Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Eerste Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van X te Z (België), belanghebbende,
tegen
een uitspraak van het Hoofd van de Belastingdienst Grote ondernemingen te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Van belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 15 maart 2001, ingediend door A als zijn gemachtigde. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur van 2 februari 2001, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1995.
1.2. De met dagtekening 31 december 1998 opgelegde aanslag is berekend naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.000.000. De verschuldigde belasting is verhoogd met ƒ 1000 in verband met het niet tijdig doen van aangifte. Bij de bestreden uitspraak heeft de inspecteur de aanslag gehandhaafd.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vernietiging van de aanslag en de beschikking inzake heffingsrente.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend. Daarin concludeert hij tot ongegrondverklaring van het beroep.
1.5. De onder 1.1 genoemde advocaat heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden, aangevuld bij brief van 5 april 2002. De conclusies zijn door de griffier in afschrift aan de wederpartij gezonden.
1.6. Op de voet van artikel 8:58 van Pro de Algemene wet bestuursrecht heeft de ambtsopvolger van de inspecteur, de Inspecteur van de Belastingdienst te P, hierna eveneens aan te duiden als de inspecteur, bij brief van 10 april 2003 nadere stukken ingediend.
1.7. De zaak is behandeld ter zitting van 6 mei 2003. Namens belanghebbende verscheen daar B als gemachtigde van belanghebbende (hierna: de gemachtigde). Ter zitting werden met toestemming van partijen gelijktijdig behandeld de zaken met de kenmerknummers van het Hof 01/00888 tot en met 00895, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslagen in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1992 tot en met 1995 en in de vermogensbelasting voor de jaren 1993 tot en met 1996. Van hetgeen ter zitting is voorgevallen is door de griffier een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. De in de genoemde zaken overgelegde stukken worden over en weer in al die zaken als gedingstuk aangemerkt.
1.8. Bij brief van 30 mei 2003 heeft de gemachtigde van belanghebbende naar aanleiding van een verzoek van het Hof ter zitting van 6 mei 2003 een productie aan het Hof gezonden. Bij brief van 3 juni 2003 heeft de griffier een kopie hiervan aan de inspecteur gezonden.
1.9. Ter zitting van 26 juni 2003 heeft de aangewezen raadsheer-commissaris, mr. E.A.G. van der Ouderaa, als getuigen gehoord C en D. Van elk van deze getuigenverhoren is een proces-verbaal opgemaakt. Kopieën van deze processen-verbaal zijn bij brief van de griffier van 4 juni 2003 aan partijen gezonden.
1.10. De zaak is, tegelijkertijd met de andere onder 1.7 hiervóór vermelde zaken, wederom mondeling behandeld ter zitting van 20 april 2004. Van hetgeen daar is voorgevallen is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. Voorafgaand aan deze mondelinge behandeling heeft de gemachtigde van belanghebbende nadere stukken aan het Hof gezonden. Kopieën hiervan zijn door de griffier bij brief van 14 april 2004 aan de inspecteur gezonden.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is te R (Nederland )geboren op (...). In 1984 is hij in R gaan samenwonen met H (hierna: H), met wie hij op (...)1993 aldaar in het huwelijk is getreden. Op ......1994 werd te S hun dochter L geboren en op ...1996 te S hun zoon M.
2.2. Belanghebbende houdt zich hoofdzakelijk, door tussenkomst van vennootschappen, bezig met transacties in de onroerendgoedsector. Belanghebbende heeft in 1986 XM BV opgericht en verkreeg bij de oprichting alle aandelen in deze vennootschap. In 1987 heeft belanghebbende de aandelen in deze vennootschap verkocht aan W (hierna: W) voor ƒ 40.000. Belanghebbende had kort daarvoor de aandelen in die vennootschap voor US $ 3.850 verkregen (door tussenkomst) van O (hierna: O), een zakenpartner van belanghebbende. De waarde van de aandelen in W op 1 januari 1988 is door belanghebbende gesteld op ƒ 2.376.150. Op 5 mei 1990 zijn de aandelen in W overgedragen aan V (hierna: V), een vennootschap opgericht naar het recht van Gibraltar en waarvan belanghebbende beneficiair eigenaar is.
2.3. Belanghebbende is in 1987 met O gestart met activiteiten in RM (hierna: RM), een aantal vennootschappen die aandelen in onroerendgoedvennootschappen (gaan) houden. In 1991 verkrijgt RM een controlerend belang in het beursfonds VSS en in de Stichting Prioriteit VSS. Belanghebbende wordt benoemd tot president-commissaris van VSS met de functie van gedelegeerd commissaris en bestuurder van de Stichting Prioriteit VSS. Mede-bestuurder van de Stichting Prioriteit VSS is onder anderen KL. Nadat in 1991 bij VSS nieuwe directeuren zijn aangetreden hebben dezen De Nederlandsche Bank ingelicht over de toestand bij VSS. Eind 1991 is door De Nederlandsche Bank bij VSS een “stille curator” benoemd en kort daarna gaat VSS in surseance van betaling.
RM is in maart 1992 failliet gegaan.
2.4. In 1994 is de naam van XM BV gewijzigd in FBV (hierna: FBV). Vanaf 1995 is de vennootschap zich gaan toeleggen op de aankoop van vervangingsreservevennootschappen. Op 31 oktober 1994 hebben W en FBV een overeenkomst gesloten, welk overeenkomst mede door belanghebbende is ondertekend, met, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
“The undersigned
1. W (…), a corporation of the Republic of Panama, with office at (…) Panama City (…),
2. FBV (…) with office at a-straat 1 (…) The Netherlands (…),
taking into account as follows:
a. W is a majority shareholder of FBV,
b. W has rendered through the person of [belanghebbende], residing at (…) South Afrika, management services to FBV, which services are to be continued,
declare to have reached as of 1 January 1994 the following agreement:
W will render management services to FBV through the person of [belanghebbende]. (…) Through the person of [belanghebbende], W will receive for the services rendered (approximately 1.000 hours on an annual basis a set management-fee of Dfl. 300.000 (…) All costs (…) will be considered to be included (…). This agreement can be annulled by either side at a half year notice in writing. “
2.5. Belanghebbende hield in het onderhavige jaar in Nederland een bankrekening aan bij de ING Bank. De rekening houdt als adres van belanghebbende: “b-straat 2 te R”.
2.6. In het onderhavige jaar hield belanghebbende samen met zijn broer alle aandelen in V. Voorts hield hij 50% van de aandelen in de Belgische vennootschap ..., 50% van de aandelen in ... (de andere 50% was in beide gevallen in handen van zijn broer) en 100% van de aandelen in .....
2.7. Bij akte van 1 juni 1988 heeft belanghebbende de woning b-straat 2 te R(hierna ook: de woning) tegen een koopsom van ƒ 945.000 gekocht van de toenmalige bewoner, DA. In de koopovereenkomst werd bepaald dat DA tot uiterlijk 1 juni 1995 juridisch eigenaar bleef en dat het belanghebbende niet was toegestaan om, zolang verkoper nog juridisch eigenaar was, de economische eigendom van de woning over te dragen. De aankoop van de woning werd gefinancierd met een ten laste van de woning gevestigde hypothecaire lening van ƒ 650.000 bij ..... en een lening van ƒ 360.000 bij ..... (Zwitserland).
2.8. Bij akte van 31 maart 1990 heeft belanghebbende de economische eigendom van de woning tegen een koopsom van ƒ 1.175.000 overgedragen aan KKLtd., welke vennootschap is opgericht op 6 maart 1990 en werd vertegenwoordigd door haar directeur, KL, die belanghebbende en de woning kende. De hypothecaire lening werd voor rekening van KKLtd voortgezet en in haar jaarrekening vermeldde KKLLtd. zij als crediteur V.
In een brief van belanghebbende van 29 maart 1990 aan KKL Ltd. (per adres een trustmaatschappij in Monaco) ter attentie van KL bevestigde belanghebbende onder meer dat de hypotheekbank de facturen voor de hypotheekrente zal blijven zenden ten name van belanghebbende aan het adres b-straat 2 te R(bijlage B 3.01).
2.9. Op 28 december 1989 heeft belanghebbende zich laten uitschrijven uit het bevolkingsregister van R in verband met emigratie naar Zuid-Afrika. H woonde volgens het bevolkingsregister van die gemeente tot 8 maart 1990 in de woning b-straat 2 te R. Daarna stond zij in die gemeente ingeschreven op het adres c-straat1 en vervolgens op het adres d-straat 1 (de woning van de moeder van belanghebbende), waarna ook zij wegens vertrek naar Zuid-Afrika werd uitgeschreven op 21 november 1990.
2.10. Op het adres b-straat 2 te R hebben tussen 8 maart 1990 en eind 1995/begin 1996 geen personen ingeschreven gestaan in het bevolkingsregister van de gemeente R.
Volgens de registers van de belastingdienst was van 27 januari 1993 tot 13 juni 1994 AM feitelijk woonachtig op dit adres. AM had belanghebbende in 1990 ontmoet en had zakelijke contacten met belanghebbende.
2.11. Op 30 september 1995 heeft belanghebbende, blijkens de daarvan op 6 oktober 1995 opgemaakte akte “als eigenaar” (bijlage B 5.02), makelaarskantoor ...Makelaars opdracht gegeven voor de verkoop van de woning b-straat 2 te R. Van de verkoop aan .... en diens echtgenote zijn twee schriftelijke overeenkomsten opgesteld, beide gedagtekend 19 december 1995 en beide met KKL Ltd op als verkoper, vertegenwoordigd door KL. In de ene zijn de afzonderlijke bladzijden geparafeerd door H en heeft zij ook de erbij horende lijst van mee overgedragen zaken getekend. De andere verkoopovereenkomst met een gelijkluidende bijbehorende lijst heeft een door KL gemachtigde notaris geparafeerd en getekend. De verkoopprijs bedroeg ƒ 2.500.000. Bij facsimile van 15 december 1995 heeft KL voldaan aan een verzoek van de notaris om hem wat de opbrengst van de verkoop betreft te machtigen de aanwijzingen van belanghebbende te volgen. De opbrengst van de verkoop, na aflossing van de hypothecaire schuld en betaling van kosten groot ƒ 1.812.940, werd gestort op een bankrekening van V bij de .... Bank te .....
2.12. Belanghebbende heeft in 1988, al dan niet middellijk, een woning gekocht aan de f-straat 3 in Zuid-Afrika. Deze woning werd in 1990 verkocht. In 1990 heeft belanghebbende middellijk via .... een woning gekocht aan de f-straat 4, Zuid-Afrika.
2.13. De inspecteur heeft onder meer de volgende bescheiden in het geding gebracht, waarbij het nummer verwijst naar de nummering in de bijlagen bij het verweerschrift:
- Een brief van belanghebbende aan ....., parlementslid in Zuid-Afrika, gedateerd 8 juni 1990 (B.7.08), met onder meer de volgende tekst:
“Please will you let me know if the weekend of July 27, 28 en 29 suits you both, remembering of course that you will be my personal guest, staying at my private villa in R.”
- Een uitnodiging van de RM aan relaties, gedateerd 21 juni 1990 (B.7.09), met onder meer de volgende tekst:
“RM hereby wishes to invite you to a reception/braai to be given at [belanghebbendes] house in R on the 29th of July 1990 (…). The reception is to be held at b-straat 2 te R”.
- Nota’s van Elektrotechnisch Bedrijf .... beveiligingstechniek en aan belanghebbende toebehorende vastgoed-vennootschappen uit 1990, 1991 en 1993, tot een totaalbedrag van circa ƒ 51.000 (B.4.01), waarbij op 2 nota’s van ruim ƒ 23.000 uit 1990 is vermeld dat het betreft
“vernieuwing van de elektrische installatie bij [belanghebbende], b-straat 2 te R”.
- Een verklaring van .... van 13 januari 1998 tegenover ambtenaren van de FIOD (D.1.06), waarin.....onder meer verklaart:
“Ik ken [belanghebbende en zijn echtgenote]. Zij zijn al een aantal jaren klant bij ons. Zij woonden in R aan de b-straat 2 (…) Ik heb (…) bedragen uitgedraaid vanaf 1990. (…) Verder kan ik mij nog herinneren dat we een keer spotjes hebben geïnstalleerd in het huis en we hebben ook een Siemens telefooninstallatie aangelegd. Dit is gedaan in opdracht van [belanghebbende] persoonlijk. (…) Op het kantoor dat [belanghebbende] aan huis had is een faxaansluiting gemaakt (…). Ik heb de werkzaamheden op verzoek van [belanghebbende] op verschillende namen gefactureerd (…). Het betrof zoals ik al zei altijd werk aan de woning van [belanghebbende en zijn echtgenote] te R. (…)
[Vraag] Wie waren bij de door U uitgevoerde werkzaamheden aanwezig?
Dat was vaak [belanghebbende] of zijn vrouw.”
- Een offerte van Warmtetechnisch Bedrijf ....van 7 september 1993 (B. 4.02), betreffende de levering van centraleverwarmingsketels, gericht aan belanghebbende, aan het adres b-straat 2 te R en een gelijkluidende offerte van dezelfde datum gericht aan ..... te R, thans betreffende “.....” en een nota van 14 september 1993 conform laatstvermelde offerte.
- Een verklaring van ..... van 30 januari 1998 tegenover ambtenaren van de FIOD (D.1.53), inhoudende onder meer:
“Verder herinnere ik me dat ik met [belanghebbende] door het huis ben gelopen. (…) De offerte gedateerd 7 september 1993 is door mij uitgebracht aan [belanghebbende] en door hem geaccepteerd. (…) De offerte die vermeldt dat het werk (…) te ... zou moeten worden uitgevoerd is onjuist. Het werk en de offerte hebben beide betrekking op b-straat 2 R. De factuur die ik heb opgemaakt (…) d.d. 14 september 1993 is onjuist. (…) Hier had moeten staan: b-straat 2 te R. (…) De factuur is op deze wijze opgemaakt op verzoek van [belanghebbende].”
- Een verklaring van ..... van 14 januari 1998 tegenover ambtenaren van de FIOD (D.1.11), inhoudende onder meer:
“Op zeker moment in 1993 kwam (…) ... hier bij ons met het verzoek een offerte uit te brengen voor het leggen van een marmeren vloer in een huis in R. (…) Het bleek een grote vrijstaande villa te zijn waar naar ik van [...] begreep zijn baas woonde. Ik heb de ruimte opgenomen samen met (…) .... en de vrouw of de vriendin van zijn baas. (…) De factuur heb ik opgemaakt met adres en naam zoals in de offerte echter op uitdrukkelijk verzoek van (…) Kuipers heb ik in de omschrijving van het object waar het werk uitgevoerd is in de factuur opgenomen: “Marmervloer gelegt .... volgens opgave”. Ik heb eerst gezegd dat dat niet kon maar [.... hield vol (…). De vloer is gelegd in de val van de villa aan de b-straat 2 te R.”
- Een verklaring van ..... van 29 september 1998 tegenover ambtenaren van de FIOD (D.2.03), inhoudende onder meer:
“De verklaring van .... is juist. .... heeft inderdaad de factuur op mijn aanwijzing opgemaakt. Ik moet hier aan toevoegen dat ik op mijn beurt dit weer op aangeven van [belanghebbende] heb gedaan. [Belanghebbende] kwam in die periode naar mij toe en zei dat hij een nieuwe vloer in zijn hal wilde hebben, maar dat uit de factuur niet mag blijken dat deze vloer in zijn villa zou worden gelegd.”
- Verklaringen van ..... tegenover ambtenaren van de FIOD (D.1.16), inhoudende onder meer:
(...)
(19 oktober 1998)
(...)
- Een verklaring van ..... van 1 juli 1998 (D.1.22) tegenover ambtenaren van de FIOD, inhoudende onder meer:
“Onder andere heb ik in de periode 1990 tot en met 1994 post bezorgd op de b-straat 2 te R. Ik herinner mij het adres nummer 2. Dat huis werd vanaf ongeveer 1990 bewoond door een man die ik ken van een adres ....... Hij heeft een dubbele naam. De naam van zijn vrouw weet ik nog wel die was H. (…) De bewoner heb ik slechts een enkele keer persoonlijk ontmoet. (…) Tot dat ik in 1994 naar een andere wijk ben gegaan is naar mijn waarneming er geen wijziging geweest in de bewoning.”.
- Een verklaring van ...... van 29 juni 1998 (D.1.55) tegenover ambtenaren van de FIOD, inhoudende onder meer:
“Ik ken [belanghebbende]. Hij heeft hier naast ons gewoond op nummer 2. Hij is er komen wonen (…) in ongeveer 1988 of 1989. (…) Naar de beleving van mij en mijn vrouw heeft [belanghebbende] in het huis gewoond tot dat het verkocht werd aan de nieuwe eigenaar. Dat is de Amerikaan met zijn gezin (…) Ik heb van horen zeggen wel eens iets vernomen dat [belanghebbende] een huis zou hebben in Zuid-Afrika en zelfs de Zuidafrikaanse nationaliteit zou hebben. Ik heb zelf nooit de indruk gehad dat zij geëmigreerd zouden zijn. (…) Soms kwam er wel eens een stelletje op het huis passen en die zijn er geloof ik ook wel eens een keer blijven slapen. Maar wonen, in de zin dat die er maanden achtereen andere personen verbleven nee, dat niet.”.
- Een verklaring van (...)
- Een verklaring van (...)
- Een verklaring van (...)
- Een verklaring van (...)
- Een verklaring van (...)
- Een verklaring van (...)
2.14. De inspecteur heeft een overzicht (bijlage C.1 bij het verweerschrift) vervaardigd van plaatsen waar belanghebbende verbleef in de periode 1 januari 1990 tot en met 10 januari 1996, samengesteld aan de hand van gegevens als creditcarduitgaven, faxen, bankbescheiden, ondertekening van akten, brieven en andere geschriften, brandstofbonnen, enzovoorts.
Uit deze overzichten komt naar voren dat belanghebbende in Zuid-Afrika verbleef in de volgende perioden:
1990: 3 januari tot en met 7 januari (5 dagen)
10 januari tot en met 18 januari (9 dagen)
13 mei tot en met 8 juni met 2 dagen onderbreking (25 dagen)
1991: 21 januari tot en met 5 februari (16 dagen)
8 februari tot en met 12 februari (5 dagen)
14 november tot en met 28 november met 1 dag onderbreking (14 dagen)
1992: 26 januari tot en met 3 april met 2 dagen onderbreking (67 dagen)
1993: 21 maart tot en met 5 april met 1 dag onderbreking (15 dagen)
13 april
30 april
13 september
4 oktober tot en met 27 oktober met 2 dagen onderbreking (23 dagen)
1994: 24 oktober tot en met 13 november (21 dagen)
1995: 17 januari tot en met 2 februari (17 dagen)
24 februari
2 mei tot en met 17 mei (16 dagen)
23 mei
25 november tot en met 24 december (30 dagen)
Op dagen waarop belanghebbende niet in Zuid-Afrika verbleef zijn blijkens die lijst gegevens aangetroffen die wijzen op verblijf van belanghebbende op ten minste het genoemde aantal dagen in de daarbij vermelde landen:
1990: 113 dagen Nederland
54 Frankrijk/Monaco
25 dagen andere landen
1991: 167 dagen Nederland
50 dagen Frankrijk/Monaco
16 dagen andere landen
1992: 98 dagen Nederland
25 dagen Frankrijk/Monaco
21 dagen andere landen
1993: 107 dagen Nederland
27 dagen Frankrijk/Monaco
75 dagen andere landen
1994: 110 dagen Nederland
52 dagen Frankrijk/Monaco
72 dagen andere landen
1995: 119 dagen Nederland
40 dagen Frankrijk/Monaco
56 dagen andere landen
2.15. Bij zijn brief van 9 april 2004 heeft de gemachtigde van belanghebbende een aantal stukken overgelegd. Tot deze stukken behoren onder meer:
- Een tegenover een rogatoire commissie (hierna ook: r-c) in een strafzaak tegen belanghebbende door ......, zakenrelatie van belanghebbende, op 26 juni 2001 afgelegde verklaring, inhoudende onder meer het volgende:
“Het is mij bekend dat [belanghebbende] in [Zuid-Afrika] een aantal panden voor privédoeleinden heeft aangekocht. Dat was in 1988 of 1989, het pand aan de .... (…) dat is in 1989 verkocht. Aangekocht is toen het pand aan de ..... Daar hield ons bedrijf ook kantoor. (…) [Belanghebbende] heeft in elk geval gewoond (…) in ..... In de periode dat ik (…) contact met hem had heb ik geconstateerd dat [belanghebbende] met zijn latere vrouw [H] (…) in .... heeft gewoond. [Belanghebbende] was veel afwezig. (…) Als ik zeg dat [belanghebbende] en [H] aan de .... woonden dan betekent dat dat ze daar in elk geval over periodes langer dan 4 maanden achtereen in dat pand hun verblijf hebben gehouden. (…) Ik kan niet precies aangeven hoe vaak ik [H] dan zag. (…) In de periode die ik kan overzien, dus 1990 tot april 1992, woonde [H] volgens mijn indrukken in het pand aan de Forst Drive, voor zover ze in [Zuid-Afrika] was. (…) Ik ben ongeveer drie tot vier keer te gast geweest van [belanghebbende] en [H] in Nederland. Ik logeerde dan op een adres aan de b-straat 2 in R. Tussen 1989 en begin 1992 ben ik daar drie tot vier keer geweest. (…) Dit huis was ingericht als woonhuis. [Belanghebbende] woonde daar of verbleef daar als hij in Nederland was. Als ik hem zakelijk nodig had en hij was niet in [Zuid-Afrika] dan zond ik wel faxberichten naar dit adres [in R]”.
- Een tegenover de r-c op 26 juni 2001 door .... afgelegde verklaring, inhoudende onder meer:
“Het is mij bekend dat [belanghebbende] in ongeveer 1989 een woonhuis heeft gekocht aan de [..... Ik ben daar veel geweest. (…) Dat was tenminste dertig keer (…). In het huis aan de ..... ben ik wel ongeveer 100 keer geweest. Mijn man hield daar kantoor (…). In iets minder dan de helft van het aantal keren dat ik daar was waren [belanghebbende] en/of [H] daar aanwezig. (…) Zij zijn heel wat keren bij ons geweest. (…) Samen met mijn man heb ik eens gelogeerd op een adres in R (…). Ik stel mij voor dat zij op beide adressen woonden, zowel in het woonhuis in [Zuid-Afrika] als in het woonhuis in R.”
- Een tegenover de r-c op 27 juni 2001 door J....., schoonzuster van belanghebbende, afgelegde verklaring, inhoudende onder meer het volgende:
(...)
- Een tegenover de r-c op 27 juni 2001 door ....., broer van belanghebbende, afgelegde verklaring, inhoudende onder meer het volgende:
(...)
- Een tegenover de r-c op 29 juni 2001 door .... afgelegde verklaring, inhoudende onder meer het volgende:
(...)
2.16. Bij brief van 16 juli 2001 heeft ....., rechter-commissaris in de strafzaak tegen belanghebbende en lid van de r-c, onder meer het volgende aan de toenmalige gemachtigde en raadsman van belanghebbende, ...., geschreven:
“In de loop van de verhoren, gehouden vanaf 26 juni 2001, is gebleken dat u met de meeste gehoorde getuigen enige dagen voorafgaand aan de verhoren een ontmoeting hebt gehad. U hebt hierover zelf op 29 juni een korte verklaring afgelegd. U hebt meegedeeld dat u in de week voorafgaand aan de verhoren samen met [H] (…) naar Zuid-Afrika bent gereisd en dat u in Zuid-Afrika besprekingen hebt gehad, samen met [H] met de getuigen:
- dhr en mw ....
- dhr en mw ....
- dhr ....
- dhr en mw .....
Kort voor uw vertrek naar Zuid-Afrika hebt u in Nederland, eveneens met [H] contact gehad met de getuige ......
U hebt meegedeeld dat de besprekingen hebben plaatsgevonden op initiatief van [H] en dat de besprekingen geen ander doel hadden dan het geven van uitleg over het waarom van de getuigenverhoren en de mogelijke procedure tijdens de verhoren.
Desgevraagd heeft geen van de getuigen aangegeven dat hij of zij in deze ontmoetingen is beïnvloed met betrekking tot de inhoud van de verhoren.
Op 27 juni heb ik u reeds meegedeeld dat ik onaangenaam verrast was over deze gang van zaken. (…)
Ik heb geen aanwijzingen en ook geen reden om aan te nemen dat er sprake is geweest van enige bewuste en gerichte beïnvloeding van de getuigen. In die zin heb ik ook geen twijfel aan uw integriteit. (…)
Dit neemt niet weg dat het opzoeken van getuigen, zo kort voor hun verhoor (…) niet zonder effect is.”.
2.17. ....., accountant in ...., Zuid-Afrika, heeft zich bij twee brieven, beide gedagtekend 24 november 1995, gericht tot belanghebbende (verweerschrift bijlage H.1.01). De eerste brief is gericht aan belanghebbende aan het adres b-straat 2 te R, welk adres is doorgekrast en waarachter met de hand is geschreven: “S.A.”. De tweede is gericht aan belanghebbende aan het adres in ..., Zuid-Afrika. De inhoud van de brief luidt, behoudens het eerste cijfer 8 versus 6, in beide gevallen:
“I confirm that according to my records you were granted permanent residence status in the Republic of South Africa on 8/6th June 1990 which is confirmed by the stamp of the Department of Home Affairs in your passport dated 28th January 1991. Since 6th June 1990 you have held extensive investments in the Republic of South Africa and as a permanent resident you were obliged to declare the taxable income arising from those investments to the South African tax authorities.”
2.18. Bijlage H.1.02 bij het verweerschrift is een kopie van een brief van de hiervóór genoemde accountant ... van 28 juni 1991 aan de ontvanger van de belastingen in ...., Zuid-Afrika, over de belastingheffing ter zake van rente over een bedrag van 500 000 Rand. ..... schrijft daarin dat het gaat om gelden die zullen worden gestort op aandelen in een vennootschap, maar dat die aandelen nog niet zijn uitgegeven. De brief gaat als volgt verder:
“as a result the funds remain the property of the non resident who introduced them, [belanghebbende], who is resident in Holland. The tax payable should therefore be limited to 10%.”
2.19. Op 17 maart 1995 hebben ambtenaren van de FIOD en de Douane in Laren een personenauto gecontroleerd die was voorzien van een Belgisch kenteken. De bestuurder van de auto was H. H gaf op woonachtig te zijn in Zuid-Afrika en te verblijven op het adres van haar schoonouders aan de .......-straat te R. Op 22 mei 1995 zagen beide ambtenaren H in dezelfde auto, welke zij parkeerde bij het adres ...... H is vervolgens gehoord. Blijkens het proces-verbaal van het verhoor (verweerschrift bijlage C.7.08) heeft H, voor zover hier van belang, het volgende verklaard:
“(...)
2.20. Op 27 juli 1999 heeft de Gerechtelijke Politie bij de Parketten te Antwerpen (België) een proces-verbaal opgemaakt (verweerschrift bijlage H.2.01). Daarin wordt verslag gedaan van de uitvoering van een rogatoire commissie in aanwezigheid van ambtenaren van de FIOD op 19 juli 1999. Het proces-verbaal luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
(...)
2.21. Bij vonnis van 8 mei 2002 heeft de rechtbank te Utrecht een aantal aan belanghebbende ten laste gelegde feiten bewezen verklaard en belanghebbende schuldig bevonden aan onder meer het (mede)plegen van opzettelijk doen van onjuiste of onvolledige aangiften voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor de jaren 1993, 1994 en 1995 en voor de vermogensbelasting 1994, 1995 en 1996, door daarin niet op te nemen dat hij in Nederland een (duurzaam) tehuis tot zijn beschikking had gedurende de perioden waarop de aangifte betrekking hadden. In het vonnis heeft de rechtbank bij de motivering van de op te leggen sancties onder meer overwogen:
“In elk geval over de jaren 1993, 1994 en 1995 heeft verdachte geen cent belasting betaald over zijn inkomsten en vermogen. Volgens verdachtes eigen opgaven moet zijn wereldwijde vermogen in die jaren op tientallen miljoenen euro worden geschat. De fiscus is derhalve vermoedelijk voor miljoenen benadeeld.’
In hoger beroep heeft de tweede meervoudige strafkamer van dit Hof bij verkort arrest van 25 november 2003 op het desbetreffende onderdeel van de tenlastelegging in dezelfde zin geoordeeld. Belanghebbende heeft tegen het arrest beroep in cassatie ingesteld bij de Hoge Raad.
2.22. Een per september 1990 opgemaakt overzicht, getiteld “Statement of assets and liabilities”, met daarbij met de hand geschreven “Vermogensopgave v/d heer MM privé”, en geparafeerd door belanghebbende (verweerschrift bijlage C.7.04), luidt als volgt:
“ASSETS
FIXED ASSETS
MM...... HFL. 18.100.000,--
........ HFL. 12.200.000,--
SOUTH AFRICA HFL. 16.800.000,--
PRIVATE PROPERTY HFL. 3.300.000,--
SWITZERLAND HFL. 4.450.000,--
AMERICA HFL. 2.900.000,--
MONACO App. HFL. 2.800.000,--
RM HOLLAND HFL. 48.000.000,--
GEORGE V MONACO HFL. 35.000.000,--
HFL. 143.550.000,--
FURNITURE AND PAINTINGS HFL. 600.000,--
STOCKS AND BONDS HFL. 800.000,--
BANKS HFL. 3.200.000,--
TOTAL ASSETS HFL. 148.150.000,--
LIABILITIES
LONG TERM DEBTS
MM HOLDING HFL. 8.300.000,--
U.T.C. HFL. 4.900.000,--
SOUTH AFRICA HFL. 9.000.000,--
PRIVATE PROPERTY HFL. 900.000,--
SWITZERLAND HFL. 1.950.000,--
MONACO App. HFL. 1.400.000,--
TOTAL LIABILITIES HFL. 26.450.000,--
NET ASSET VALUE HFL. 121.700.000,--“.
===============
2.23. Een “Personal Financial Statement”, gedagtekend 13 oktober 1994, betreffende belanghebbende (verweerschrift bijlage C.7.05) bevat de volgende gegevens:
“Commercial Real Estate Properties (valued in 000’s US$)
FBV Portfolio and U.T.C. Portfolio (Netherlands)
(…) Net value US$ 11,000
(…)
BELSA Portfolio (Belgium)
(…) Net value US$ 2,350
(…)
HOLSA Portfolio (South Africa)
(…) Net value US$ 6,300
(…)
Personal Residential Real Estate (valued in 000’s US$)
(…) Net value
Holland US$ 1,280
South Africa US$ 530
US$ 1,810
(…)
Rolls Royce, Porche
Mercedes, etc. US$ 800
Boat US$ 500
US$ 1,300
Estimated total (in 000’s US$) US$ 22,760”.
=========
2.24. Bij brief van 9 februari 1996 (verweerschrift bijlage C.7.02) heeft ..... (accountant) aan een financieel adviesbureau geschreven:
“Op verzoek van [belanghebbende] laten wij u weten, dat FBV. (…) eem managementvergoeding betaalt aan [W] voor zijn werkzaamheden van ƒ 300.000,-- per jaar. W betaalt hiervan het salaris van [belanghebbende] ad. ƒ 280.000,-- per jaar. Daarnaast geniet [belanghebbende] nog dividenduitkeringen.”
2.25 Aan belanghebbende is omstreeks 1 februari 1996 een aangiftebiljet B uitgereikt voor de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1995 en de vermogensbelasting 1996.
2.26. Nadat door het advieskantoor (...) te Eindhoven op 1 april 1996 uitstel voor de indiening van het aangiftebiljet werd gevraagd tot 1 juli 1996, is op 25 april 1996 bij de inspecteur binnengekomen een duplicaat aangiftebiljet C (met stift vervangen door B) voor het onderhavige jaar met bovenaan op de eerste bladzijde getypt: “Strekt ter vervanging van het originele biljet”. Het aangifteformulier is ondertekend door belanghebbende. Bijgevoegd bij het formulier bevond zich een met aangiftesoftware vervaardigde print (“Aangiftebiljet C”), waarin als inkomen in Nederland werd aangegeven: “0” (nul). In een bijlage bij het biljet is het volgende opgenomen:
“X is gedurende het gehele jaar 1995 resident van Zuid-Afrika geweest. Ik ben dan ook van oordeel dat formeel gezien er een C-biljet uitgereikt had moeten worden en geen B-biljet. Teneinde geen verdere vertraging op te lopen, is het B-biljet alsnog ingevuld omdat in casu een en ander niet tot verschillen leidt.
Ik verzoek u alle toekomstige correspondentie te verzenden aan het adres:
.....
België”.
2.27. Met dagtekening 31 december 1998 heeft de inspecteur belanghebbende een aanslag in de inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen voor het jaar 1995 opgelegd naar een belastbaar inkomen van ƒ 1.000.000. De verschuldigde belasting is verhoogd met ƒ 1000 (op het aanslagbiljet aangeduid als “boete”) in verband met het niet tijdig doen van aangifte. Het tegen de aanslag ingediende bezwaar is bij de bestreden uitspraak afgewezen.
3. Geschil en standpunten van partijen
3.1. Tussen partijen is in geschil of belanghebbende in het onderhavige jaar in Nederland woonde en, zo ja, of de inspecteur het belastbare inkomen met recht op ƒ 1.000.000 heeft kunnen vaststellen. Ook is in geschil of de inspecteur de verschuldigde belasting terecht heeft verhoogd ter zake van het verzuim van niet tijdig doen van aangifte. Voorts is in het beroepschrift de berekening van heffingsrente bestreden.
3.2. De stelling dat de uitspraak op het bezwaar is gedaan door een onbevoegde ambtenaar heeft belanghebbende ter zitting van 20 april 2004 laten varen. Hetzelfde geldt voor de in de conclusie van repliek opgeworpen stelling dat de inspecteur zich in de onderhavige zaak zou hebben bediend van bewijs dat hij op onrechtmatige wijze heeft vergaard en dat om die reden door het Hof buiten beschouwing zou moeten worden gelaten.
3.3. Voor de standpunten van partijen wordt verder verwezen naar de stukken van het geding.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. De inspecteur stelt zich op het standpunt dat belanghebbende in het onderhavige jaar, naar de omstandigheden beoordeeld in de zin van artikel 4 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen, in Nederland woonde. Belanghebbende stelt zich op het standpunt dat hij in Zuid-Afrika woonde.
4.2. In het (verkort) arrest van de strafkamer van dit Hof van 25 november 2003 heeft de strafkamer wettig en overtuigend bewezen geacht dat het duurzame middelpunt van belanghebbendes persoonlijke levensbelangen in de periode van 1 januari 1992 tot en met 1 januari 1996 in Nederland lag en dat hij dus in die periode in Nederland woonde. Daarbij achtte de strafkamer onder meer de volgende feiten en omstandigheden van belang:
- dat belanghebbende in ieder geval tot eind 1989 in Nederland woonde (op het laatst in de woning aan de b-straat 2 te R);
- dat belanghebbende gebruik kon blijven maken van die woning, die volledig ingericht was;
- dat de aan belanghebbende toebehorende inboedel die zich in de woning bevond pas op of omstreeks 6 januari 1996 naar belanghebbendes nieuwe woning in België is overgebracht;
- dat de woning, gelet op de verklaringen van vele getuigen en gelet op het energieverbruik in de bovenvermelde periode in gebruik was;
- dat belanghebbende in dezelfde periode geregeld in Nederland verbleef en in die periode de woning te R veelvuldig gebruikte;
- dat belanghebbende een sociaal leven in Nederland had;
- dat belanghebbende eind 1989, na het door hem gestelde vertrek uit Nederland, zakelijke banden met Nederland behield (zo bleef belanghebbende in Nederland, onder andere ten behoeve van Nederlandse vennootschappen waarin hij –middellijk- een zeer wezenlijk belang had, zoals de tot de FBV-groep behorende vennootschappen, werkzaamheden verrichten die qua omvang en aard substantieel waren);
- de echtgenote van belanghebbende verbleef in de jaren 1992 tot en met 1 januari 1996 veelvuldig in de woning te R, zij dreef in Nederland een handel in Zuid-Afrikaanse wijnen, beviel in Nederland van haar eerste kind uit de relatie van haar met belanghebbende;
- belanghebbende had de Nederlandse nationaliteit.
4.3. De onder 4.2 vermelde feiten en omstandigheden zijn, gelet op hetgeen is vastgesteld onder 2.2 tot en met 2.24, ook in de onderhavige procedure voldoende aannemelijk gemaakt door de inspecteur. Op grond van een en ander, bezien ook in onderling verband en samenhang, is het Hof van oordeel dat belanghebbende in het onderhavige jaar in Nederland woonde als bedoeld in artikel 4 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen. Hierbij verdient opmerking dat ook na 1989, en in ieder geval in de periode 1992 tot en met 1995, het duurzame middelpunt van belanghebbendes persoonlijke leven in Nederland lag. Het Hof acht voorts aannemelijk gemaakt dat de woning aan de b-straat 2 te R belanghebbende en zijn gezin bij voortduring ter beschikking stond. Dat belanghebbende, zoals hij wellicht heeft bedoeld te stellen, voor het gebruik van de woning afhankelijk was van de toestemming of bereidheid van anderen, is onvoldoende onderbouwd en in het licht van het vorenoverwogene niet geloofwaardig.
4.4. Hetgeen belanghebbende heeft aangevoerd doet ook overigens aan het onder 4.3 verwoorde oordeel niet af. Dat belanghebbende in de in geding zijnde periode ook beschikte over woongelegenheid in Zuid-Afrika en daar zakelijke belangen en sociale contacten had, verhindert niet de door het Hof gemaakte gevolgtrekking. Immers, naar het Hof opmaakt uit de verschillende, onder 2 weergegeven verklaringen en uit het overzicht dat de inspecteur heeft gemaakt van verblijfplaatsen van belanghebbende, zoals die zijn af te leiden uit de sporen die zijn nagelaten in de vorm van documenten, betalingsverkeer en dergelijke, komt overtuigend naar voren dat het verblijf van belanghebbende in Zuid-Afrika van veel minder lange duur was dan het verblijf van belanghebbende in Nederland en in het persoonlijke leven van belanghebbende van minder gewicht was dan zijn verblijf in Nederland.
4.5. In antwoord op vragen van de inspecteur heeft de toenmalige gemachtigde van belanghebbende bij brief van 10 april 1996 geschreven dat belanghebbende sedert 1990 resident van Zuid-Afrika is en gedurende de eerste vijf jaar als resident geen aangifte hoefde te doen zolang zijn Zuid-Afrikaanse inkomen, naar Zuid-Afrikaanse maatstaven, lager was dan een in de wet aangegeven bedrag, hetgeen steeds het geval is geweest.
Voor zover hierin moet worden gelezen de stelling dat belanghebbende in het onderhavige jaar ook in Zuid-Afrika volgens de wetgeving van dat land aan belasting onderworpen was op grond van zijn woonplaats en dat derhalve Nederland alsdan geen (onbeperkt) heffingsrecht toekomt, dient te worden onderzocht welke betekenis aan deze stelling toekomt voor het onderhavige geschil. Hierbij gaat het met name om de toepassing van de Overeenkomst tussen het Koninkrijk der Nederlanden en de Republiek van Zuid-Afrika tot het vermijden van dubbele belasting en het voorkomen van het ontgaan van belasting met betrekking tot belastingen naar het inkomen, Trb. 1971, 72 (hierna: het Verdrag).
4.6. Artikel 4, derde lid, van het Verdrag bepaalt, in zijn aanhef en onderdeel a, dat indien een natuurlijke persoon ingevolge de bepaling van het eerste lid inwoner is van beide Staten, hij wordt geacht inwoner te zijn van de Staat waar hij een duurzaam tehuis tot zijn beschikking heeft en, indien hij een duurzaam tehuis ter beschikking heeft in beide Staten, dat hij wordt geacht inwoner te zijn van de Staat waarmede zijn persoonlijke en economische betrekkingen het nauwst zijn (middelpunt van de levensbelangen).
Uit hetgeen is overwogen onder 4.3 en 4.4 hiervóór, in samenhang met het bepaalde in artikel 1 van Pro de Wet op de inkomstenbelasting 1964, volgt dat belanghebbende ingevolge de Nederlandse wetgeving is onderworpen aan de inkomstenbelasting op grond van zijn woonplaats. Veronderstellenderwijs ervan uitgaande dat hij op die grond ook in Zuid-Afrika aan de heffing van inkomstenbelasting is onderworpen, volgt uit de regel van het vermelde derde lid van artikel 4 van Pro het Verdrag dat belanghebbende voor de toepassing van het Verdrag inwoner is van Nederland en niet van Zuid-Afrika. Immers, uit hetgeen werd overwogen onder 4.3 en 4.4 hiervóór, volgt dat belanghebbendes persoonlijke en economische betrekkingen met Nederland nauwer zijn dan die met Zuid-Afrika.
4.7. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende zich bij het indienen van de aangifte in redelijkheid niet op het standpunt kon stellen dat hij niet in Nederland woonde. Het Hof acht de banden die belanghebbende in de jaren tussen 1989 en 1996 met Nederland behield zo sterk, dat het belanghebbende duidelijk moest zijn dat hij voor de belastingheffing binnenlands belastingplichtige was gebleven. Door niettemin het hem uitgereikte aangiftebiljet zonder opgave van inkomen, heeft belanghebbende niet de vereiste aangifte gedaan. Immers, naar de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt beschikte belanghebbende in het onderhavige jaar over inkomen. Vaststaat dat belanghebbende in het onderhavige jaar in ten minste vier vennootschappen grootaandeelhouder was. Deze vennootschappen hielden zich, naar aannemelijk is, bezig met het aankopen, verkopen en exploiteren van onroerende zaken. Belanghebbende beschikte –al dan niet door (middellijke) eigendom- over woonruimte in Nederland en Zuid-Afrika (alwaar hij ook beschikte over een vakantiewoning). Belanghebbende was actief als adviseur op het gebied van onroerend-goedtransacties. Belanghebbende leefde, zo is voldoende gebleken, op een luxe wijze, gelet op onder meer de inrichting van de woning te R, waarvan aannemelijk is dat deze toebehoorde aan belanghebbende en zijn gezin, en de aard van de personenauto’s waarin belanghebbende en H zich verplaatsten. Voorts wijst het Hof op de vermogensopstellingen, vermeld onder 2.22 en 2.23 hiervoor, waaruit valt op te maken dat belanghebbende in het onderhavige tijdvak over vermogensbestanddelen met een aanzienlijke waarde beschikte. Met onder meer een verwijzing naar de verklaring van de accountant, weergegeven onder 2.24 hiervoor heeft de inspecteur ook voldoende aannemelijk gemaakt dat belanghebbende - ook in het onderhavige jaar - uit en in samenhang met die vermogensbestanddelen inkomsten genoot. Gelet op een en ander is de aanwezigheid van inkomsten genoegzaam aannemelijk gemaakt door de inspecteur. Nu tevens aannemelijk is dat het daarbij gaat om aanmerkelijke bedragen, dient de gevolgtrekking te zijn dat belanghebbende voor het onderhavige jaar niet de vereiste aangifte heeft gedaan.
Bij de ambtshalve vaststelling van het inkomen heeft de inspecteur, alle omstandigheden en aanwijzingen waarover hij daarbij beschikte in aanmerking genomen, geen onredelijke schatting gemaakt.
Op belanghebbende rust dan de last aan te tonen dat de aanslag tot een te hoog bedrag is vastgesteld. Het Hof is van oordeel dat hij daarin niet is geslaagd. Enig toereikend bewijs hiervoor heeft belanghebbende niet bijgebracht. Het Hof verwerpt de stelling van belanghebbende dat deze zogenaamde omkering van de bewijslast in strijd is met het bepaalde in artikel 6 EVRM Pro, nu deze bepaling niet ziet op de vaststelling van belastingverplichtingen.
4.8. De inspecteur heeft de verschuldigde belasting verhoogd met ƒ 1000, zulks in verband met het feit dat belanghebbende, naar de inspecteur stelt, voor het onderhavige jaar de aangifte niet heeft ingediend binnen de daarvoor gestelde termijn.
In zijn beroepschrift heeft belanghebbende gesteld dat de inspecteur nog geen feiten of omstandigheden heeft aangegeven waarop de boete is gebaseerd.
4.9. Ingevolge het hier van toepassing zijnde voorschrift van artikel 9, derde lid, van de Algemene wet inzake rijksbelastingen, zoals dat luidde tot 1 januari 1998, kan een verhoging ter zake van het niet tijdig doen van de aangifte slechts worden toegepast als de inspecteur de belastingplichtige eerst heeft aangemaand tot het indienen van de aangifte. De inspecteur heeft omtrent dergelijke aanmaningen geen gegevens in het geding ingebracht. Het Hof is daarom van oordeel dat de inspecteur niet aannemelijk heeft gemaakt dat aan de in vorenvermeld derde lid van artikel 9 gestelde Pro voorwaarde is voldaan. De in de aanslag begrepen verhoging moet derhalve komen te vervallen.
Het beroep is in zoverre gegrond.
5. Proceskosten
Nu het beroep gedeeltelijk gegrond is zal het Hof de inspecteur veroordelen in de proceskosten van belanghebbende op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht. Met inachtneming van de normen van het Besluit proceskosten bestuursrecht stelt het Hof het bedrag van de kosten op 3,5 (punten voor proceshandelingen: beroepschrift, conclusie van repliek, zitting, bijwonen getuigenverhoor, nadere zitting) x € 322 x 1,5 (factor voor gewicht) x 1,5 (factor voor samenhang zaken 01/00890, 01/00891, 01/00894 en 01/00895) = € 2.535,75. Deze veroordeling zal worden uitgesproken in de zaak met kenmerk 01/00890.
6. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
- vermindert de aanslag met het bedrag van de daarin begrepen verhoging ad ƒ 1000 (€ 453,79);
- gelast de Staat belanghebbende het door hem betaalde griffierecht ad ƒ 60 (€ 27,23) te vergoeden.
De uitspraak is vastgesteld op 28 februari 2005 door mr. B.L. Dutmer, voorzitter, mr. P.M.F. van Loon en mr. H.E. Kostense, leden, in tegenwoordigheid van mr. J.M.E. Jonk als griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van deze uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Cassatie
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.