold een brief aan de voorzitter van de raad van bestuur van ICA Förbundet AB (Fahlin) en de voorzitter van de raad van bestuur van Canica (S.E. Hagen) geschreven waarvan de zakelijke inhoud exact overeenstemt met die van de DAIH-control letter. De brief (hierna de ICA-control letter te noemen) is ondertekend door Andreae. De ICA-control letter is op 5 mei 2000 voor akkoord getekend door Fahlin en Hagen. Bij brief van diezelfde dag schreven Fahlin en Hagen Ahold, ter attentie van Andreae, een brief waarvan de zakelijke inhoud exact overeenstemt met die van de Bompreço-side letter en de DAIH-side letter. Andreae heeft die brief (hierna de ICA-side letter te noemen), ongedateerd, voor akkoord ondertekend.
2.10 Op 10 juli 2000 heeft Ahold een brief aan C.M. Paiz van La Fragua S.A. geschreven waarvan de zakelijke inhoud exact overeenstemt met die van de DAIH-control letter en die van de ICA-control letter. De brief (hierna de Paiz Ahold-control letter te noemen) is ondertekend door Meurs. De Paiz Ahold-control letter is op 31 augustus 2000 voor akkoord getekend door vorenbedoelde Paiz, volgens Ahold onder de (kennelijk: mondeling uitgesproken) voorwaarde dat ook de overige aandeelhouders van Coban Holdings Inc. met de inhoud van die brief zouden instemmen. Paiz schreef op 18 september 2000 Ahold, ter attentie van Meurs, als volgt:
I have now discussed with the shareholders of Coban Holdings inc. (Coban) the interpretation contained in your letter dated july 10, 2000 (..).
According to your said letter Ahold understands that to the best interpretation of the Shareholders' Agreement in the case that we reach no consensus decision on a certain issue which we are unable to resolve to shareholders' mutual satisfaction, Ahold's proposal to solve that issue will in the end be decisive. We do not agree with such interpretation.
Our interpretation of the Shareholders agreement for Paiz-Ahold N.V. is that all (major) decisions with regard to Paiz-Ahold N.V. will be made in consensus between you on one side and Coban on the other side.
Meurs heeft de bewuste brief (hierna de Paiz Ahold-side letter te noemen) op 23 oktober 2000 voor akkoord getekend.
2.11 In mei 2001 heeft de Chief Financial Officer (CFO) van USF, E. Smith (die in die functie per 1 januari van dat jaar was aangetreden), zijn functie neergelegd. In een memo aan Meurs heeft Smith kort daarop gemeld dat hij zich ernstige zorgen maakte over de interne financiële controle bij USF, met name over die met betrekking tot het boeken van leverancierskortingen.
2.12 In een brief van 12 november 2002 heeft Deloitte & Touche Accountants - die kort voordien door Ahold op het bestaan van dat stuk zou zijn gewezen - het Audit Committee verwittigd van de ontdekking van de ICA-side letter. Deloitte & Touche Accountants (hierna D&T te noemen) adviseerde het Audit Committee in die brief dringend tot het laten instellen van een onderzoek naar de gang van zaken rond de ICA-control letter en de ICA-side letter, de rol van de personen die hierbij betrokken waren en de wijze waarop met betrekking tot de bewuste brieven met de externe accountant is gecommuniceerd. D&T adviseerde Ahold voorts een analyse te maken van de gevolgen van een en ander voor de financiële verslaglegging van Ahold alsmede van eventuele andere "misrepresentations" aan de externe accountant. In de brief deelde D&T Ahold mee niet meer met enige openbaarmaking van cijfers door Ahold geassocieerd te willen zijn totdat de uitkomst van het desbetreffende onderzoek vaststaat.
2.13 Bij brief van 18 november 2002 heeft de voorzitter van de Raad van Commissarissen, De Ruiter, mr. S.E. Eisma van het advocatenkantoor De Brauw Blackstone Westbroek N.V. verzocht een onderzoek in te stellen met betrekking tot - kort weergegeven - de beslissing ICA in de jaarrekeningen van Ahold te consolideren. Ook werd Eisma verzocht vast te stellen hoe en wanneer de externe accountant van de bewuste brieven (de ICA-side letter en de ICA-control letter) in kennis was gesteld. Eisma heeft het hem verzochte onderzoek samen met zijn compagnon mr. J.M. van Dijk uitgevoerd.
2.14 Eisma en Van Dijk hebben op 13 januari 2003 aan het Audit Committee gerapporteerd. De brief maakt geen deel uit van de processtukken. Uit het wel in het geding gebrachte advies van de Adviescommissie Fondsenreglement van 7 mei 2004 maakt de Ondernemingskamer op dat deze commissie wel inzage in de bewuste brief heeft gehad en dat daarin onder meer te lezen valt dat Ahold geen de iure control over ICA heeft (noch heeft gehad, zo begrijpt de Ondernemingskamer), dat de ICA-side letter bewust door Meurs is achtergehouden voor D&T en dat Ahold dringend wordt geadviseerd te overwegen in hoeverre het noodzakelijk is een persbericht te doen uitgaan inhoudende een correctie van de eerder gepubliceerde cijfers in die zin dat ICA en wellicht ook "de Portugese joint venture" (de Ondernemingskamer begrijpt dat hiermee op JMR wordt gedoeld) worden gedeconsolideerd; omtrent de positie van Meurs bevat de brief het advies deze te heroverwegen. In het advies van voornoemde commissie staat overigens dat op verzoek van Ahold "vertrouwelijke gegevens omtrent ontvangen adviezen" in de weergave van het advies van de commissie zijn weggelaten.
2.15 In de periode na 13 januari 2003 heeft overleg plaatsgevonden tussen Ahold en D&T over de consequenties van het advies van Eisma en Van Dijk, waarvan de inhoud op hoofdlijnen aan D&T was kenbaar gemaakt. Door Ahold zijn in dat verband pogingen ondernomen met de (hiervoor in 2.4 slot genoemde) ICA-partners en D&T tot een vergelijk te komen met betrekking tot de consolidatie van ICA. In dat verband hebben nieuwe (concepten van) control letters voorgelegen alsook (concepten voor) een aanvulling op de tussen de ICA-partners in 2000 gesloten aandeelhoudersovereenkomst. Het laatste concept voor aanvulling van bedoelde aandeelhoudersovereenkomst is door het Audit Committee aan Eisma en Van Dijk voorgelegd, met het verzoek te bezien of die aanvulling (in de versie van 12 februari 2003) overeenstemde met de resultaten van hun eerdere onderzoek, zoals gerapporteerd op 13 januari 2003. Eisma en Van Dijk hebben daaromtrent bij brief van 13 februari 2003 gerapporteerd. Deze brief behoort evenmin tot de processtukken. Volgens Ahold wijzen Eisma en Van Dijk in de bewuste brief op een schrijven van 23 januari 2003, waarin de aandeelhouders in ICA overeenkwamen een lopend onderzoek naar de handelwijze van Canica ten opzichte van ICA stop te zetten, en merken zij daarbij op dat zij niet hadden onderzocht of er een verband was tussen het stopzetten van bedoeld onderzoek en de tussen de aandeelhouders bereikte overeenstemming over hun beleving van de gang van zaken in het verleden, zoals neergelegd in het addendum bij de brief. Aan D&T is een afschrift van de brief van Eisma en Van Dijk van 13 februari 2003 ter hand gesteld.
2.16 In de loop van 2003 heeft Ahold een e-mail ontvangen van een voormalig werknemer van Alliant Exchange Inc. (een in december 2001 door USF overgenomen onderneming) waarin gewag wordt gemaakt van fraude binnen USF.
2.17 D&T heeft Ahold op 14 februari 2003 laten weten dat de consolidatie van ICA op basis van een in 2003 overeengekomen aanpassing van de aandeelhoudersovereenkomst in ieder geval onder US GAAP voor 2002 en voorafgaande jaren niet aanvaardbaar was.
2.18 In een brief van 19 februari 2003 heeft D&T de leden van het Audit Committee meegedeeld dat op grond van een aantal discrepanties die tijdens haar controlewerkzaamheden waren gebleken de mogelijkheid onder ogen gezien diende te worden dat die werkzaamheden "have been improperly influenced by individuals at USF". D&T schrijft in de brief dat zij uit gesprekken met - onder anderen - de (voorafgaand aan de brief al geïnformeerde) voorzitter van het Audit Committee had opgemaakt dat een onafhankelijk onderzoek naar de onderhavige materie zou worden opgesteld en hij verzoekt omtrent de resultaten daarvan te zijner tijd te worden ingelicht. De brief bevat met betrekking tot openbaarmaking van cijfers eenzelfde mededeling als vervat in de eerdere - in 2.12 vermelde - brief van D&T van 12 november 2002.
2.19 In ieder geval op 22 februari 2003 werd aan alle leden van de Raad van Bestuur en die van de Raad van Commissarissen bekend dat er, naast de ICA-side letter, ook andere side letters bestonden.
2.20 Op 23 februari 2003 hebben Van der Hoeven en Meurs aangeboden hun functies neer te leggen.
2.21 Op 24 februari 2003 heeft Ahold een persbericht uitgebracht. Daarin wordt bekend gemaakt dat de nettowinst en het resultaat per aandeel over 2002 aanzienlijk lager zullen uitkomen dan de eerder voor dat boekjaar uitgesproken verwachtingen. Aangegeven wordt dat de herzieningen voornamelijk voortvloeiden uit de te hoog verantwoorde inkomsten uit leverancierskortingen bij USF. Op grond van voorlopige bevindingen verwacht de onderneming, aldus het persbericht, dat de overwaardering van het operationele resultaat over de periode van boekjaar 2001 tot en met boekjaar 2002 de US $ 500 miljoen zal overschrijden, waarbij het merendeel van dit bedrag valt in het verwachte resultaat over het boekjaar 2002. Gemeld wordt dat de jaarrekening van 2001 en de interim-cijfers over de eerste drie kwartalen van 2002 zullen moeten worden herzien. Verdere forensische onderzoeken naar boekhoudkundige onregelmatigheden bij USF worden aangekondigd. Hetzelfde geldt met betrekking tot (de rechtmatigheid en boekhoudkundige verwerking van) bepaalde verdachte transacties bij Disco. Voorts wordt bekendgemaakt dat de joint ventures ICA, JMR en DAIH zowel onder NL GAAP als onder US GAAP, met ingang van het boekjaar 2002 proportioneel zullen worden geconsolideerd en dat daarnaast een correctie zal plaatsvinden van de financiële verslaglegging voor de proportionele consolidatie van Bompreço en Paiz Ahold over de periode dat het aandeel van Ahold in deze ondernemingen 50% bedroeg. Als reden voor het besluit tot proportionele consolidatie noemt het persbericht "informatie die voorheen niet voor de controlerende accountants beschikbaar was". In het persbericht wordt voorts het aftreden bekendgemaakt van Van der Hoeven en Meurs en wordt gemeld dat de voor 5 maart 2003 aangekondigde publicatie van de jaarcijfers 2002 is uitgesteld. Ten slotte vermeldt het persbericht dat de accountants van Ahold in afwachting van de afronding van de onderzoeken hun werkzaamheden betreffende de controle van de jaarrekening 2002 hebben opgeschort en dat van een syndicaat van banken een toezegging is verkregen voor een nieuwe kredietfaciliteit van € 2,65 miljard en een back up faciliteit van € 450 miljoen. Het persbericht is dezelfde dag (24 februari 2003) naar de Kamer van Koophandel te Amsterdam gezonden, zulks ter voldoening aan het bepaalde in artikel 2:362 lid 6 BW Pro.
2.22 Het Audit Committee heeft ten vervolge op het persbericht van 24 februari 2003 de advocatenkantoren White & Case LLP (hierna W&C te noemen) en Morvillo Abramovic, Grant, Iason and Silverberg PC (hierna Morvillo te noemen) opdracht gegeven om, in samenwerking met een team van forensische accountants, forensische onderzoeken uit te voeren bij Ahold en haar belangrijkste werkmaatschappijen (19 in getal). Bij de onderzoeken gold geen materialiteitstoets. In de onderzoeken - die eind juni 2003 werden afgerond - zijn in totaal 278 bevindingen ten aanzien van interne controle en 470 ten aanzien van boekhoudkundige aspecten gesignaleerd bij Ahold en de onderzochte werkmaatschappijen. De onderzoeken hebben Ahold aanleiding gegeven in 2003 afscheid te nemen van 39 medewerkers en om tegen 60 medewerkers disciplinaire maatregelen te nemen.
2.23 Op 3 maart 2003 is Ahold met ABN AMRO Bank N.V., Goldman Sachs, ING N.V., J.P. Morgan en Rabobank (hierna aan te duiden als de banken of het bankensyndicaat) een noodkrediet overeengekomen van € 600 miljoen en US $ 2,2 miljard. De werkmaatschappijen Albert Heijn en Stop & Shop traden daarbij op als leningnemers. Ter zekerstelling van de terugbetaling van het noodkrediet heeft Ahold onder meer een pandrecht op de aandelen in Albert Heijn en Stop & Shop verstrekt. De kredietovereenkomst bevat (in artikel 19) een bepaling omtrent de informatie die door Ahold aan de banken verschaft dient te worden.
2.24 Op 11 maart 2003 is D. Eustace met onmiddellijke ingang benoemd tot interim CFO van Ahold. Op 2 mei 2003 kondigde Ahold aan Moberg voor te zullen dragen als voorzitter van de Raad van Bestuur. Sinds 5 mei 2003 bekleedt Moberg die functie feitelijk.
2.25 Bij persbericht van 8 mei 2003 heeft Ahold bekend gemaakt dat de forensische accountantswerkzaamheden van PricewaterhouseCoopers N.V. (hierna PWC te noemen), welk kantoor door Ahold was ingeschakeld in het kader van Ahold's interne onderzoek van USF, zo goed als afgerond was. Gemeld wordt dat PwC in de periode van 1 april 2000 (de effectieve datum van Ahold's acquisitie van USF) tot 28 december 2002 (het einde van het fiscale boekjaar van Ahold) een totale overwaardering van inkomsten voor belasting heeft vastgesteld van circa US $ 880 miljoen en dat van dat bedrag ongeveer US $ 110 miljoen betrekking heeft op het boekjaar 2000, ongeveer US $ 260 miljoen op het boekjaar 2001 en ongeveer US $ 510 miljoen op het boekjaar 2002. Voorts had PWC, aldus het persbericht, een bedrag van circa US $ 90 miljoen vastgesteld aan noodzakelijke aanpassingen van de openingsbalans van USF per datum van de acquisitie door Ahold.
2.26 Op 13 mei 2003 heeft de algemene vergadering van aandeelhouders van Ahold de termijn voor het opmaken van de jaarrekening 2002 verlengd met (maximaal) zes maanden, hetgeen betekende dat die jaarrekening uiterlijk 29 november 2003 opgemaakt diende te zijn. Die dag heeft Miller zijn functies bij Ahold en USF neergelegd en zijn ook de CFO van USF en de Executive Vice President en General Counsel van USF afgetreden. In een persbericht van die dag wordt (onder meer) van de verlenging van voornoemde termijn melding gemaakt, in welk verband voorts de verwachting wordt uitgesproken de gecontroleerde geconsolideerde jaarrekening "af te ronden" op 30 juni 2003.
2.27 In een persbericht van 16 mei 2003 heeft Ahold haar omzetcijfers over het eerste kwartaal 2003 gepubliceerd.
2.28 In een persbericht van 26 mei 2003 heeft Ahold onder meer gemeld dat D&T vanwege verschillende vertragingen bij de afronding van de ingezette (hiervoor in 2.22 vermelde) onderzoeken een vertraging van vier tot zes weken had opgelopen bij de hervatting van belangrijke onderdelen van haar controle bij Ahold. In dat persbericht staat ook dat D&T heeft bevestigd dat voor haar als een belangrijke voorwaarde voor het hervatten van haar controlewerkzaamheden geldt dat de verschillende door Ahold in gang gezette onderzoeken zijn afgerond zijn.
2.29 In een persbericht van 2 juni 2003 heeft Ahold bekend gemaakt dat zij op 30 mei 2003 het gecontroleerde verslag over 2002 van Albert Heijn ter beschikking heeft gesteld aan het bankensyndicaat.
2.30 Op 19 juni 2003 heeft Ahold aangekondigd dat H. Ryöppönen zou worden voorgedragen als nieuwe CFO van Ahold.
2.31 In een persbericht van 30 juni 2003 heeft Ahold bekend gemaakt dat zij die dag het gecontroleerde financieel verslag over 2002 van haar Amerikaanse dochteronderneming Stop & Shop aan het bankensyndicaat ter beschikking had gesteld.
2.32 Bij persbericht van 1 juli 2003 heeft Ahold gemeld dat alle interne forensische accountantsonderzoeken (dat wil zeggen de hiervoor in 2.22 bedoelde onderzoeken) waren afgerond. In het persbericht wordt ook een aantal mogelijke gevolgen van (de resultaten van) de onderzoeken weergegeven. Met betrekking tot de controle van de jaarrekening 2002 staat in het persbericht dat de accountants hun desbetreffende werkzaamheden ter zake van alle activiteiten van Ahold hebben hervat. Gemeld wordt dat Ahold nauw samenwerkt met de accountants om een versnelde afronding van de accountantscontrole van de geconsolideerde jaarrekening 2002 te realiseren, in welk verband wordt genoemd dat die jaarrekening als gevolg van de door het bankensyndicaat (in het kader van de verleende kredietfaciliteit) gestelde voorwaarden vóór 15 augustus 2002 aan dat syndicaat verstrekt dient te worden.
2.33 Op 7 juli 2003 maakte het Openbaar Ministerie bekend een onderzoek bij Ahold te zijn begonnen naar mogelijke fraude in de vorm van valsheid in geschrifte en publicatie van onjuiste gegevens in jaarrekeningen.
2.34 Bij persbericht van 8 augustus 2003 heeft Ahold gemeld dat zij overeenstemming met het bankensyndicaat had bereikt over uitstel van de deadline voor het verstrekken van haar gecontroleerde geconsolideerde jaarrekening 2002 en wel tot 30 september 2003. In het persbericht valt voorts te lezen dat Ahold bezig is met het vaststellen en verwerken van de benodigde aanpassingen in de boekhouding als gevolg van de op 1 juli 2003 afgeronde onderzoeken alsmede de audit en dat Ahold in overleg met D&T tot de conclusie is gekomen dat dit proces langer zal duren dan verwacht. Die dag (8 augustus 2003) heeft Ahold ook haar omzetcijfers over het tweede kwartaal 2003 gepubliceerd.
2.35 Op 4 september 2003 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders plaatsgevonden. In die vergadering is door Ahold een toelichting gegeven op het uitstel van de publicatie van de jaarrekening 2002 (zoals aangekondigd in het persbericht van 8 mei 2003) en zijn de benoemingen van Moberg (als voorzitter van de Raad van Bestuur) en Ryöppönen (tot CFO) - na discussie over het beloningspakket van Moberg, dat in die vergadering bekend was gemaakt - goedgekeurd. Bij persbericht van diezelfde dag (4 september 2003) heeft Ahold voorlopige cijfers bekend gemaakt van Albert Heijn en Stop & Shop over de jaren 2000 tot en met 2002, met de aantekening dat die cijfers nog aangepast kunnen worden na accountantscontrole. In het persbericht staat dat die publicatie na overleg met de VEB tot stand is gekomen.
2.36 Bij persbericht van 17 september 2003 heeft Moberg bekend gemaakt dat op zijn initiatief de gegarandeerde ontslagvergoeding en de gegarandeerde bonus in zijn arbeidsovereenkomst waren vervangen door een van alle relevante omstandigheden afhankelijke ontslagvergoeding en een prestatieafhankelijke bonus. Moberg zegt in de publicatie erop te vertrouwen dat deze aanpassing het publieke debat over zijn beloningspakket zal beëindigen.
2.37 Op 2 oktober 2003 heeft Ahold een persbericht met de gecontroleerde geconsolideerde jaarcijfers over 2002 en de vergelijkende cijfers over 2000 en 2001 uitgebracht. Naar aanleiding daarvan heeft een persconferentie plaatsgevonden alsook een analistenbijeenkomst.
2.38 Bij persbericht van 6 oktober 2003 heeft Ahold een schema gepubliceerd met betrekking tot de financiële rapportages voor de rest van het kalenderjaar 2003. Gemeld wordt dat Ahold, teneinde aan de kwaliteit en volledigheid van de verslaglegging te voldoen, dat schema voor de rest van het jaar heeft herzien zodanig dat "het bedrijf het volume aan werk vertrouwt aan te kunnen". In het schema is 31 oktober 2003 opgenomen als de dag waarop het jaarverslag 2002 zal worden gepubliceerd.
2.39 In een persbericht van 17 oktober 2003 heeft Ahold bekendgemaakt haar jaarverslag 2002 op Form 20-F gedeponeerd te hebben bij de U.S. Securities and Exchange Commission (hierna de SEC te noemen).
2.40 Bij persbericht van 28 oktober 2003 heeft Ahold haar omzetcijfers over het derde kwartaal 2002 gepubliceerd.
2.41 Op 31 oktober 2003 heeft Ahold het (223 pagina's bevattende) jaarverslag 2002 gepubliceerd. In het jaarverslag valt onder meer te lezen dat de bevindingen van forensische en andere interne onderzoeken, waartoe Ahold in 2003 het initiatief had genomen, hebben geleid tot herziening van de jaarrekeningen 2000 en 2001. Gemeld wordt dat die herzieningen vooral betrekking hebben op te hoog opgenomen bedragen voor leverancierskortingen en -bonussen, alsmede boekhoudkundige onregelmatigheden bij USF en de deconsolidatie van joint ventures. Uit het jaarverslag blijkt dat het netto resultaat over 2000 met € 363 miljoen en over 2001 met € 196 miljoen naar beneden is bijgesteld (waarvan 59% respectievelijk 53% betrekking heeft op onjuiste boeking van leverancierskortingen en -bonussen) en dat de netto omzet over 2000 met € 12.380 miljoen en over 2001 met € 10.709 miljoen naar beneden is bijgesteld. Met betrekking tot 2002 kunnen de volgende feiten uit het jaarverslag gedestilleerd worden. Het bedrijfsresultaat bedroeg € 239 miljoen, een daling van 87,5% ten opzichte van 2001. Deze daling is voornamelijk veroorzaakt door bijzondere waardeverminderingen (impairment) van goodwill en immateriële activa ten bedrage van € 1.287 miljoen (waaronder € 898 miljoen met betrekking tot activiteiten in Spanje, € 199 miljoen met betrekking tot activiteiten in Argentinië en Chili en € 54 miljoen met betrekking tot activiteiten in Brazilië). Als andere oorzaken van de daling van het resultaat over 2002 worden genoemd de lagere dollarkoers ten opzichte van de Euro en een bijzondere last van € 372 miljoen, voortvloeiend uit een garantie jegens VRH, de joint venture partner van Ahold in DAIH, die niet aan bepaalde schuldverplichtingen kon voldoen.
2.42 Bij persbericht van 7 november 2003 heeft Ahold haar resultaten over het eerste halfjaar 2003 gepubliceerd.
2.43 In de algemene vergadering van aandeelhouders van Ahold van 26 november 2003 is de jaarrekening 2002 vastgesteld. Tijdens die vergadering is De Ruiter als voorzitter van de Raad van Commissarissen afgetreden en opgevolgd door K. Vuursteen. Die dag heeft Ahold ook haar resultaten over de eerste drie kwartalen van 2003 gepubliceerd.
2.44 In een persbericht van 17 december 2003 heeft Ahold gemeld die dag de voorziene emissie van 620.951.317 gewone aandelen, ter waarde van circa € 3 miljard, afgerond te hebben. Tevens gaf Ahold in dat persbericht te kennen dat zij die dag (de contracten met betrekking tot) de nieuwe kredietfaciliteit van € 300 miljoen en US $ 1,45 miljard had getekend.
2.45 Bij persbericht van 28 mei 2004 heeft Euronext Amsterdam N.V. laten weten dat zij het door de Adviescommissie Fondsenreglement op 7 mei 2004 gegeven advies onderschrijft en dat zij Ahold een ernstige schriftelijke waarschuwing heeft gegeven in verband met overtredingen van artikel 28h van het Fondsenreglement. In bedoeld advies is genoemde commissie tot het oordeel gekomen dat Ahold artikel 28h van het Fondsenreglement heeft overtreden door (i) niet op of kort na 13 januari 2003 de gerezen (gerede) twijfels over de mogelijkheid tot consolidatie van ICA onder NL GAAP voor het boekjaar 2002 openbaar te maken en (ii) de kennelijk in ieder geval omvangrijke fraude bij USF niet binnen enkele dagen na het bij Ahold bekend worden hiervan op 12 februari 2003, uiterlijk op 14 februari 2003, toen de Raad van Commissarissen van Ahold deze omvangrijke fraude besprak, althans in algemene bewoordingen openbaar te maken.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Gesteld en niet betwist is dat verzoekers gezamenlijk rechthebbenden zijn op een bedrag van aandelen in het geplaatste kapitaal van Ahold met een nominale waarde van meer dan € 225.000. Zij kunnen in zoverre derhalve in hun verzoeken worden ontvangen.
3.2 Thünnessen heeft onweersproken gesteld houder te zijn van 12.000.000 aandelen in het geplaatste kapitaal van Ahold. Hij moet mitsdien geacht worden door de uitkomst van de onderhavige procedure zodanig in een eigen belang te kunnen worden getroffen dat hij daarin behoort te mogen opkomen ter bescherming van dat belang. Thünnessen zal dan ook als belanghebbende in deze procedure worden toegelaten. Dit is in het hoofd van deze beschikking reeds tot uitdrukking gebracht.
3.3 Copera is een Amerikaans overheidspensioenfonds dat voorziet in pensioenuitkeringen aan werknemers van diverse overheidsinstellingen en openbare instellingen van de Staat Colorado (USA). Zij heeft ter voortgezette mondelinge behandeling op 18 juni 2004 een brief in het geding gebracht van 17 juni 2004 van The Northern Trust Company te Chicago, Illinois (USA), waarin staat dat deze instelling zowel op 2 juni 2004 als op 16 juni 2004 op het eind van de beursdag 79.484 aandelen Ahold ten behoeve van Copera in beheer hield. Ahold heeft daarop haar eerdere betwisting van het aandeelhouderschap van Copera niet langer gehandhaafd. Overigens ziet de Ondernemingskamer ook geen aanleiding de opgave van voornoemde instelling in twijfel te trekken, te minder waar Copera onweersproken heeft gesteld bij beslissing van het United States District Court for the District of Maryland te zijn aangesteld als Lead Plaintiff (samen met Generic Trading of Philadelphia, LLC) in diverse bij die rechterlijke instantie lopende, tegen Ahold ingestelde securities class actions. Gelet op een en ander is de Ondernemingskamer, anders dan Ahold, van oordeel dat ook ten aanzien van Copera geldt dat sprake is van de hiervoor in 3.2, tweede volzin, geschetste situatie. Ook Copera zal daarom als belanghebbende in deze procedure worden toegelaten, zoals ook hier al in het hoofd van deze beschikking tot uitdrukking is gebracht. Voorzover Ahold heeft bedoeld te stellen dat het debat tussen haar en verzoekers in dat geval niet mede de door Copera aan de orde gestelde bezwaren kan omvatten, is haar stelling in zoverre juist dat Copera als belanghebbende niet zonder meer nieuwe of andere onderwerpen van mogelijk onderzoek aan de orde kan stellen. Onjuist is echter haar standpunt dat door Copera aan de diverse door verzoekers aan de orde gestelde kwesties geen uitbreiding zou kunnen worden gegeven.
3.4 Ahold heeft betoogd dat Copera niet ontvankelijk is, voorzover zij tevens als zelfstandig verzoekster wenst op te treden. Het desbetreffende betoog van Ahold kan onbesproken blijven, nu de Ondernemingskamer uit de stellingname van Copera niet anders heeft begrepen - en die stellingname, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, ook niet anders kan worden begrepen - dan dat zij enkel als belanghebbende in deze procedure wenst en beoogt op te treden. De Ondernemingskamer verwijst in dit verband nog naar de pleitnotities van mr. Koetsier waar in punt 22 is vermeld: "Copera wil aan deze procedure als belanghebbende deelnemen".
3.5 Ten aanzien van verzoekers heeft Ahold betoogd dat zij met betrekking tot een aantal in het inleidende verzoekschrift aangevoerde bezwaren niet ontvankelijk dienen te worden verklaard, omdat die bezwaren niet eerder op de voet van artikel 2:349 lid 1 BW Pro schriftelijk aan Ahold kenbaar zijn gemaakt. Het gaat, aldus Ahold, om de volgende bezwaren:
(i) de boekhoudkundige onregelmatigheden die aan het licht zijn gebracht bij Tops Giant en Giant-Carlisle;
(ii) de toepassing van de purchase accounting bij de aquisities van ICA, Superdiplo en Paiz Ahold;
(iii) het opnemen van herstructureringsvoorzieningen bij ICA en Paiz Ahold;
(iv) de toepassing volgens US GAAP van SFAS 142 per 31 december 2001 dat voor 2002 leidde tot verantwoording van extra lasten voor bijzondere waardeverminderingen;
(v) het bij de overname van Stop & Shop opnemen van voorvoegings- en herwaarderingsreserves ter compensatie van latente belastingvorderingen;
(vi) het niet opnemen van een voorziening voor de Argentijnse activa per ultimo 2001 in verband met de waardedaling van de Argentijnse peso;
(vii) beweerdelijk tekortschietende informatieverstrekking vóór 24 februari 2003 in verband met mogelijk handelen met voorkennis in aandelen Ahold.
3.6 Uitgangspunt is de ratio van artikel 2:349 BW Pro, namelijk de rechtspersoon te beschermen tegen onverhoeds of onnodig ingediende enquêteverzoeken, in die zin dat een zodanig verzoek voorkomen had kunnen worden als de bezwaren eerder (dan in het verzoekschrift strekkende tot enquête) aan de rechtspersoon ter kennis waren gebracht. Dat van een zodanige situatie in het onderhavige geval sprake is, heeft Ahold niet gesteld en lijkt ook - gelet op de talloze bezwaren die verzoekers voorafgaand aan het indienen van hun verzoek jegens Ahold hebben geuit (in brieven, tijdens algemene vergaderingen van aandeelhouders, in gesprekken met Ahold en voorts blijkend uit de op 6 januari 2004 aan Ahold uitgebrachte dagvaarding ter inleiding van een jaarrekeningprocedure), op welke bezwaren veelal niet in de door verzoekers gewenste zin is gerespondeerd - volstrekt niet aan de orde. Blijft over dat verzoekers mogelijk niet alle door Ahold aangewezen specifieke bezwaren met zoveel woorden voorafgaand aan de onderhavige procedure aan Ahold kenbaar hebben gemaakt. In het midden kan blijven of van die situatie sprake is, omdat ook in dat geval zulks niet tot gevolg zou hebben dat die bezwaren in deze procedure geen rol zouden kunnen spelen. De Ondernemingskamer komt tot dat oordeel gelet op de welhaast ongekende hoeveelheid van aan de aandeelhouders vanaf 24 februari 2003 kenbaar gemaakte problemen waarmee Ahold bleek te kampen, het feit dat het bij de door Ahold genoemde bezwaren steeds gaat om onderwerpen die te rubriceren zijn onder meer omvattende onderwerpen, waarover verzoekers voorafgaand aan deze procedure (in ieder geval) wèl expliciet bezwaren kenbaar hebben gemaakt en, ten slotte, omdat uit de standpunten die Ahold met betrekking tot de desbetreffende bezwaren in dit geding heeft ingenomen op te maken valt dat zij aan die bezwaren niet tegemoet zou zijn gekomen in het geval verzoekers die eerder - er veronderstellenderwijs van uitgaande dat zulks niet is gebeurd - aan haar, Ahold, kenbaar zou hebben gemaakt.
3.7 De Ondernemingskamer verwerpt het in 3.5 weergegeven betoog van Ahold derhalve.
3.8 Thünnessen heeft aangevoerd dat verzoekster sub 1 (VEB) door het instellen van deze enquêteprocedure in strijd handelt met haar doelstelling alsook met zijn belangen als lid van de VEB, in strijd handelt met de redelijkheid en billijkheid die aandeelhouders jegens elkaar in acht moeten nemen en misbruik maakt van bevoegdheid. Om die redenen dient de VEB, aldus Thünnessen, niet in haar verzoeken te worden ontvangen, althans dienen die te worden afgewezen. De Ondernemingskamer wijst dit betoog af. Het moge zo zijn dat Thünnessen zijn belangen als aandeelhouder van Ahold anders waardeert dan de VEB met verzoekers sub 2 tot en met 37 dat doet - waarbij mogelijk een rol speelt dat Thünnessen, zoals door Copera tijdens de pleidooien is gesteld en vervolgens van de zijde van Thünnessen niet is weersproken, zijn aandelen Ahold na 24 februari 2003 heeft gekocht - dit betekent niet dat het de VEB (binnen wier statutaire doelstelling het voeren van procedures als de onderhavige stellig valt) niet vrij zou staan, tezamen met een aantal van haar leden (die kennelijk de door de VEB gemaakte afweging onderschrijven), de onderhavige procedure aanhangig te maken. Voorzover Thünnessen meent dat hij terzake een schadeclaim heeft jegens de VEB is de Ondernemingskamer daarvoor niet het geëigende forum. Van strijd met de redelijkheid en billijkheid noch misbruik van recht is gebleken.
3.9 Thünnessen heeft ook nog een aantal verweren opgeworpen die eerst behandeling behoeven indien tot het oordeel wordt gekomen dat sprake is van gegronde twijfels aan een juist beleid van Ahold (zoals: "er lopen al diverse externe onderzoeken" en "de gevraagde rechtsmaatregelen zijn prematuur"). Op die verweren (die overigens ook door Ahold zijn aangevoerd) zal in zojuist bedoeld geval hierna worden ingegaan.
3.10 Thans wordt toegekomen aan de vraag of de door verzoekers aangedragen bezwaren aanleiding geven tot gegronde twijfels over het beleid van Ahold. Omdat een eventueel onderzoek bij een vennootschap als Ahold niet goed denkbaar is zonder dat wordt aangegeven waartoe dat onderzoek zich zal kunnen beperken, zal die vraag hieronder per onderwerp worden beantwoord. Bij bevestigende beantwoording zal vervolgens, indien Ahold in het desbetreffende kader heeft aangevoerd dat verzoekers ondanks die (dan aangenomen) twijfels geen belang hebben bij onderzoek op dat vlak, ingegaan worden op dat verweer. Ten slotte zal - indien de conclusie is bereikt dat onderzoek op enig vlak op zich geïndiceerd is (dus dat sprake is van twijfels èn van een te respecteren belang van verzoekers bij onderzoek op het desbetreffende vlak) - worden ingegaan op het door Ahold aangevoerde argument dat bij afweging van de wederzijdse belangen onderzoek niettemin achterwege dient te blijven.
3.11 De Ondernemingskamer rubriceert de door verzoekers aangedragen bezwaren in de volgende onderwerpen:
I Onterechte consolidatie van deelnemingen;
II Acquisitie van en fraude bij USF;
III Uit onderzoeken gebleken onregelmatigheden onderscheidenlijk tekortkomingen;
IV VRH/DAIH;
V Informatieverstrekking na 24 februari 2003;
VI Aanstelling en beloningspakket Moberg;
VII Vertrekregelingen Van der Hoeven en Meurs;
VIII Beleid ten aanzien van terugvorderen van bonussen;
IX Toezicht van de Raad van Commissarissen.
I Onterechte consolidatie van deelnemingen
3.12 De Ondernemingskamer leest in het verweerschrift van Ahold niet dat zij met betrekking tot de hier bedoelde bezwaren - anders dan het geval is met betrekking tot de overige bezwaren - betwist dat er gegronde redenen zijn om aan een juist beleid te twijfelen. Het verweer van Ahold terzake beperkt zich - naast de betwisting van enkele stellingen van verzoekers die voor het antwoord op de vraag of sprake is van bedoelde redenen niet van beslissend belang zijn (de Ondernemingskamer doelt op het verweerschrift onder II.7 en II.8; overigens staat - zoals hiervoor in 2.45 is vermeld - vast dat Euronext Amsterdam N.V. de stellingname onder II.8 afwijst) - tot het betoog dat verzoekers bij een onderzoek op het onderhavige vlak geen belang hebben. Ahold wijst er in dit verband op dat (a) zij zelf al een uitvoerig onderzoek terzake heeft laten uitvoeren door Eisma en Van Dijk, (b) de voor het achterhouden van de side letters verantwoordelijke personen hun functies hebben neergelegd, (c) Ahold heeft besloten de desbetreffende joint ventures vanaf het jaar 2002 te deconsolideren met herziening van de vergelijkende cijfers voor 2000 en 2001 en (d) in het verweerschrift alle vragen van verzoekers over de uitkomsten van het interne onderzoek en de gang van zaken nadien zijn beantwoord. Voorts heeft Ahold aangevoerd dat er diverse externe onderzoeken lopen, te weten het onderzoek door het Openbaar Ministerie (hierna aan te duiden met OM), het onderzoek door Euronext Amsterdam N.V., het onderzoek door het Amerikaanse Department of Justice en het onderzoek door de SEC. Gelet op die - deels - thans lopende onderzoeken is een nader onderzoek in ieder geval prematuur, aldus Ahold.
3.13 Voorzover overigens Ahold bedoeld mocht hebben wèl te betwisten dat met betrekking tot het hier behandelde onderwerp sprake is van gegronde redenen om aan een juist beleid te twijfelen, strandt dat betoog. Reeds de hiervoor in 2.4 tot en met 2.10 weergegeven feiten doen twijfelen aan een juist beleid. Daar komt bij dat de Ondernemingskamer de volgende passage uit het jaarverslag 2002 (op pagina 30) niet anders kan lezen dan dat Ahold inmiddels heeft ingezien dat terzake ook daadwerkelijk van onjuist beleid sprake is geweest:
Vóór 2002 consolideerden wij ICA, DAIH, Bompreço en Paiz Ahold (hierna "de joint ventures") op basis van afspraken (Control Letters) tussen de aandeelhouders van elk van deze joint ventures die ons ogenschijnlijk overwegende zeggenschap over de joint ventures gaven. We hebben vervolgens vastgesteld dat er Side Letters waren afgegeven door de aandeelhouders van elk van de joint ventures die deze afspraken tenietdeden. Dientengevolge is het management tot de slotsom gekomen dat Ahold geen overwegende zeggenschap over deze joint ventures had. Verder werd JMR vóór 2002 in de consolidatie betrokken. In het kader van de evaluatie van de verantwoording van joint ventures hebben we ook de verantwoording van JMR beoordeeld en geconcludeerd dat we weliswaar invloed van betekenis, maar geen overwegende zeggenschap over JMR hadden. We zijn tot de conclusie gekomen dat consolidatie van de joint ventures en JMR niet toegestaan was volgens NL GAAP en US GAAP, aangezien wij er geen overwegende zeggenschap over hadden.
3.14 Met betrekking tot het betoog van Ahold dat verzoekers bij een onderzoek op het onderhavige vlak geen belang hebben overweegt de Ondernemingskamer als volgt.
3.15 Het argument dat Eisma en Van Dijk al een uitvoerig onderzoek terzake hebben uitgevoerd kan reeds niet slagen op de grond dat verzoekers geen kennis hebben kunnen nemen van de door hen uitgebrachte adviezen. Afgezien daarvan geldt dat in opdracht van Ahold verricht onderzoek door advocaten van het kantoor dat Ahold juridisch placht en pleegt bij te staan moeilijk jegens derden beschouwd kan worden als een onafhankelijk onderzoek. Dat de voor het achterhouden van de side letters verantwoordelijke personen hun functies hebben neergelegd, moge wellicht zo zijn, maar dat neemt niet weg dat er met betrekking tot de gang van zaken bij (het opstellen en achterhouden van) de control en side letters nog tal van vragen onbeantwoord zijn. Zo heeft Copera terecht de vraag opgeworpen of de control letters (de side letters weggedacht) wel een afdoende basis gaven voor consolidatie, zoals Ahold kennelijk meent. Het feit dat (zoals hiervoor in 2.15 is weergegeven) na het opduiken van de ICA-side letter diverse aanpassingen van de eerdere ICA-control letter hebben voorgelegen, zou erop kunnen wijzen dat de door de diverse joint venture-partners ondertekende (gelijkluidende) control letters die afdoende basis niet gaven. Overigens lijkt het, meer in het algemeen, nog maar de vraag in hoeverre een zodanige basis met terugwerkende kracht te construeren valt en (afhankelijk van de beantwoording van die vraag) in hoeverre de leden van de Raad van Bestuur, en mogelijk ook die van de Raad van Commissarissen, zich van die problematiek bewust zijn of moeten zijn geweest. De beantwoording van vorenbedoelde vragen zou een nader licht kunnen werpen op de kring van personen die verantwoordelijk te houden valt voor de onterechte consolidatie van de bewuste joint ventures. Afgezien daarvan bestaat ook over de betrokkenheid van Andreae en Fahlin bij de onterechte consolidatie van ICA nog onduidelijkheid. Zij beiden wisten immers (zoals hiervoor in 2.9 is vastgesteld) al vanaf mei 2000 van het bestaan van de ICA-side letter. In het (hiervoor in 2.14 vermelde) advies van Eisma en Van Dijk van 13 januari 2003 zou, aldus Ahold, tot een vrij mild oordeel over hen zijn gekomen, maar de juistheid van dat oordeel valt zonder kennisname van dat advies (en mogelijk nader onderzoek) niet te toetsen. Aan het vorenstaande doet niet af dat Ahold haar handelwijze terzake inmiddels heeft aangepast. Ook het argument, hiervoor weergegeven in 3.12 onder (d), gaat niet op. Er zijn - zoals uit het voorafgaande blijkt - nog wel degelijk de nodige vragen te beantwoorden.
3.16 De onderzoeken van Euronext Amsterdam N.V., het OM, het Department of Justice en de SEC kunnen evenmin met zich brengen dat gezegd kan worden dat verzoekers geen belang (meer) hebben bij een onderzoek op het bewuste vlak door een (of meer) door de Ondernemingskamer benoemde onderzoeker(s). Zoals verzoekers terecht hebben betoogd, maken die onderzoeken het door hen verzochte onderzoek geenszins overbodig. Zo heeft Euronext Amsterdam N.V. (die haar onderzoek inmiddels heeft afgerond) op het onderhavige vlak slechts de - inmiddels in positieve zin beantwoorde - vraag onderzocht of Ahold in haar berichtgeving met betrekking tot de onterechte consolidatie van een aantal joint ventures al of niet artikel 28h van het Fondsenreglement heeft overtreden en beoordeelt het OM (en de strafrechter) de aangelegenheid slechts aan de hand van een strafrechtelijk toetsingskader, welk kader evident niet overeenkomt met dat van de Ondernemingskamer. Wat betreft de onderzoeken door het Department of Justice en de SEC geldt dit laatste evenzo. Daar komt nog bij dat de resultaten van de onderzoeken van (met name) het OM, het Department of Justice en de SEC slechts gedeeltelijk aan derden (zoals - in dat verband - verzoekers) kenbaar zullen worden gemaakt. Gelet op een en ander ziet de Ondernemingskamer ook niet in dat vanwege de andere onderzoeken een door haar geëntameerd onderzoek thans prematuur zou zijn.
3.17 De conclusie luidt dat er met betrekking tot de onjuiste consolidatie van deelnemingen gegronde redenen bestaan om te twijfelen aan een juist beleid en dat niet gezegd kan worden dat verzoekers geen (te respecteren) belang hebben bij onderzoek op dat vlak.
II Acquisitie van en fraude bij USF
3.18 Ahold betwist dat op dit vlak sprake is van gegronde twijfels aan een juist beleid. De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt.
3.19 Vaststaat dat Ahold vóór de acquisitie van USF ervan op de hoogte was dat de interne controle systemen bij die onderneming niet goed werkten. Zo heeft Ahold erkend dat zij wist dat USF destijds - onder meer - niet beschikte over een goed systeem om de leverancierskortingen te volgen (ook wel tracking system genoemd) en dat dit het risico van fraude met zich bracht. Ahold stelt echter na de acquisitie het beeld gehad te hebben (en kunnen hebben) dat USF hard werkte aan de verbetering van haar interne controlesystemen, maar dat dit (met name de implementatie van een tracking system) enige jaren zou vergen. Voorts voert Ahold aan dat Deloitte & Touche Accountants USA (hierna D&T USA te noemen) - juist vanwege het ontbreken van de mogelijkheid bij USF om de leverancierskortingen goed te volgen - de controles van de leverancierskortingen tot een speerpunt van haar jaarrekeningencontrole maakte en vertrouwen had in de door haar uitgevoerde controles ten aanzien van de leverancierskortingen (welk vertrouwen Ahold, op haar beurt, ook had en mocht hebben, aldus begrijpt de Ondernemingskamer de stellingen van Ahold). Aan het door de vertrokken CFO Smith afgegeven signaal is door haar afdoende aandacht besteed, aldus Ahold. Ten slotte wijst Ahold erop dat het gaat om een doortrapte fraude, waarbij niet alleen medewerkers van USF maar ook die van leveranciers betrokken waren, en dat niet valt in te zien hoe Ahold die fraude (eerder) had moeten ontdekken.
3.20 Waar Ahold zich ervan bewust was dat de situatie wat betreft de interne controlesystemen bij USF fraudegevoelig was, mocht van haar verwacht worden dat zij er, als moedervennootschap, op toezag dat het management van USF ervoor zou zorgdragen dat die situatie op de kortst mogelijke termijn zou veranderen in één waarin daarvan niet langer sprake zou zijn en voorts dat erop vertrouwd kon worden dat, zolang van die situatie nog geen sprake was, op grond van de inzetting van andere controlemechanismen niettemin redelijkerwijs kon worden uitgegaan van de betrouwbaarheid van de boeken van USF. De Ondernemingskamer is van oordeel dat er gegronde redenen reden zijn eraan te twijfelen of Ahold aan die beleidsnorm heeft voldaan. Zij licht dit oordeel toe als volgt.
3.21 Ahold heeft weliswaar een aantal gespreksverslagen overgelegd waaruit zou moeten blijken dat "USF hard werkte aan verbetering van haar controlesystemen", maar die stukken overtuigen niet. Zo is slechts één volzin uit een verslag van een vergadering van de Raad van Bestuur van 5 augustus 2002 overgelegd (de rest is afgedekt), een passage uit een verslag van een vergadering van de Raad van Commissarissen van 10 december 2001 (ook hier is de rest afgedekt) en een enkele passage uit een verslag van een vergadering van 5 juni 2001 en uit een verslag van een vergadering van 31 mei 2002 van het Audit Committee (ook hier is de rest afgedekt). Een en ander geeft een (ruim) onvoldoende beeld van hetgeen genoemde gremia hebben gedaan om erop toe te zien dat het management van USF ervoor zorgdroeg dat op de kortst mogelijke termijn sprake zou zijn van een situatie waarin niet langer sprake was van fraudegevoelige interne controlesystemen. Zo valt uit de geproduceerde verslagen, bij voorbeeld, niet op te maken of het in 2.11 genoemde memo van Smith daarin op enig moment aan de orde is geweest en, zo ja, hoe daarop toen is gereageerd. Ahold heeft in dit verband een memo overgelegd, dat van Smit (hoofd van het Internal Audit Department van Ahold) zou zijn en zou dateren van 23 mei 2001 (uit het memo valt een en ander niet op te maken), maar ook dit memo is onvolledig overgelegd en mogelijk daarin door Smit getrokken conclusies of gedane aanbevelingen zijn in het overgelegde gedeelte niet te lezen. Ook is niet duidelijk of het memo van Smit, die op verzoek van Meurs een onderzoek had ingesteld naar aanleiding van de kennelijke cri de coeur van Smith, aan de voltallige Raad van Bestuur ter hand is gesteld noch of de Raad van Commissarissen, of althans het Audit Committee dat stuk destijds heeft gezien. Dezelfde vragen gelden het memo van Smith (dat overigens door Ahold in deze procedure niet is overgelegd, hetgeen evenmin bijdraagt aan het beantwoorden van openstaande vragen).
3.22 Op welke grond Ahold erop kon en mocht vertrouwen dat, ondanks het nog niet goed functioneren van de interne controlesystemen van USF (daarmee zouden immers "enige jaren" gemoeid zijn), niettemin redelijkerwijs kon worden uitgegaan van de betrouwbaarheid van de boeken van USF, is de Ondernemingskamer niet duidelijk geworden. Het zou dan gaan om de door D&T USA gehanteerde controles, met name op de leverancierskortingen. Waar die controles, gelet op de afwezigheid van afdoende controle bij USF zelf, van eminent belang waren, mocht van Ahold verwacht worden dat zij zich er op enigerlei wijze van zou vergewissen dat die door D&T USA gehanteerde controles haar (kennelijke) vertrouwen waard waren. Daarvan is niets gebleken, veeleer het tegendeel. Zo nam het bedrag aan door USF te ontvangen leverancierskortingen over de jaren 2000 tot en met 2002 - zoals indertijd uit de desbetreffende jaarrekeningen van USF bleek - niet af maar toe. Uiteindelijk moest echter - zo valt in de jaarrekening over 2002 te lezen - over 2000 € 103 miljoen, over 2001 € 215 miljoen en over 2002 € 269 miljoen op de post "te ontvangen leverancierskortingen" worden gecorrigeerd. Er bestaan dan ook gerede twijfels over het beleid van Ahold terzake. De Ondernemingskamer merkt in dit verband voorts nog op dat in het betoog van Ahold gesproken wordt over aan D&T USA door leveranciers gezonden saldobevestigingen, maar het enige voorbeeld dat Ahold van een zodanige bevestiging heeft overgelegd is verzonden aan USF zelf. Overigens komt het de Ondernemingskamer ook niet erg voor de hand liggend voor dat de bewuste saldobrieven (zoals het ene overgelegde voorbeeld) worden verzonden vanuit de verkoophoek (en niet vanuit de financiële hoek) van USF (zoals het ook veeleer voor de hand lijkt te liggen dat de brieven worden verzonden aan de boekhoudafdeling van de desbetreffende leverancier).
3.23 Ahold heeft gesteld dat zij na het bekend worden van de fraude maatregelen heeft genomen, waaronder - hangende de invoering van een (nieuw) tracking system voor heel USF - het installeren van een handmatig systeem om leverancierskortingen te volgen. Waarom een zodanig systeem niet eerder (hangende het op orde brengen van het interne controlesysteem dat die kortingen zou kunnen volgen) is ingevoerd, heeft Ahold onbesproken gelaten. Dit klemt temeer, omdat dan voorkomen zou zijn dat Ahold in de bewuste periode geheel afhankelijk was van de terzake door D&T USA uitgevoerde controles.
3.24 In de (hiervoor in 2.18 vermelde) brief van D&T aan het Audit Committee van 19 februari 2003 staat de volgende passage:
Throughout the year, USF recognizes promotional allowances (PA) from the vendor rebates as a reduction of cost of sales by applying an estimated rate to actual sales (the PA recognition rate). The PA recognition rate and the related receivables increased significantly throughout 2002. USF is not able to individually track receivables regarding promotional allowances. The PA recognition rate is developed by USF through historical analysis but is not further substantiated or documented by means of administrative systems or similar rigorous documentation. In previous communications with the Audit Committee we recommendated the implementation of such a system.
De laatste volzin roept de vraag op wanneer de daar bedoelde gesprekken hebben plaatsgevonden, welke adviezen D&T daarin heeft gegeven en wat Ahold daarmee toen vervolgens (wel of niet) heeft gedaan. Die vragen zijn onbeantwoord gebleven.
3.25 Het vorenstaande betekent dat er gegronde redenen zijn eraan te twijfelen of Ahold de fraude met de leverancierskortingen niet eerder op het spoor had kunnen komen (of mogelijk zelfs had kunnen voorkomen). Dat de aard van de fraude, zoals door Ahold beschreven, daaraan in de weg stond ziet de Ondernemingskamer voorshands niet in.
3.26 Copera heeft vraagtekens geplaatst bij het betoog van Ahold dat zij eerst medio februari 2003 op de hoogte is gekomen van de onregelmatigheden ten aanzien van de leverancierskortingen. Zij heeft in dat verband gewezen op de (eerder in 2.16 vermelde) e-mail van een voormalige werknemer van Alliant Exchange Inc. en houdt het voor mogelijk dat die e-mail Ahold ertoe heeft gebracht de fraude (waarvan zij in die visie van Copera al langer wist) naar buiten te brengen. Vanwege de spaarzame informatie die Ahold in dit geding heeft gegeven over de betrokkenheid van de Raad van Bestuur, de Raad van Commissarissen en het Audit Committee bij het op orde brengen van de interne controlesystemen bij USF (waarvoor de Ondernemingskamer verwijst naar rechtsoverweging 3.21 hiervoor), valt die mogelijkheid niet uit te sluiten (waarmee niets gezegd wil zijn over de mate van waarschijnlijkheid van een zodanige gang van zaken). Ook hier kan onderzoek nadere duidelijkheid verschaffen.
3.27 Verzoekers hebben ook bezwaren geuit over de informatieverschaffing vóór 24 februari 2003 met betrekking tot "de problemen" bij USF. Deze liggen echter zodanig in het verlengde van de hiervoor behandelde kwesties dat dit aspect hier, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, geen afzonderlijke behandeling behoeft.
3.28 Verzoekers hebben, ten slotte, ook gesteld dat er gegronde twijfels bestaan over de zorgvuldigheid waarmee Ahold het boekenonderzoek met betrekking tot de (toen nog beoogde) acquisitie van USF destijds heeft uitgevoerd. In dat verband hebben zij erop gewezen dat, indien het (juridische) boekenonderzoek destijds juist was uitgevoerd, aan het licht was gekomen dat er leverancierscontracten bestonden met clausules over aanzienlijke vooruitbetalingen of dat, als toen door USF gezegd zou zijn dat er geen op schrift gestelde leverancierscontracten bestonden, dit aanleiding had moeten zijn tot een nadere risicoanalyse. In dat laatste geval had Ahold er in ieder geval op moeten toezien dat die contracten na de acquisitie alsnog geformaliseerd zouden worden (aldus begrijpt de Ondernemingskamer de stellingen terzake van verzoekers). Volgens verzoekers wijst ook de snelheid waarmee de acquisitie heeft plaatsgehad op onzorgvuldigheid van het daaraan voorafgegane onderzoek.
3.29 Ahold heeft dit betoog van verzoekers naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet dan wel onvoldoende ontkracht. Weliswaar heeft zij doen aanvoeren dat in de destijds opgestelde due diligence rapporten "sleutelcontracten" beschreven zijn, maar of dat ook geldt voor leverancierscontracten is in het midden gelaten. Nu Ahold zich in dit geding op het standpunt heeft gesteld dat het bestaan van dergelijke (op schrift gestelde) contracten tegenover D&T USA door USF steeds is ontkend (zoals volgens Ahold tegenover D&T USA door USF ook steeds is ontkend dat er afspraken met leveranciers bestonden die uitmondden in aanzienlijke vooruitbetalingen), moet er voorshands van worden uitgegaan dat in het kader van bedoeld boekenonderzoek geen leverancierscontracten door of namens Ahold zijn ingezien. Dat dergelijke contracten niet van voldoende belang zijn voor het oordeel of een acquisitie als de onderhavige wenselijk is (of dat dergelijke contracten bij due diligence onderzoeken bij een Amerikaanse beursgenoteerde vennootschap niet geproduceerd hoeven of mogen worden) heeft Ahold niet gesteld en lijkt ook - mede gelet op het feit dat Ahold geen specifieke ervaring had op het gebied van de groothandel - voorshands niet aannemelijk. De mogelijkheid dat Ahold destijds wel om (inzage van) leverancierscontracten heeft gevraagd maar die niet heeft gekregen met als argument "dat die er niet waren" laat de Ondernemingskamer onbesproken, nu Ahold zulks niet heeft aangevoerd. Voor de duidelijkheid zij nog overwogen dat uit de stellingen van Ahold volgt dat de hiervoor bedoelde mededelingen van USF aan D&T USA na de acquisitie moeten hebben plaatsgevonden, voor welke stellingen de Ondernemingskamer verwijst naar het verweerschrift onder III.3 en III.6.
3.30 De Ondernemingskamer is van oordeel dat deze gang van zaken inderdaad twijfels oproept over de zorgvuldigheid van het destijds door Ahold uitgevoerde boekenonderzoek met betrekking tot de acquisitie van USF. De brief van Debevoise & Plimpton LLP van 10 mei 2004 (waarin - kort gezegd - tot het oordeel wordt gekomen dat de terzake uitgevoerde due diligence onderzoeken afdoende zijn geweest) maakt dat niet anders, reeds niet omdat dat advies op verzoek van Ahold is uitgebracht.
3.31 De conclusie is dat over (i) de wijze waarop Ahold is omgegaan met de wetenschap dat de interne controlesystemen van USF niet goed werkten en dat dit met name ter zake van de leverancierskortingen het risico van fraude in zich hield en (ii) de mate van zorgvuldigheid van het boekenonderzoek voorafgaand aan de acquisitie van USF gegronde redenen opleveren om aan een juist beleid van Ahold te twijfelen.
3.32 Ook hier heeft Ahold aangevoerd dat verzoekers geen belang hebben bij een onderzoek terzake, nu (kort weergegeven) inmiddels opening van zaken is gegeven, de nodige herstelmaatregelen zijn genomen en bovendien al diverse onderzoeken lopen. Dit betoog wordt verworpen, omdat (zoals uit het vorenstaande blijkt) nog veel vragen open staan, het genomen zijn van herstelmaatregelen het belang van een onderzoek naar en een beoordeling van het verleden niet kan wegnemen en de door Ahold bedoelde onderzoeken niet gelijk te stellen vallen met een door de Ondernemingskamer bevolen onderzoek. De Ondernemingskamer volstaat hier verder met te verwijzen naar hetgeen hiervoor in 3.16 ten aanzien van de consolidatiekwestie reeds is overwogen, dat hier mutatis mutandis evenzo geldt.
III Uit onderzoeken gebleken onregelmatigheden onderscheidenlijk tekortkomingen
3.33 Verzoekers hebben aangevoerd dat uit de (hiervoor in 2.22 vermelde) onderzoeken die Ahold na 24 februari 2003 heeft laten uitvoeren is gebleken dat zich tekortkomingen onderscheidenlijk onregelmatigheden hadden voorgedaan bij
(i) Disco (een dochtervennootschap van DAIH, zoals hiervoor in 2.4 is vermeld), te weten verdachte transacties en aanzienlijke tekortkomingen in de interne controle;
(ii) Tops en Giant-Carlisle (Amerikaanse werkmaatschappijen van Ahold), te weten diverse vormen van winststuring;
(iii) de meeste van de onderzochte werkmaatschappijen, te weten diverse tekortkomingen in de interne controle alsook diverse boekhoudkundige onregelmatigheden, onder meer als gevolg van onjuiste toepassing van US GAAP en NL GAAP;
(iv) de acquisities van ICA, Paiz Ahold en Superdiplo (een in 2000 door Ahold overgenomen Spaanse onderneming), te weten onjuiste toepassing van purchase accounting en ten onrechte getroffen herstructureringsvoorzieningen, welk laatste bezwaar overigens slechts ziet op ICA en Paiz Ahold);
(v) de acquisitie van de Amerikaanse winkelketen Stop & Shop in 1996, te weten het ten onrechte opnemen van voorvoegings- en herwaarderingsreserves (ter compensatie van latente belastingvorderingen) in de overnamebalans.
Daarnaast hebben verzoekers in dit verband gewezen op
(vi) de mededeling in het jaarverslag 2002 (op pagina 36) dat volgens US GAAP in 2002 extra lasten voor bijzondere waardeverminderingen zijn verantwoord ten bedrage van € 3,5 miljard voor goodwill en € 22 miljoen voor overige immateriële activa, zulks in verband met de toepassing van SFAS 142.
Een en ander leidt volgens verzoekers tot gegronde twijfels over het beleid terzake van Ahold. Op alle onderdelen heeft Ahold die conclusie gemotiveerd betwist.
3.34 Ten aanzien van de hiervoor onder (iv) aangeduide kwestie geldt het volgende. Ahold heeft betwist dat zich bij de acquisitie van Paiz Ahold fouten zouden hebben voorgedaan bij de toepassing van purchase accounting en heeft er in dat verband op gewezen dat daarover, anders dan verzoekers betogen, ook niets in het jaarverslag valt te vinden. Verzoekers hebben deze weerlegging (waarvan de Ondernemingskamer heeft vastgesteld dat in de door verzoekers bedoelde passage in het jaarverslag 2002 Paiz Ahold inderdaad niet wordt genoemd) vervolgens niet weersproken, zodat het bezwaar geen verdere bespreking behoeft. Met betrekking tot het ten aanzien van ICA geuite bezwaar heeft Ahold erkend dat zij ten tijde van de acquisitie van die onderneming in 2000 de marktwaarde van de vastgoedobjecten van ICA niet op afdoende wijze heeft bepaald. In het kader van de reguliere jaarafsluiting en accountantscontrole 2001 zou dit onderkend zijn en vervolgens is de marktwaarde van de desbetreffende objecten alsnog op juiste wijze bepaald en in het jaarverslag 2002 verantwoord, aldus Ahold. Verzoekers hebben erop gewezen dat in het jaarverslag 2001 noch in de bijbehorende accountantsverklaring op dit punt opmerkingen worden gemaakt. Of dat zo is kan in het midden blijven, omdat de Ondernemingskamer zulks (indien juist) alsdan van onvoldoende gewicht acht om terzake tot het oordeel te komen dat er gegronde redenen bestaan te twijfelen aan een juist beleid. Dit zou mogelijk anders zijn indien ook het door verzoekers geuite bezwaar met betrekking tot Superdiplo feitelijke grond zou hebben (waarmee het argument van verzoekers dat "er twijfels zijn bij zowel de gang van zaken bij de acquisitie van USF als bij die van ICA en Superdiplo" zou kunnen opgaan). Dat is echter niet het geval, nu Ahold een naar het oordeel van de Ondernemingskamer afdoende verklaring heeft gegeven voor het feit dat zij bij de vaststelling van de marktwaarde van de bij de acquisitie van Superdiplo verkregen vastgoedobjecten is uitgegaan van door Superdiplo verschafte gegevens. Het bezwaar met betrekking tot de herstructureringsvoorzieningen heeft geen zelfstandige betekenis, nu de vermelding in het jaarverslag 2002 dat het treffen van deze voorzieningen ten onrechte is geschied, rechtstreeks samenhangt met de in 2003 door Ahold genomen beslissing ICA en Paiz Ahold te deconsolideren. De Ondernemingskamer overweegt nog(maals) dat dit bezwaar niet ziet op Superdiplo.
3.35 Tegen het in 3.33 onder (v) vermelde bezwaar heeft Ahold in haar verweerschrift gemotiveerd verweer gevoerd. Verzoekers zijn daar in het geheel niet op ingegaan. De Ondernemingskamer heeft geen aanleiding aan de terzake door Ahold gegeven uitleg te twijfelen. Het bezwaar wordt dan ook ongegrond bevonden.
3.36 Met betrekking tot de in 3.33 onder (vi) weergegeven melding in het jaarverslag 2002 geldt allereerst dat verzoekers niet duidelijk hebben gemaakt wat Ahold terzake te verwijten valt. De enkele stelling op dit punt in het verzoekschrift is daartoe onvoldoende. Daar komt bij dat Ahold in haar verweerschrift in IV.22 en volgende de achtergrond van de desbetreffende mededeling afdoende uit de doeken heeft gedaan. In het kort komt die uitleg erop neer dat met ingang van 1 januari 2002 met betrekking tot de verantwoording van goodwill en overige immateriële activa onder US GAAP de toetsings- en berekeningswijze van SFAS 142 van toepassing werd en dat dit de bewuste waardevermindering tot gevolg heeft gehad. Het bezwaar heeft mitsdien geen grond.
3.37 De hiervoor in 3.33 onder (i), (ii) en (iii) genoemde kwesties lenen zich voor gezamenlijke behandeling. Volgens verzoekers - aldus begrijpt de Ondernemingskamer hun stellingen op dit punt - geven de hier bedoelde resultaten van de onderzoeken aanleiding te twijfelen aan een juist beleid van Ahold op het vlak van - kort gezegd - het toezicht op haar werkmaatschappijen.
3.38 De Ondernemingskamer overweegt dienaangaande als volgt.
3.39 In het verweerschrift van Ahold valt te lezen dat van de door de onderzoekers gesignaleerde (278) op het vlak van de interne controle liggende punten er 40 betrekking hebben op Ahold zelf en de rest op de onderzochte (19) werkmaatschappijen. Voor de (470) boekhoudkundige punten geldt dat 33 daarvan betrekking hebben op Ahold zelf en de rest op de onderzochte werkmaatschappijen. In de (Engelstalige) rapporten zijn de boekhoudkundige punten onderverdeeld in accounting errors, accounting irregularities en other accounting items, aldus Ahold. Volgens Ahold zijn enkele boekhoudkundige onregelmatigheden (accounting irregularities) gesignaleerd, waaronder die bij Disco, Tops en Giant-Carlisle. De rest van de gesignaleerde punten ziet, aldus Ahold, op onjuiste toepassing van verslaggevingsregels (accounting errors) of op aanbevelingen, aandachtspunten en suggesties om punten nader te beoordelen (other accounting items). Ahold heeft erop gewezen dat de omvang van de onderzoeken op geen enkele wijze beperkt was en dat het oogmerk daarvan was een zo volledig mogelijk beeld te verkrijgen van alle mogelijke tekortkomingen, aandachtspunten en verbeterpunten op zowel boekhoudkundig vlak als op dat van de interne controle. Ahold stelt zich (in haar verweerschrift in III.44) op het standpunt dat zij destijds "in opzet" een adequaat systeem van toezicht op haar werkmaatschappijen kende en dat zij redelijkerwijze de onregelmatigheden bij Disco niet vóór juli 2002 en die bij Tops en Giant-Carlisle niet vóór begin 2003 (net voorafgaand aan de onderzoeken) heeft kunnen ontdekken. Ahold heeft gesteld bij de opzet van haar Internal Audit Department bewust te hebben gekozen voor een decentrale benadering, waarin dat Internal Audit Department zich primair richtte op de controle van bedrijfsprocessen (vanuit de gedachte dat indien de bedrijfsprocessen adequaat waren, de daaruit voortvloeiende verslaggeving betrouwbaar was). Als gevolg van hetgeen in 2003 aan het licht is gekomen, is besloten het Internal Audit Department voortaan niet enkel aan de CEO te laten rapporteren, maar ook aan het Audit Committee. Voorts ressorteren de interne accountantsdiensten van de werkmaatschappijen nu ook hiërarchisch onder het Internal Audit Department van Ahold en richten zij zich ook meer op verslagleggingskwesties. De naar aanleiding van resultaten van de onderzoeken getroffen herstelmaatregelen heeft Ahold in haar verweerschrift (in V.102 en volgende) uitvoerig beschreven.
3.40 Waar Ahold bedoeld heeft te stellen dat het bij een "stofkamoperatie" als de onderhavige niet kan verbazen dat er de nodige ongerechtigheden boven water komen kan zij in die stelling op zichzelf worden gevolgd. Daarmee is echter nog niet gezegd dat de zeer aanzienlijke aantallen tekortkomingen en onregelmatigheden die bij de onderzoeken zijn gebleken geen aanleiding geven te twijfelen aan een juist beleid van Ahold met betrekking tot het toezicht op haar werkmaatschappijen. Of de meeste van de aan het licht gekomen feilen van min of meer ondergeschikt belang zijn, zoals Ahold lijkt te betogen, kan zonder kennisneming van de onderzoeksrapporten (die niet zijn overgelegd) niet worden nagegaan. Van belang acht de Ondernemingskamer in dit verband de omstandigheid dat Ahold vanaf 1988 - met name als gevolg van de overname van ondernemingen en het aangaan van joint ventures - een onstuimig te noemen groei heeft doorgemaakt. In de periode van 1988 tot en met 2002 is de omzet van Ahold van € 6,9 miljard gestegen tot € 62,7 miljard. Met een verdubbeling van de omzet was de groei in de jaren 1999 tot en met 2001 zelfs explosief te noemen. In 1999 beliep de omzet € 33,6 miljard en in 2001 (vóór correctie vanwege deconsolidatie) € 66,6 miljard. In de jaren 2000 en 2001 is in totaal een bedrag van € 10,5 miljard aan acquisities besteed. Een zodanige (explosieve) groei vereist maatregelen die een goed beheer door de moedervennootschap van de nieuw verworven ondernemingen waarborgen. Het gaat dan met name ook om de wijze waarop het management van de werkmaatschappijen aan de moedervennootschap rapporteert over de inrichting en de werking van de interne controle binnen hun onderscheiden ondernemingen. Daarop ziet de beschrijving van Ahold van haar "toezicht-, controle- en beheerssystemen" niet of nauwelijks. Die beschrijving ziet vooral op rapportering door de interne en externe accountant. Dat door Ahold (tijdig) maatregelen zijn getroffen als hiervoor bedoeld heeft de Ondernemingskamer uit de stellingen van Ahold noch de door haar overgelegde stukken kunnen opmaken. Het feit dat in de (in de desbetreffende jaarrekeningen opgenomen) verslagen van de Raad van Commissarissen over de jaren 2000 en 2001 - waarin, als gezegd, sprake was van een explosieve groei van de omzet - geen enkele aandacht aan deze materie wordt gegeven, vormt voor de Ondernemingskamer een aanwijzing dat meerbedoelde maatregelen achterwege zijn gebleven. Een en ander, beschouwd in samenhang met hetgeen uit de onderzoeken is gebleken, maakt dat er naar het oordeel van de Ondernemingskamer gegronde redenen zijn te twijfelen aan een juist beleid van Ahold op het vlak van het toezicht op haar werkmaatschappijen, voorzover betrekking hebbend op de inrichting en de werking van de interne controle van de werkmaatschappijen en de rapportering daarover aan Ahold. Voorzover Ahold bedoeld mocht hebben ook op dit punt het belang van verzoekers bij een onderzoek terzake te betwisten wordt volstaan met een verwijzing naar hetgeen in dat verband hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.15 slot, 3.16 en 3.32 al werd overwogen. Deze overwegingen gelden mutatis mutandis ook hier.
3.41 Een oordeel over de vraag of Ahold de onregelmatigheden bij onderscheidenlijk Disco, Tops en Giant-Carlisle eerder had kunnen (of zelfs redelijkerwijs had moeten) ontdekken kan pas gegeven worden als onderzoek op het zojuist aangegeven gebied is verricht.
3.42 Voorzover verzoekers (en ook Copera) voorts nog bedoeld mochten hebben aan te voeren dat in het jaarverslag 2002 onvoldoende informatie is gegeven over de onregelmatigheden die zich bij Disco hebben voorgedaan, acht de Ondernemingskamer dat bezwaar niet gegrond. Gelet ook op de veelheid van de in dat verslag behandelde kwesties kan niet gezegd worden dat hetgeen daarin over de problematiek bij Disco wordt gemeld niet afdoende zou zijn.
3.43 Copera heeft in dit verband nog aangevoerd dat Ahold eerst, bij persbericht van 27 februari 2003, heeft meegedeeld dat het inmiddels bij Disco ingezette onderzoek was afgerond, maar later, bij persbericht van 26 maart 2003, heeft laten weten besloten te hebben verder onderzoek te doen naar bepaalde transacties bij Disco. Reden om te twijfelen aan een juist beleid van Ahold levert dit niet op. Niet valt immers in te zien dat het Audit Committee bij de onderzoeken waarvoor het (zoals hiervoor in 2.22 is vermeld) ten vervolge op het persbericht van 24 februari 2003 opdracht gaf niet ook Disco heeft mogen betrekken. Wat in dit verband de strekking is van de opmerking van Copera dat Ahold inmiddels heeft bericht dat Disco zal worden verkocht, is de Ondernemingskamer niet duidelijk geworden.
IV VRH/DAIH
3.44 Met Ahold is de Ondernemingskamer van oordeel dat de wijze waarop verzoekers (in het verzoekschrift onder de nummers 34 tot en met 36) hun bezwaren op dit vlak hebben verwoord niet zonder meer duidelijk is te achten. De Ondernemingskamer heeft, gelet mede op de door verzoekers niet weersproken wijze waarop Ahold die bezwaren heeft verstaan, begrepen dat het om de volgende verwijten gaat:
(i) het niet opnemen van een voorziening in het jaarverslag 2001 voor de latente verplichtingen van Ahold uit hoofde van haar garantstelling jegens derden voor de terugbetaling door VRH van een aantal aan laatstgenoemde door die derden verstrekte leningen;
(ii) het niet treffen van een voorziening in het jaarverslag 2001 in verband met de waardedaling van de Argentijnse activa;
(iii) tekortschietende informatieverstrekking, omdat "de omstandigheden in Argentinie" onvoldoende tot uitdrukking zijn gekomen in de in 2002 door Ahold uitgesproken winstverwachtingen.
3.45 Met betrekking tot het verwijt onder (i) geldt het volgende. Het gaat erom of hier sprake is van de situatie als bedoeld in artikel 2:374 lid 1 aanhef Pro en onder b BW, dat voorschrijft dat op de balans een voorziening dient te worden opgenomen tegen op de balansdatum bestaande risico's ter zake van bepaalde te verwachten verplichtingen of verliezen waarvan de omvang redelijkerwijs is te schatten. Ahold heeft gemotiveerd betoogd dat en waarom in het onderhavige geval in het jaarverslag 2001 (en, naar de Ondernemingskamer begrijpt, a fortiori voordien) geen voorziening terzake getroffen diende te worden (en zelfs, aldus Ahold, niet mocht worden). Dat betoog is aan te treffen in het verweerschrift van Ahold, met name onder VII.17 tot en met VII.41. Op grond van de daar verwoorde feitelijke gang van zaken was het, aldus Ahold, ten tijde van het opstellen van de jaarrekening 2001 (op 7 maart 2002) alsook ten tijde van de vaststelling daarvan (op 7 mei 2002) weliswaar mogelijk maar niet waarschijnlijk dat zij onder de desbetreffende garanties zou worden aangesproken. Verzoekers en Copera hebben dit betoog van Ahold geheel onbesproken gelaten. Dit zo zijnde en gelet voorts op het bewuste betoog zelve, ziet de Ondernemingskamer op dit punt geen aanleiding voor twijfel aan een juist beleid.
3.46 Voorzover verzoekers al bedoeld mochten hebben het in nummer 36 van hun verzoekschrift weergegeven verwijt van Stichting Onderzoeks Bedrijfs Informatie tot het hunne te maken, brengt dat in het hiervoor overwogene geen verandering. Uit hetgeen Ahold in haar verweerschrift onder VII.11 en VII.47 tot en met 51 (onweersproken) heeft gesteld, concludeert de Ondernemingskamer namelijk dat het verwijt van die stichting op een onjuiste aanname van feiten is gebaseerd.
3.47 Copera heeft als zelfstandig verwijt met betrekking tot de hiervoor behandelde kwestie nog aangevoerd dat Ahold heeft verzuimd in de jaarrekeningen 1998, 1999 en 2000 melding te maken van het bestaan van de bedoelde garanties. Volgens opgave van Ahold zijn de leningen voor de terugbetaling waarvan Ahold garant stond vanaf september 1999 aan VRH verstrekt. Eerder dan in de jaarrekening 1999 had derhalve geen melding kunnen plaatsvinden noch behoeven plaats te vinden. In de jaarrekeningen 1999 en 2000 had echter inderdaad van de toen reeds bestaande garanties melding moeten worden gemaakt. Dit enkele punt is echter onvoldoende voor de conclusie dat getwijfeld moet worden aan een juist beleid van Ahold met betrekking tot de (verantwoording van de) Argentijnse activiteiten. Afhankelijk van de beoordeling van de twee andere verwijten kan dit anders komen te liggen.
3.48 Het tweede hier te beoordelen verwijt betreft de waardedaling van de Argentijnse activa. Ahold heeft erop gewezen dat zij met die waardedaling in de jaarrekening 2001 wel degelijk rekening heeft gehouden en wel door, uitgaande van een ruilverhouding 1,7 Argentijnse peso op 1 US dollar (de koers van 11 januari 2002, de eerste handelsdag van de Argentijnse peso nadat de handel - na ontkoppeling van de Argentijnse peso van de Amerikaanse dollar - op 20 december 2001 was stopgezet), een verlies van € 165 miljoen terzake ten laste van het eigen vermogen te boeken. Verzoekers hebben vervolgens geen aandacht meer aan deze kwestie gegeven. De Ondernemingskamer ziet daarom geen grondslag voor het onderhavige verwijt.
3.49 Het verwijt onder (iii) ziet op de wijze waarop Ahold in 2002 uiting heeft gegeven aan haar verwachting met betrekking tot de winst over 2002. Verzoekers hebben dit verwijt slechts geadstrueerd met het geven van een drietal citaten. Wat Ahold op dit punt nu precies wordt verweten is niet geheel duidelijk. Op het terzake door Ahold gevoerde verweer (in haar verweerschrift in VII.69 tot en met VII.75) zijn verzoekers niet ingegaan. Daar komt bij dat zij in de weergave van de mededeling in verband met de publicatie van de voorlopige jaarcijfers 2001 op 8 januari 2002 nu juist de paragraaf gewijd aan Latijns-Amerika geheel onvermeld hebben gelaten. Voorzover verzoekers mogelijk hebben bedoeld te stellen dat pas in de presentaties op 7 maart 2002 en 7 mei 2002 specifiek op de winstdrukkende omstandigheden in Argentinië wordt gewezen, verliezen zij tevens uit het oog dat pas op 11 januari 2002 (de dag waarop voor het eerst het koerseffect op de Argentijnse peso zichtbaar werd van de ontkoppeling van die peso van de Amerikaanse dollar) de gevolgen van die omstandigheden beter zichtbaar werden. Reden voor twijfel aan een juist beleid ziet de Ondernemingskamer hier niet.
3.50 Gelet op het vorenstaande ziet de Ondernemingskamer - afgezien van de twijfels ter zake van het toezicht op haar werkmaatschappijen (zoals hiervoor in 3.40 aangeduid), waaronder dus ook de Argentijnse werkmaatschappij - geen aanleiding met betrekking tot het beleid van Ahold ter zake van de Argentijnse activiteiten te twijfelen aan een juist beleid. Dat wordt ook niet anders door hetgeen verzoekers hebben gesteld in hun verzoekschrift in de nummers 40 en 41. Zij verwoorden daar, met kennelijke instemming, een (deels met informatieverstrekking over VRH verbandhoudend) vermoeden van Stichting Onderzoeks Bedrijfs Informatie dat mogelijk met voorkennis in aandelen Ahold is gehandeld op of omstreeks 2 juli 2002 en op of omstreeks 24 februari 2003. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Ahold op dat verwijt in haar verweerschrift afdoende gerespondeerd, waarna verzoekers hun stellingen terzake niet nader hebben toegelicht.
V Informatieverstrekking na 24 februari 2003
3.51 Naast de hierna (in de rechtsoverwegingen 3.63 en volgende) nog te behandelen bezwaren met betrekking tot de aanstelling en het beloningspakket van Moberg en de vertrekregelingen met Van der Hoeven en Meurs, en de informatieverstrekking daarover, gaat het hier om de volgende bezwaren:
(i) het te laat en onvolledig informeren over de noodzakelijke (neerwaartse) bijstellingen van resultaat en vermogen;
(ii) de achterstelling van de belangen en rechten van de aandeelhouders bij die van de banken;
(iii) het niet afdoende of onjuist beantwoorden van door de VEB gestelde vragen.
3.52 Verzoekers hebben het hiervoor onder (i) aangeduide bezwaar, voorzover dat ziet op "te laat informeren", toegelicht met de stelling dat Ahold keer op keer is teruggekomen op toezeggingen om tot publicatie van de jaarrekening 2002 over te gaan. De Ondernemingskamer acht dat bezwaar ongegrond. In de na 24 februari 2003 door Ahold uitgegeven persberichten vallen de toezeggingen als door verzoekers bedoeld niet te lezen. Wel wordt in het (hiervoor in 2.26 vermelde) persbericht van 13 mei 2003 de "verwachting" uitgesproken dat de jaarrekening (bedoeld zal zijn die van 2002) op 30 juni 2003 "afgerond" kan worden, maar dat die verwachting niet bewaarheid zal (kunnen) worden kan al worden opgemaakt uit het (hiervoor in 2.28 vermelde) persbericht van 26 mei 2003, waarin gewag wordt gemaakt van de vertraging die D&T heeft opgelopen bij de hervatting van haar controlewerkzaamheden. Overigens wordt in dat persbericht ook uitdrukkelijk melding gemaakt van de omstandigheid dat D&T als voorwaarde voor die hervatting heeft gesteld dat de onderzoeken zouden zijn afgerond. Het in dat verband door verzoekers geuite verwijt is dan ook niet terecht. Vervolgens is in het (hiervoor in 2.32 vermelde) persbericht van 1 juli 2003 gemeld dat de onderzoeken zijn afgerond en dat D&T haar controlewerkzaamheden heeft hervat. In dat persbericht staat voorts dat de jaarrekening 2002, als een van de voorwaarden van de door de banken verstrekte kredietfaciliteit, vóór 15 augustus 2003 aan het bankensyndicaat verstrekt dient te worden. In overleg met de banken is die datum later verschoven naar 30 september 2003, waarvan in het (hiervoor in 2.34 vermelde) persbericht van 8 augustus 2003 melding is gemaakt. Verzoekers hebben in punt 52 van hun verzoekschrift melding gemaakt van een persbericht van 19 augustus 2003, waarin teruggekomen zou zijn van de "toezegging van 8 augustus 2003 om vóór 15 augustus 2003" de jaarrekening te presenteren. Een zodanig persbericht heeft de Ondernemingskamer niet bij de stukken aangetroffen en lijkt ook niet te stroken met dat van 8 augustus 2003 (waarin de door verzoekers genoemde toezegging - juist - niet staat). In de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 september 2003 heeft De Ruiter vervolgens uitgebreid toegelicht waarom het nog niet tot publicatie van de jaarrekening was gekomen. Die toelichting acht de Ondernemingskamer alleszins overtuigend. Daarna zijn op 2 oktober 2003 de jaarcijfers 0ver 2002, met de vergelijkende (bijgestelde) cijfers over 2000 en 2001, gepubliceerd en heeft Ahold bij persbericht van 6 oktober 2003 melding gemaakt van een door haar opgesteld tijdschema met betrekking tot de financiële rapportages voor de rest van het kalenderjaar 2003, aan welk schema zij zich ook heeft gehouden. Al met al ziet de Ondernemingskamer niet in wat er mis zou zijn met de wijze waarop Ahold informatie heeft verstrekt over het tijdstip van de publicatie van de jaarcijfers en de jaarrekening 2002.
3.53 Ook in het bezwaar dat Ahold onvolledig is geweest in haar informatieverschaffing met betrekking tot de bijstellingen van het resultaat en het vermogen volgt de Ondernemingskamer verzoekers niet. Daartoe geldt het volgende.
3.54 Van de bewuste bijstellingen heeft Ahold verslag gedaan in het jaarverslag 2002. Zij heeft betoogd dat de wijze waarop dat is gebeurd overeenkomt met de richtlijnen die de Raad voor de Jaarverslaggeving terzake heeft gegeven, waarbij zij in het bijzonder heeft gewezen op de richtlijnen als vervat in Richtlijn (2002) 150, paragrafen 103 en 104. Die Richtlijn luidt als volgt:
103 Een fundamentele fout dient te worden vermeld in de eerste nog niet vastgestelde of goedgekeurde jaarrekening volgend op de jaarrekening waarin de fundamentele fout is gemaakt. Het herstel van de fundamentele fout dient te worden verwerkt in dezelfde jaarrekening waarin de vermelding van de fundamentele fout plaatsvindt. In de toelichting dienen de aard en voorzover van toepassing de omvang en de wijze van herstel van de fundamentele fout te worden vermeld.
104 Indien herrekening van het eigen vermogen aan het einde van het boekjaar waarin de fundamentele fout is gemaakt leidt tot een verschil met het oorspronkelijke gerapporteerde eigen vermogen, dient dit verschil te worden verwerkt als een rechtstreekse mutatie van het eigen vermogen aan het begin van het boekjaar waarin het herstel plaatsvindt.
De vergelijkende cijfers dienen indien mogelijk te worden gepresenteerd zoals deze zouden zijn geweest zonder het maken van de fundamentele fout.
Met betrekking tot de vergelijkende (bijgestelde) cijfers heeft Ahold voorts gewezen op artikel 2:363 lid 5 BW Pro, waarin wordt gesproken over "het voorafgaande boekjaar". Op die grond had zij kunnen volstaan met opname van de vergelijkende (bijgestelde) cijfers over 2001, maar vanwege de door de SEC terzake gestelde eisen heeft zij in het jaarverslag 2002 ook de winst- en verliesrekening over 2000 opgenomen, aldus Ahold. In dit verband meldt Ahold voorts nog (onder verwijzing naar het jaarverslag 2002, pagina 109) dat de naar aanleiding van de onderhavige kwesties aan te brengen bijstellingen grotendeels ook betrekking hadden op de jaren 2000, 2001 en 2002.
3.55 De Ondernemingskamer kan zich in dit betoog vinden. Waar de wet - behoudens het bepaalde in artikel 2:362 lid 6 laatste Pro volzin BW - voor een situatie als de onderhavige geen regeling biedt, kunnen de desbetreffende richtlijnen van de Raad voor de Jaarverslaggeving (die, zoals de Ondernemingskamer in eerdere uitspraken al overwoog, hebben te gelden als gezaghebbende kenbronnen van in het maatschappelijk verkeer als aanvaardbaar te beschouwen normen in de zin van artikel 2:362 lid 1 BW Pro) inderdaad als leidraad worden genomen. Dat Ahold aan die richtlijnen heeft voldaan hebben verzoekers - naar het oordeel van de Ondernemingskamer: terecht - niet betwist. Wel hebben verzoekers betoogd dat Ahold in het licht van artikel 2:8 BW Pro en gelet ook op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval méér informatie had moeten verschaffen dan die zij in de jaarrekening 2002 heeft gedaan. Zij doelen daarbij op aangepaste balanscijfers over 2000 en op aangepaste jaarrekeningen over 1998 en 1999. De Ondernemingskamer ziet geen grond voor een zodanig vergaande (en meerbedoelde richtlijnen aanmerkelijk te bovengaande) verplichting. Anders dan verzoekers betogen, kan de jaarrekening 2002 geacht worden de aandeelhouders voldoende inzicht te geven in de noodzakelijk geworden bijstellingen in resultaat en vermogen. De Ondernemingskamer verwijst in het bijzonder naar de pagina's 29 tot en met 33 en 108 tot en met 113 uit die jaarrekening. Voorzover verzoekers als specifieke reden nog hebben aangevoerd dat de door hen gewenste nadere gegevens nodig zijn in verband met de mogelijke terugvordering van bonussen wordt verwezen naar hetgeen daaromtrent hierna zal worden overwogen.
3.56 Met betrekking tot de door verzoekers in hun verzoekschrift in punt 44 genoemde punten zij, voorzover na het vorenstaande nog nodig, het volgende opgemerkt. De punten (i) tot en met (iii) betreffen de accountantsverklaring die D&T in het kader van het bepaalde in artikel 2:362 lid 6 slot Pro BW heeft afgegeven naar aanleiding van de melding van Ahold uit hoofde van genoemde bepaling. Niet valt in te zien waarom Ahold met betrekking tot die mededeling uitleg of toelichting moest geven als door verzoekers gewenst. Wat betreft de bij de goedkeuring van de jaarrekeningen 2000 en 2001 verleende decharges geldt, zoals Ahold terecht heeft opgemerkt, dat deze zich niet verder uitstrekken dan tot datgene wat uit die jaarstukken blijkt of wat anderszins voorafgaand aan de vaststelling van die respectieve jaarrekeningen aan de algemene vergadering van aandeelhouders bekend werd gemaakt. Dat betekent dat die decharges zich niet uitstrekken tot de in het jaarverslag 2002 met betrekking tot de jaren 2000 en 2001 vermelde nieuwe feiten. Dat is zo, ook zonder uitleg of toelichting. Van vervanging (geheel of gedeeltelijk) van een reeds vastgestelde jaarrekening kan geen sprake zijn. De gang van zaken in een situatie als de onderhavige is die zoals beschreven in de hiervoor in 3.54 geciteerde Richtlijn van de Raad van de Jaarverslaggeving.
3.57 Wat het hiervoor in 3.51 sub (ii) genoemde bezwaar (achterstelling van aandeelhouders bij de banken) betreft geldt het volgende. Volgens verzoekers heeft Ahold na 24 februari 2003 de banken stelselmatig informatie verstrekt die - gegeven de bijzondere omstandigheden van het geval, te weten het vrijwel ontbreken van fundamentele cijfermatige informatie over het boekjaar 2002 - te beschouwen viel als koersgevoelige informatie in de zin van artikel 28h van het Fondsenreglement. Dit was, aldus verzoekers, zeker het geval met de aan de banken verstrekte, door D&T goedgekeurde jaarrekeningen 2002 van Albert Heijn en van Stop & Shop (onderscheidenlijk op 30 mei en op 30 juni 2003).
3.58 In haar reactie op dit verwijt heeft Ahold laten weten uit de formulering daarvan afgeleid te hebben dat verzoekers het oog hebben op door Ahold aan de banken in hun rol van kredietverleners verstrekte informatie. Verzoekers hebben deze uitleg niet weersproken en de Ondernemingskamer gaat dan ook van die lezing uit.
3.59 Ahold heeft, kort gezegd, betoogd dat zij de door verzoekers bedoelde informatie aan de banken heeft verstrekt in het kader van het door de banken op 3 maart 2003 aan haar verstrekte noodkrediet (hiervoor in 2.23 vermeld) en dan met name op grond van artikel 19 van Pro de desbetreffende kredietovereenkomst. Ahold heeft in dat verband gewezen op wet- en regelgeving (waaronder in het bijzonder het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 en de Nadere regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002) die ertoe strekt een onafhankelijk marktoptreden van de financiële instellingen te waarborgen en verspreiding van koersgevoelige informatie buiten de kring van personen, die daarover uit hoofde van hun werkzaamheden in de financiële instelling beschikken, te voorkomen. Volgens Ahold ging het niet om koersgevoelige informatie als bedoeld in artikel 28h van het Fondsenreglement en was zij niet verplicht de informatie die zij aan de banken verstrekte ook aan de aandeelhouders te geven. Dat gold ook voor de aan de banken verstrekte gegevens over 2002 met betrekking tot Albert Heijn en Stop & Shop (waarbij Ahold aantekent dat het daarbij niet ging om jaarrekeningen, zoals verzoekers stellen). Niettemin is zij, na overleg met de VEB, bereid geweest - vooruitlopend op de publicatie van het jaarverslag 2002 van Ahold - cijfers met betrekking tot die twee vennootschappen openbaar te maken. Het verwijt is dan ook niet terecht, aldus Ahold.
3.60 Dat Ahold meer of andere informatie aan de banken heeft verstrekt dan waartoe zij uit hoofde van de kredietovereenkomst jegens de banken verplicht was, hebben verzoekers niet gesteld en is ook niet gebleken. Als enige grond voor hun stelling dat Ahold de aan de banken verstrekte informatie ook aan de aandeelhouders had moeten geven voeren verzoekers aan dat die informatie gelet op de bijzondere omstandigheden van het onderhavige geval koersgevoelig was in de zin van artikel 28h van het Fondsenreglement. De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding verzoekers in dat betoog te volgen. Zij voelt zich in dat oordeel gesteund door het feit dat Euronext Amsterdam N.V. als toezichthoudend orgaan op de naleving van het Fondsenreglement, behoudens op de hiervoor in 2.45 genoemde punten (die niet zien op de hier door verzoekers bedoelde informatie), geen schendingen van het Fondsenreglement heeft vastgesteld. De Ondernemingskamer wijst er in dit verband ook op dat Euronext Amsterdam N.V. niet heeft geoordeeld dat Ahold haar aandeelhouders dezelfde informatie over de USF-fraude had moeten geven als die zij de banken had gegeven, maar slechts dat Ahold uiterlijk op 14 februari 2003 deze fraude "althans in algemene bewoordingen" openbaar had moeten maken. Met betrekking tot de aan de banken verstrekte informatie over Albert Heijn en Stop & Shop geldt dat Ahold, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, met de verstrekking op 4 september 2003 van cijfers van die vennootschappen over 2000 tot en met 2002, afdoende tegemoet is gekomen aan het destijds op dat punt door verzoekers geuite bezwaar (waarbij in het midden kan blijven of Ahold tot enige tegemoetkoming op dat punt verplicht was).
3.61 Waar verzoekers, meer in het algemeen, nog hebben aangevoerd dat er gegronde redenen zijn te twijfelen aan het beleid van Ahold in relatie tot het bankensyndicaat, stelt de Ondernemingskamer vast dat verzoekers te weinig hebben aangedragen om hen in die visie te volgen. Ook hetgeen Copera in dit verband heeft aangevoerd is daartoe onvoldoende.
3.62 Ook in het hiervoor in 3.51 onder (iii) bedoelde bezwaar kunnen verzoekers niet worden gevolgd. Naar het oordeel van de Ondernemingskamer heeft Ahold, mede in aanmerking genomen de hoeveelheid van de haar door verzoekers voorgelegde vragen en de veelomvattendheid van de problematiek die daarmee aan de orde werd gesteld, op alleszins behoorlijke wijze gerespondeerd op de haar door verzoekers in brieven en in algemene vergaderingen van aandeelhouders gestelde vragen. Waarom die beantwoording onvoldoende zou zijn geweest hebben verzoekers overigens ook op geen enkele wijze toegelicht. Met betrekking tot de stelling van verzoekers dat Ahold vraag 71 uit hun brief van 15 april 2003 onjuist beantwoord heeft (door te antwoorden dat Ahold in het weekeinde van 22-23 februari 2003 duidelijk werd dat de gebeurtenissen omschreven in het persbericht van 24 februari van dat jaar de winstverwachting substantieel zouden beïnvloeden) geldt dat die, in het licht van hetgeen hiervoor in 3.26 werd overwogen, geen nadere bespreking behoeft. Overigens staat, anders dan verzoekers suggereren, geenszins vast dat Ahold op 12 februari 2003 al van de omvang van de USF-fraude op de hoogte was.
VI Aanstelling en beloningspakket Moberg
3.63 Verzoekers hebben met betrekking tot de aanstelling van Moberg de volgende bezwaren geuit:
(i) de informatie over het beloningspakket is te laat (want pas in de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 september 2003) gegeven;
(ii) het beloningspakket is exorbitant;
(iii) Ahold weigert de prestatiecriteria voor de bonus bekend te maken;
(iv) de arbeidsovereenkomst met Moberg had gesloten moeten worden op voorwaarde dat de algemene vergadering van aandeelhouders zou instemmen met diens benoeming tot voorzitter van de Raad van Bestuur (zodat, zo begrijpt de Ondernemingskamer dit verwijt, in geval van niet-benoeming de in de overeenkomst vervatte ontslagvergoeding niet zou gelden);
(v) Stichting Administratiekantoor Preferente Financierings Aandelen Ahold (verder de STAK te noemen) heeft voor de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 september 2003 een stemvolmacht afgegeven zonder op de hoogte te zijn van het beloningspakket van Moberg en (althans zo begrijpt de Ondernemingskamer dit verwijt nader) de gevolmachtigde (de secretaris van de Raad van Bestuur) heeft van die volmacht gebruik gemaakt;
(vi) in strijd met de statuten heeft Ahold slechts één kandidaat (Moberg) voorgedragen voor benoeming op de desbetreffende post.
3.64 Geen van de door verzoekers geformuleerde bezwaren geven de Ondernemingskamer aanleiding tot het oordeel dat er gegronde redenen zijn om te twijfelen aan een juist beleid van Ahold met betrekking tot de benoeming van Moberg tot voorzitter van de Raad van Bestuur. Ter toelichting geldt het volgende.
3.65 Artikel 16 lid 6 van Pro de toenmalige statuten van Ahold bepaalde - in afwijking van de algemene regel van artikel 2:135 BW Pro - dat de beloning en verdere arbeidsvoorwaarden van leden van de Raad van Bestuur voor iedere functionaris afzonderlijk door de Raad van Commissarissen worden vastgesteld. In het midden kan blijven of in september 2003 als algemeen aanvaard beginsel van corporate governance gold dat in de algemene vergadering van aandeelhouders waarin de benoeming van een lid van de Raad van Bestuur geagendeerd stond (ook in geval van een statutaire regeling als zojuist vermeld) bekend gemaakt diende te worden wat het met de desbetreffende kandidaat overeengekomen beloningspakket was, nu Ahold dat in de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 september 2003 heeft gedaan (met betrekking tot zowel de kandidatuur van Moberg als die van Ryöppönen). De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet gezegd kan worden dat destijds als beginsel als hiervoor bedoeld gold dat dergelijke informatie voorafgaand aan de bewuste algemene vergadering van aandeelhouders aan de aandeelhouders verstrekt diende te worden. Dat betekent niet dat niet gezegd kan worden dat het eleganter jegens de aandeelhouders zou zijn geweest indien Ahold de desbetreffende informatie wèl voorafgaand aan de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 september 2003 aan de aandeelhouders zou hebben verstrekt, maar als wanbeleid zal het uitblijven van een zodanige (elegantere) handelwijze niet betiteld kunnen worden (en als reden voor onderzoek kan zo een handelwijze dan ook niet gelden). De in de punten 198 en 199 van de pleitnota van mr. Lemstra genoemde omstandigheden brengen in het vorenstaande geen wijziging.
3.66 Met betrekking tot de met een lid van een raad van bestuur gemaakte belonings- en andere afspraken ter zake van zijn of haar werkzaamheden als lid van die raad geldt dat in beginsel slechts aan de instantie die tot vaststelling van die voorwaarden bevoegd is ter beoordeling staat welke afspraken in het bewuste geval geëigend zijn, zulks met dien verstande dat die instantie vanzelfsprekend een eventueel goedkeuringsrecht van een andere instantie (zoals de algemene vergadering van aandeelhouders) met betrekking tot onderdelen van die afspraken heeft te eerbiedigen. Voor twijfel aan een juist beleid terzake is dan ook slechts plaats indien sprake is van afspraken die zodanig zijn dat (voorshands geoordeeld moet worden dat) daartoe in redelijkheid niet gekomen had kunnen komen. Daarvan is in het onderhavige geval naar het oordeel van de Ondernemingskamer, gelet met name ook op de uitzonderlijk moeilijke situatie waarin Ahold zich na 24 februari 2003 bevond en de beschrijving (in het verweerschrift van Ahold in X.48 en volgende) van de wijze waarop het beloningspakket van Moberg tot stand is gekomen, geen sprake. Denkbaar is dat anders gedacht zou moeten worden over de kennelijk met Moberg gemaakte afspraak dat, indien de algemene vergadering van aandeelhouders niet tot zijn benoeming zou beslissen, hem de overeengekomen ontslagvergoeding - toen nog, kort gezegd, twee jaarsalarissen plus de gegarandeerde bonus - zou toekomen, in die zin dat te verdedigen valt dat voor dat specifieke geval een van de kennelijk - zo begrijpt de Ondernemingskamer de in de algemene vergadering van aandeelhouders van 4 september 2003 getoonde sheet - in algemene zin geformuleerde ontslagvergoeding (neerwaarts) afwijkende vergoeding passender was geweest. Maar daarmee is nog niet gezegd dat een zodanige afspraak destijds ook een reële mogelijkheid was. Moberg liep inderdaad de kans op een aanmerkelijke reputatieschade en hoeveel voor de mogelijke verwerkelijking van die kans betaald moet worden hangt af van de onderhandelingsposities van de onderhandelende partijen, waarbij van belang is te onderkennen dat Ahold zich ten opzichte van Moberg in de "vragende" positie bevond. Dat voor Moberg niet bespreekbaar was dat de arbeidsovereenkomst zonder meer zou eindigen als de benoeming niet tot stand kwam - zoals verzoekers in feite, met hun ontbindende voorwaarde voor dat geval, als wenselijk verdedigen - komt de Ondernemingskamer zonder meer aannemelijk voor. Alles bijeengenomen ziet de Ondernemingskamer ook hier geen reden aan een juist beleid te twijfelen, hetgeen overigens niet wegneemt dat onderkend moet worden dat het in de onderhandelingen met Moberg bereikte resultaat de algemene vergadering van aandeelhouders erg weinig ruimte bood tot een andere beslissing te komen dan diens benoeming goed te keuren.
3.67 Na zijn benoeming heeft Moberg, naar aanleiding van het publieke debat over zijn beloningspakket, afstand gedaan van een tweetal elementen uit het eerder overeengekomen beloningspakket, waaronder de gegarandeerde bonus. Verzoekers klagen erover dat Ahold weigert de precieze criteria van de thans voor Moberg geldende bonusregeling bekend te maken. Ahold heeft aangevoerd in de algemene vergadering van aandeelhouders van 26 november 2003 wel de voor Moberg geldende doelstellingen kenbaar te hebben gemaakt, maar niet de voor hem geldende prestatiecriteria, omdat deze - aldus Ahold - concurrentiegevoelig zijn. Ahold heeft er bovendien op gewezen dat inmiddels, door de algemene vergadering van aandeelhouders van 3 maart 2004, een beloningsbeleid is vastgesteld waarin is opgenomen dat dit soort gegevens niet bekend wordt gemaakt. Ahold heeft terzake wel een document overgelegd, maar daaruit valt de besluitvorming ter algemene vergadering van aandeelhouders niet op te maken. Verzoekers hebben echter voormelde stelling van Ahold niet weersproken, zodat de Ondernemingskamer van de juistheid daarvan zal uitgaan. Nu de handelwijze van Ahold met betrekking tot de voor Moberg geldende prestatiecriteria overeenkomt met het inmiddels door de algemene vergadering van aandeelhouders vastgestelde beloningsbeleid ziet de Ondernemingskamer ook op dit vlak geen grond voor twijfel aan een juist beleid (en kan in het midden blijven hoe hierover zonder die overeenstemming geoordeeld zou moeten worden).
3.68 Gelet ook op hetgeen hiervoor werd overwogen, valt niet in te zien dat van de door de STAK verleende volmacht - naar de maatstaven van dat moment - ter algemene vergadering van 4 september 2003 geen gebruik gemaakt had mogen worden. Overigens kan er, gelet op de (als productie 31 bij het inleidend verzoekschrift in het geding gebrachte, namens de STAK geschreven) brief van 18 september 2003, van worden uitgegaan dat het beloningspakket van Moberg voor de stemhouding van de STAK niet relevant was (als dat ook al niet zonder die brief kon worden aangenomen).
3.69 Het feit dat Ahold alleen Moberg als serieuze kandidaat voor de functie van voorzitter van de Raad van Bestuur aan de algemene vergadering van aandeelhouders heeft voorgedragen kan, ten slotte, ook niet leiden tot twijfel aan een juist beleid met betrekking tot de benoeming van Moberg. Het moge zo zijn dat de statutaire regeling, zoals die op 4 september 2003 gold, voorschreef dat in een geval als het onderhavige sprake dient te zijn van een bindende voordracht van de Raad van Commissarissen van ten minste twee personen, maar het is volstrekt duidelijk dat aan die eis (althans in materiële zin; formeel stonden er wel twee personen op de voordracht) bij de vervulling van de onderhavige functie - zoals overigens niet zelden het geval is in vergelijkbare situaties - niet kon worden voldaan. De Ondernemingskamer heeft begrepen dat Ahold de desbetreffende statutaire regeling inmiddels heeft aangepast en dat thans aansluiting is gezocht bij hetgeen terzake is bepaald in De Nederlandse corporate governance code, zoals die door de Commissie corporate governance op 9 december 2003 is opgesteld.
VII Vertrekregelingen Van der Hoeven en Meurs
3.70 Voornoemde kwestie hebben verzoekers in het inleidende verzoekschrift aan de orde gesteld in het kader van hun bezwaar onder het hoofd "tekortschietende informatie na 24 februari 2003". Van de brieven met informatieverzoeken die zij in dat verband noemen hebben er drie betrekking op informatie over de vertrekregelingen die met Van der Hoeven en Meurs zijn getroffen, de brief van 19 maart 2003, de brief van 27 mei 2003 en de brief van 23 oktober 2003. Ahold heeft op die brieven gereageerd bij brieven van onderscheidenlijk 24 maart 2003, 28 mei 2003 en 29 oktober 2003. In het geven van welke informatie Ahold bij de beantwoording van genoemde brieven is tekortgeschoten hebben verzoekers niet aangegeven. Slechts ten aanzien van de brief van Ahold van 28 mei 2003 is dat anders, maar hetgeen daarin staat te lezen ziet niet op een tekort aan informatieverschaffing. In de bewuste brief is Ahold volgens verzoekers niet voldoende aan hun bezwaren tegemoet gekomen door geen expliciete toezegging te doen met betrekking tot de terugvordering van bonussen en evenmin toe te zeggen dat zij "de uitvoering van afvloeiingsregelingen met voormalige bestuurders zal opschorten" tot de ingestelde onderzoeken zijn afgerond. Voorzover verzoekers beoogd hebben te klagen over onvoldoende informatieverstrekking ten aanzien van de met Van der Hoeven en Meurs getroffen vertrekregelingen, wijst de Ondernemingskamer die klacht dan ook af.
3.71 Zoals hiervoor al is overwogen, valt in het inleidende verzoekschrift ook een verwijt te lezen met betrekking tot het "niet opschorten van de uitvoering van afvloeiingsregelingen met voormalige bestuurders" (waarbij op Van der Hoeven en Meurs zal zijn gedoeld). Ahold heeft op dat verwijt gerespondeerd met een uitvoerige toelichting op de met Van der Hoeven en Meurs gemaakte afspraken (uitmondend in beëindiging van de beide arbeidsovereenkomsten per 10 maart 2003), waarbij zij erop heeft gewezen dat tot die afspraken niet behoort enigerlei beëindigingsvergoeding of ontslagvergoeding. Afgesproken is dat, als Van der Hoeven en Meurs van oordeel zouden zijn dat hen een zodanige vergoeding toekomt (hetgeen Ahold betwist), dit geschil door middel van arbitrage berecht zal worden. Op dat laatste ziet het bewuste verwijt van verzoekers, zo begrijpt de Ondernemingskamer. Dat verwijt is echter ongegrond, reeds op de grond dat Ahold Van der Hoeven noch Meurs kan beletten een claim terzake aan de rechter voor te leggen (waarbij het in dit verband dan niet van belang is of dat de overheidsrechter is of een arbitraal college).
3.72 Ter gelegenheid van de pleidooien hebben verzoekers nog op een aantal andere punten bezwaren naar voren gebracht met betrekking tot de door Ahold met Van der Hoeven en Meurs gemaakte afspraken, daarbij - op hun beurt - reagerend op hetgeen Ahold daaromtrent in haar verweerschrift heeft meegedeeld. Ook die bezwaren (die, hoewel eerst ter zitting geuit, wel bij de behandeling van het verzoek betrokken kunnen worden nu Ahold het debat zelf tot die punten heeft uitgebreid) leiden de Ondernemingskamer niet tot het oordeel dat er redenen zijn te twijfelen aan een juist beleid van Ahold terzake. Ahold heeft, naar uit het verweerschrift blijkt, mr. E.J. Henrichs van De Brauw Blackstone Westbroek N.V. ingeschakeld om te bewerkstelligen dat op zo kort mogelijke termijn de arbeidscontracten met Van der Hoeven en Meurs tot een einde zouden komen (welk doel door verzoekers, naar de Ondernemingskamer aanneemt, werd en wordt onderschreven en ook is bereikt, nu de arbeidsovereenkomsten per 10 maart 2003 zijn beëindigd). Ahold mocht ervan uitgaan dat haar belangen daarmee in goede handen zouden zijn en het is de Ondernemingskamer overigens ook niet gebleken dat zulks in feite anders heeft gelegen. Volgens verzoekers was er "mogelijk" voldoende grondslag voor een ontslag op staande voet geweest en zou dan "in het geheel geen vergoeding" verschuldigd zijn geweest (anders dan verzoekers suggereren, loopt bij schorsing de loonbetalingsverplichting door), maar met die stelling is niets gezegd over het door Ahold terzake bereikte onderhandelingsresultaat. Andere mogelijkheden zijn, zeker in juridische geschillen, veelal denkbaar. Waar het om gaat is of gemaakte keuzes verdedigbaar zijn en daarvan is hier, naar het oordeel van de Ondernemingskamer, zonder meer sprake, waarbij dan nog ten aanzien van de door verzoekers bedoelde optie opmerking verdient dat die ongetwijfeld tot langdurige - publiciteitsgevoelige - juridische geschillen, met een zeer onzekere uitkomst, zou hebben geleid. Het betoog dat Ahold eerst afspraken met Van der Hoeven en Meurs had mogen maken nadat de lopende onderzoeken waren afgerond en dan nog slechts na het horen van de algemene vergadering van aandeelhouders kan niet als juist worden aanvaard. Voorzover verzoekers er voorts nog op gewezen hebben dat Ahold eerst na aandringen van onder meer de VEB ertoe is gekomen van (onder anderen) Van der Hoeven en Meurs bonussen terug te vorderen, wijst de Ondernemingskamer erop dat Ahold heeft meegedeeld dat onderdeel van de afspraken met Van der Hoeven en Meurs vormt het voorbehoud dat, indien sprake zou zijn van herziening van eerdere resultaten, verrekening van hetgeen teveel aan bonussen is uitgekeerd zal volgen. Uit de brief van de VEB van 27 mei 2003 maakt de Ondernemingskamer op dat de VEB de desbetreffende kwestie in de algemene vergadering van aandeelhouders van 13 mei 2003 aan de orde heeft gesteld. De afspraken met Van der Hoeven en Meurs waren toen evenwel al getroffen.
VIII Beleid ten aanzien van terugvorderen van bonussen
3.73 In het inleidende verzoekschrift is dit punt slechts in minimale zin aangestipt, waar verzoekers in punt 49 van het verzoekschrift hebben gesteld dat Ahold in haar brief van 28 mei 2003 geen expliciete toezegging doet met betrekking tot het terugvorderen van bonussen. Voor het overige bevat het verzoekschrift niets over deze kwestie. Wel is nog een brief van 3 februari 2004 (in het verzoekschrift staat overigens abusievelijk 3 februari 2003) overgelegd, maar zulks in een ander verband. Aan hetgeen in die brief valt te lezen over terugvorderen van bonussen wordt in het verzoekschrift niets ontleend. Niettemin heeft Ahold ook aan dit onderwerp in haar verweerschrift ruim aandacht besteed. Haar betoog komt er - samengevat weergegeven - op neer dat zij na advies van mr. Henrichs voornoemd en van mr. J.M. van Slooten, verbonden aan Stibbe, besloten heeft (als gevolg van de herziening van de cijfers) te veel betaalde bonussen van bestuurders terug te vorderen, voorzover betrekking hebbend op de jaren 2000 en 2001. Over 1998 en 1999 zullen geen bonussen teruggevorderd worden, omdat het over die jaren slechts om een relatief gering bedrag gaat (volgens Ahold in totaal € 83.877). Het teveel betaalde over 2000 en 2001 zal verrekend worden met de aanspraken van de desbetreffende bestuurders op de bonus over 2002, aldus Ahold. De Ondernemingskamer ziet in deze - in beginsel tot de beleidsvrijheid van Ahold behorende - aanpak geen reden voor twijfel aan een juist beleid. Met name kan Ahold, nu verzoekers het door haar genoemde, voor de jaren 1998 en 1999 daarmee gemoeide bedrag niet hebben betwist, haar beleid ter zake van de terugvordering van bonussen beperken tot de jaren 2000 en 2001. De door verzoekers gewenste herziening van de jaarrekeningen over 1998 en 1999 is mitsdien, voor de uitvoering van dat beleid, niet nodig. Evenmin is daarvoor nodig dat de balanscijfers over 2000 worden aangepast, nu de bonussen tot 2002 waren gebaseerd op earnings per share (EPS) en die parameter uit de winst- en verliesrekening blijkt. Voor 2000 (evenals voor 2001) kan de desbetreffende ratio dus uit de jaarrekening 2002 (waarin de winst- en verliesrekening over 2000 is opgenomen) worden afgeleid. Opgemerkt zij dat hetgeen verzoekers ter gelegenheid van de pleidooien over deze kwestie nog hebben doen opmerken voornamelijk reacties betreft op hetgeen ter algemene vergadering van aandeelhouders van 3 maart 2004 door Ahold nader over het bonusbeleid is meegedeeld. De Ondernemingskamer acht het debat op die (nieuwe) punten niet zodanig voldragen dat daarop in het kader van dit geding acht kan worden geslagen.
IX Toezicht van de Raad van Commissarissen
3.74 Voorzover de op dit vlak in het inleidende verzoekschrift genoemde bezwaren zien op onderwerpen die hiervoor al aan de orde kwamen behoeven zij reeds om die reden in dit kader geen behandeling. Het betreft USF, informatieverstrekking over bijstellingen in resultaat en vermogen en de benoeming van Moberg. Voor het overige geldt dat verzoekers hebben nagelaten ook maar enige reactie te geven op het gemotiveerde verweer van Ahold tegen hetgeen op dit vlak in het verzoekschrift is aangevoerd. De Ondernemingskamer ziet om die reden, gelet mede op het feit dat de bewuste bezwaren in het verzoekschrift slechts zeer summier zijn aangeduid, geen aanleiding voor twijfel aan een juist beleid terzake, behoudens voorzover uit het voorafgaande anders volgt.
4. De slotsom
4.1 De slotsom is dat er op het vlak van (i) de onjuiste consolidatie van deelnemingen, (ii) het boekenonderzoek ter gelegenheid van de acquisitie van USF en het toezicht van Ahold op de verbetering van de interne controlesystemen van die onderneming en (iii) het toezicht van Ahold op de werkmaatschappijen, voorzover betrekking hebbend op de inrichting en de werking van de interne controle van die werkmaatschappijen en de rapportering daarover aan Ahold, gegronde redenen zijn aan een juist beleid te twijfelen en dat verzoekers er ook een (te respecteren) belang bij hebben dat op die gebieden onderzoek zal plaatsvinden, zoals hiervoor in de rechtsoverwegingen 3.17, 3.31, 3.32 en 3.40 is aangegeven. Ahold heeft nog aangevoerd dat afweging van haar belangen tegenover die van verzoekers tot resultaat moet hebben dat niettemin geen onderzoek wordt gelast. Zij heeft er in dat verband op gewezen dat een enquête Ahold negatief in het nieuws zal brengen, een zware wissel op de Raad van Bestuur, de Raad van Commissarissen, de werknemers en de middelen van Ahold zal trekken en zal afleiden van het realiseren van de ondernemingsdoeleinden alsook van het creëren van aandeelhouderswaarde. De Ondernemingskamer onderkent dat deze belangen aan de zijde van Ahold spelen (waarbij het hiervoor als eerste genoemde aspect overigens wel de nodige relativering verdient, nu hetgeen in dit geding onderwerp van geschil is al ruimschoots - ook in ander verband - aandacht in de pers heeft gekregen), maar acht deze niet van een zodanig gewicht dat zij opwegen tegen het hiervoor al eerder aangegeven belang van verzoekers en Copera dat op de omschreven drie gebieden een onderzoek wordt gelast. De Ondernemingskamer betrekt daarbij ook dat die kwesties veel maatschappelijke beroering hebben gewekt (hetgeen in het bijzonder geldt voor de hiervoor onder (i) en (ii) genoemde onderwerpen) en dat nader onderzoek daarnaar duidelijkheid kan verschaffen op punten die nog (nadere) opheldering behoeven.
4.2 De Ondernemingskamer acht het aangewezen dat het onderzoek met betrekking tot de onjuiste consolidatie van deelnemingen zich ook uitstrekt tot JMR. Het feit dat verzoekers omtrent die consolidatie voorafgaand aan deze procedure mogelijk geen specifieke bezwaren hebben geuit en daaraan ook in hun inleidende verzoekschrift geen aandacht hebben besteed vormt daarvoor geen beletsel. De Ondernemingskamer acht in dit verband van belang dat de consolidatie van JMR uitdrukkelijk door Copera in haar verweerschrift aan de orde is gesteld, Ahold daaraan vervolgens in haar aanvullende verweerschrift de nodige aandacht heeft besteed en het onderwerp ook tijdens de pleidooien door diverse partijen aan de orde is gesteld. De kwestie is daarmee op voldoende wijze in het debat tussen partijen betrokken. Daar komt bij dat ten aanzien van de consolidatie van JMR - ook al is in dat geval geen sprake van een control en een side letter - dezelfde problematiek lijkt te spelen als waarvan sprake is bij de consolidatie van Brompreço (tot juli 2000), DAIH (tot juli 2002), Paiz Ahold en ICA, terwijl voorts geldt dat Ahold, zoals in rechtsoverweging 3.13 is overwogen, ook ten aanzien van de consolidatie van JMR heeft erkend dat die niet juist is geweest.
4.3 Het verzoek van verzoekers tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen zal worden afgewezen, nu naar het oordeel van de Ondernemingskamer de toestand van Ahold noch het belang van het onderzoek die voorzieningen vereist. De Ondernemingskamer is bovendien van oordeel dat de verzochte voorzieningen Ahold te zeer in haar beleidsvrijheid op de desbetreffende gebieden zouden beknotten. Daar komt, gelet op de door Ahold de facto en in dit geding ingenomen standpunten, nog bij dat er geen aanleiding bestaat te veronderstellen dat Ahold zich terzake door oneigenlijke motieven zou laten leiden.
4.4 De Ondernemingskamer zal drie onderzoekers benoemen. Zij acht het niet nodig het te verrichten onderzoek nader te omschrijven, noch op het punt van de vraagstelling noch op dat van de door de onderzoekers te raadplegen bescheiden. Voorzover in het verzoekschrift dergelijke verzoeken gelezen moeten worden, worden zij derhalve afgewezen. Het zal aan de onderzoekers zijn te bepalen in hoeverre (delen uit) door hen geraadpleegde bescheiden via het onderzoeksverslag (en de eventuele bijlagen daarbij) openbaar, althans aan partijen bekend gemaakt kunnen worden. Partijen kunnen hun standpunten terzake aan de onderzoekers kenbaar maken. Het te gelasten onderzoek zal, zoals - nader - door verzoekers verzocht, betrekking hebben op de periode van 1 januari 1998 tot en met 18 december 2003.
4.5 Ahold heeft er nog op gewezen dat het onderzoek de Amerikaanse dochteronderneming USF noch D&T kan betreffen. Gelet op de artikelen 2:344 en 2:345 BW is dat op zichzelf juist, maar niet van belang waar het verzoek slechts betrekking heeft op onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Ahold.
4.6 Ahold zal ten slotte, gelet op de uitkomst van de procedure, in de kosten van het geding aan de zijde van verzoekers worden veroordeeld.
5. De beslissing
De Ondernemingskamer:
beveelt een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Koninklijke Ahold N.V., gevestigd te Zaandam, over de periode van 1 januari 1998 tot en met 18 december 2003 en wel inzake de hiervoor in rechtsoverweging 4.1 samengevat weergegeven onderwerpen;
benoemt drie nader aan te wijzen en aan partijen bekend te maken personen teneinde het onderzoek te verrichten;
stelt het bedrag dat het onderzoek ten hoogste mag kosten vast op € 250.000, de verschuldigde omzetbelasting daaronder niet begrepen;
bepaalt dat deze kosten ten laste komen van Koninklijke Ahold N.V. en dat zij voor de betaling daarvan ten genoegen van de onderzoekers zekerheid dient te stellen;
veroordeelt Koninklijke Ahold N.V. in de kosten van het geding, aan de zijde van verzoekers gevallen, aan die zijde tot op heden begroot op € 2.559;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Goslings, raadsheren, mr. Timmermans en Den Hoed RA, raden, in tegenwoordigheid van mr. Tijhuis, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 6 januari 2005.
coll.: