Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 15 september 2005 in de zaak onder rekestnummer 391/04 NOT van:
[X] HOLDING B.V.,
gevestigd te [plaats],
APPELLANTE,
gemachtigde: mr. drs. D.H. Sterke,
t e g e n
MR. [Z],
notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDE.
gemachtigde: mr. J.M.A.H van der Ploeg.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 10 november 2004 ingekomen een verzoekschrift van de zijde van appellante, verder te noemen klaagster, waarbij zij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Haarlem, verder te noemen de kamer, van 12 oktober 2004, waarbij haar klacht tegen geïntimeerde, verder te noemen de notaris, ongegrond is verklaard.
1.2. Op 30 december 2004 is van de zijde van klaagster een aanvullend verzoekschrift – met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van de notaris is een verweerschrift – met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen op 2 maart 2005.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 23 juni 2005. Verschenen zijn klaagster in de persoon van haar directeur [X], de gemachtigde van klaagster alsmede de notaris en zijn gemachtigde. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van hun pleitnotities.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klaagster
4.1. In hoger beroep heeft klaagster haar klacht met betrekking tot het verwijt dat door het toedoen van de notaris het transport van het restaurant onnodig is vertraagd, ingetrokken.
4.2. Klaagster handhaaft daarentegen het verwijt dat, hoewel klaagster zich aan de afspraken met betrekking tot het vrijvallen van het depot had gehouden, de notaris niet tot uitbetaling daarvan aan haar is overgegaan. Het had op de weg van de notaris gelegen om te zorgen voor een schriftelijke depotovereenkomst, waarin de voorwaarden tot uitbetaling van het depot waren opgenomen. Die overeenkomst had de geschilpunten kunnen markeren en aldus tot een oplossing kunnen leiden.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris betwist de stellingen van klaagster en verweert zich als volgt.
De notaris heeft betoogd dat het niet aan hem is om het depot uit te keren zonder toestemming van [Y] B.V., verder te noemen: [Y]. Bovendien zou een schriftelijke depotovereenkomst de problemen die tussen klaagster en [Y] gerezen waren niet hebben opgelost.
5.2. Ten slotte biedt de notaris bewijs aan van al zijn stellingen rechtens, in het bijzonder door middel van getuigen.
6. De beoordeling
6.1. Aangezien klaagster in hoger beroep het klachtonderdeel betreffende de vertraging van het transport heeft ingetrokken, hoeft het hof zich hieromtrent niet nader uit te laten. De beoordeling door het hof beperkt zich thans op het klachtonderdeel met betrekking tot het vrijgeven van het onder de notaris rustende depot.
6.2. Met de kamer is het hof van oordeel dat het de notaris, gelet op de verdeeldheid tussen klaagster enerzijds en [Y] anderzijds, niet vrij stond om tot uitkering van het depot over te gaan. Anders dan de kamer is het hof echter van oordeel – gelet op de verdeeldheid tussen klaagster en [Y] – dat het, juist ter voorkoming van misverstanden omtrent de uitbetaling van de in depot te houden gelden, op de weg van de notaris had gelegen de depotovereenkomst schriftelijk vast te leggen, ongeacht het gestelde in de koopovereenkomst van 22 augustus 2003. Dit geldt te meer daar de nota van afrekening van 23 september 2003 expliciet melding maakt van het onder de notaris blijvende depot. Het verweer van de notaris dat de specificaties in de eerder vermelde koopovereenkomst staan en er derhalve geen tijd was om een depotovereenkomst op te stellen, zonder het passeren van de transportakte in gevaar te brengen, faalt derhalve. Het hof acht dit klachtonderdeel terecht door klaagster voorgesteld. Dit klachtonderdeel is gegrond.
6.3. Het bovenvermelde is redengevend voor het oordeel dat de notaris in voege als voormeld bij het uitoefenen van zijn werkzaamheden onzorgvuldig heeft gehandeld en dat deze tekortkoming dusdanig verwijtbaar is dat een maatregel op zijn plaats is. Het hof zal de beslissing van de kamer op dit klachtonderdeel vernietigen en de klacht gegrond verklaren onder oplegging van de maatregel van waarschuwing aan de notaris.
6.4. Het hof zal het bewijsaanbod van de notaris passeren, reeds omdat dit onvoldoende onderbouwd dan wel niet ter zake dienend is.
6.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.6. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing van de kamer van 12 oktober 2004 voor wat betreft het klachtonderdeel met betrekking tot het depot en opnieuw rechtdoende:
- verklaart het onderdeel van de klacht zoals genoemd onder 6.2 gegrond en legt de notaris de maatregel van waarschuwing op;
- bepaalt dat de maatregel zal worden ten uitvoer gelegd ter terechtzitting van het hof van donderdag 27 oktober 2005 te 13.30 uur ;
- bepaalt dat de griffier de notaris daartoe zal oproepen;
- verwerpt het beroep voor zover hier nog aan de orde voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, P.J.N. van Os en G. Kleykamp-van der Ben in het openbaar uitgesproken op donderdag 15 september 2005.
DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-
NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT HAARLEM
Beschikking d.d. 12 oktober 2004 van de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen in het arrondissement Haarlem, nader ook “de Kamer”, in de zaak onder nummer K.13.03 van:
Besloten Vennootschap [X] Holding B.V.
gevestigd te [plaats],
nader ook: klaagster.
advocaat: mr D.H. Sterke,
kantoorhoudende te Rotterdam.
---tegen---
mr [Z],
notaris te [plaats],
nader ook: de notaris,
gemachtigde: mr J.M.A.H. van der Ploeg,
kantoorhoudende te Amsterdam.
1. Verloop van de procedure.
Voor het verloop van de procedure verwijst de Kamer naar de navolgende aan de Kamer tot het nemen van een beslissing overgelegde bescheiden, waarvan de inhoud als hier ingevoegd dient te worden aangemerkt:
- de op 17 december 2003 ter secretarie van de Kamer ingekomen ongedateerde brief van klaagster met zes bijlagen;
- het verweerschrift met twee producties van de notaris van 2 februari 2004, waarin het antwoord;
- de brief met 28 bijlagen van klaagster van 9 juni 2004;
1.2 In de openbare vergadering van de Kamer van 15 juni 2004 is klaagster, vertegenwoordigd door haar directeur [X] en haar advocaat, alsmede de notaris en zijn raadsman gehoord. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld hun standpunten toe te lichten, waarbij de advocaat van klaagster zich heeft bediend van een pleitnotitie.
Vervolgens heeft de voorzitter van de Kamer de behandeling gesloten en bepaald dat op 12 oktober 2004 een beschikking zal volgen.
2. Relevante vaststaande feiten.
Bij de beoordeling van de klacht wordt van het navolgende uitgegaan:
a. Klaagster is sinds 31 januari 2003 eigenaar van een perceel grond met het daarop staande – nog niet geheel voltooide – restaurant “[E]” gelegen aan de [adres] te [plaats].
b. In verband met de afbouw van voormeld restaurant heeft klaagster in december 2002 een aannemingsovereenkomst gesloten met Bouw- en Ontwikkelingsmaatschappij IJsselbouw B.V. gevestigd te Capelle aan de IJssel (hierna te noemen: IJsselbouw).
c. Op 26 juni 2003 is door een zekere D. [F] een bod van 700.000,-- euro uitgebracht op “[E]”. Aan dit bod was geen financieringsvoorbehoud verbonden.
d. Omdat tussen klaagster en [F] overeenstemming was bereikt heeft de notaris eind juni 2003 van [F] het verzoek ontvangen om ter zake een koopovereenkomst op te stellen, een transportakte op te maken en deze op zijn kantoor te passeren.
e. In verband met het opstellen van de koopovereenkomst heeft begin juli 2003 tussen de notaris en A. [G] verbonden aan het kantoor [G] Advies en Begeleiding, die namens klaagster als gemachtigde is opgetreden, een bespreking plaats gevonden.
f. Naar aanleiding van deze bespreking heeft de notaris in zijn brief van 3 juli 2003 onder meer het navolgende aan [G] medegedeeld: “(…)
* De levering van het onroerend goed dient pas na de oplevering van het geheel plaats te vinden, evenwel uiterlijk op 1 september 2003. De verantwoordelijkheid voor een goede oplevering blijft bij de huidige eigenaar [X] Holding B.V.
* De oplevering moet geschieden volgens de specificaties die reeds zijn doorgegeven. (…) De heren [F] c.s. maken op dit punt een uitdrukkelijk voorbehoud.
* De heren [F] c.s. moeten een BV hebben opgericht, waarin zij het restaurant kunnen onderbrengen. (…)”.
g. Op 10 juli 2003 heeft de notaris een eerste concept van de koopovereenkomst opgesteld en vervolgens aan partijen verzonden met het verzoek het concept van hun commentaar te voorzien.
h. Blijkens de brief van 16 juli 2003 van notariskantoor Jacobse Hulsebosch en Doorduijn aan de notaris wordt een achttal wijzigingen c.q. aanvullingen voorgesteld met betrekking tot het concept. Eén daarvan is de navolgende: “(…) Er staat bij ons op kantoor nog een depotbedrag van 98.161,63 euro. De bouwer stuurt de termijnnota’s naar ons kantoor, waarna uit het depot de termijnnota’s van de bouwer voldaan worden. Voorgesteld wordt om artikel 3 lid 4 zodanig Pro aan te passen dat dit depotbedrag na de overdracht ter beschikking staat aan de koper om de resterende bouwtermijnen daaruit te voldoen. De totale koopsom zou dan aan de verkoper kunnen worden voldaan. (…)”.
i. Om de tussen partijen ontstane problematiek met betrekking tot de koopovereenkomst te slechten heeft op initiatief van de notaris op 31 juli 2003 een bespreking op zijn kantoor plaatsgevonden. Daarbij waren aanwezig - naast de notaris - de directeur van klaagster (hierna te noemen [X]), R. [K], een kantoorgenoot van [G], alsmede P.H.J. [T] en [F], namens de besloten vennootschap [Y] B.V. in oprichting.
j. Op 22 augustus 2003 is ten overstaan van de notaris de koopovereenkomst getekend door H.K. [C], toekomstig directeur van [Y] B.V. in aanwezigheid van onder andere [K]. Enige dagen later is de koopovereenkomst door [X] getekend.
k. In artikel 5 lid 1 van Pro de koopovereenkomst is, zakelijk weergegeven, het navolgende bepaald:
“(…) 1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt, (…), doch conform de tussen verkoper en de bouwer overeengekomen afbouw en voorzieningen. (…)”.
In artikel 6 lid 1 is Pro bepaald:
“(…) Het verkochte zal worden overgedragen met alle daarbij behorende rechten en aanspraken, met name de rechten tot afbouw en het treffen van voorzieningen, die tussen verkoper en de bouwer zijn overeengekomen…(…)”.
Als transportdatum is 8 september 2003 vermeld.
l. Op 3 september 2003 is de besloten vennootschap “[Y] B.V.” opgericht.
m. Op 8 september 2003 heeft het transport geen doorgang gevonden, aangezien partijen van mening verschilden over de oplevering door IJsselbouw van het restaurant. Op 15 september 2003 heeft hierover een bespreking plaatsgevonden tussen [X], [G] en vertegenwoordigers van [Y] B.V. met IJsselbouw.
n. Op 23 september 2003 heeft het transport ten overstaan van de notaris plaatsgevonden. Bij die gelegenheid hebben partijen afgesproken dat door de notaris een bedrag van 80.920,-- euro in depot zou worden gehouden, opdat IJsselbouw conform de aannemingsovereenkomst tussen klaagster en haar zou opleveren.
o. Vanaf 15 oktober 2003 heeft de notaris diverse malen onder meer van [X] en [G], het verzoek ontvangen om tot uitbetaling van het depot aan klaagster over te gaan.
p. In haar brief van 16 oktober 2002 heeft IJsselbouw het navolgende aan de notaris medegedeeld: “(…) Hierbij bevestigen wij dat [X] Holding B.V. al haar verplichtingen uit hoofde van de koop van genoemd restaurant jegens IJsselbouw heeft voldaan.(…)”.
q. In zijn brief van 20 oktober 2003 heeft de notaris klaagster onder meer het navolgende bericht: “(…) Reeds meermalen heb ik aan de heer [G] laten weten, dat ik voor het vrijgeven van een depot twee handtekeningen nodig heb, die van u en die van [Y] B.V. Telkens na ieder telefonisch verzoek van de heer [G] heb ik contact opgenomen met [Y] B.V.
Steeds spraken de berichten van [G] en u enerzijds en van [Y] B.V. elkaar tegen. Ik heb dan ook aan de heer [G] laten weten, dat ik geen actie meer onderneem, totdat beide partijen het eens zijn. (…)”.
r. Op uitnodiging van de notaris heeft op 4 november 2003 opnieuw een bespreking tussen partijen plaatsgevonden. Volgens de notaris bleek het kernprobleem te zijn dat [Y] B.V. voor een aantal werkzaamheden, die door IJsselbouw waren uitgevoerd, dubbel werd belast. Enerzijds via de koopovereenkomst met klaagster en anderzijds door middel van facturering via IJsselbouw.
s. In zijn brief van 10 november 2003 aan de door klaagster ingeschakelde deurwaarder heeft de notaris onder meer het navolgende medegedeeld: “(…) In de offerte van IJsselbouw aan [Y] B.V., die met name was aangevraagd met het oog op het meerwerk en wijzigingen op het oorspronkelijke bouwplan, worden echter de reeds door IJsselbouw aan C.[X] Holding B.V. in rekening gebrachte bedragen nogmaals opgevoerd. Een en ander is op 4 november j.l. op mijn kantoor besproken (…) Ik zal dan ook geen gevolg geven aan uw sommatie. (…)”.
t. Inmiddels heeft klaagster [Y] B.V. in rechte betrokken.
3. Inhoud van de klacht.
3.1De klacht houdt zakelijk weergegeven het volgende in:
a. Klaagster verwijt de notaris dat door diens toedoen het transport van het restaurant onnodig is vertraagd.
b. Klaagster verwijt de notaris voorts dat, ondanks het feit dat klaagster zich aan de afspraken met betrekking tot het vrijvallen van het depot had gehouden, niet tot uitbetaling daarvan aan haar is overgegaan.
3.2 Het standpunt van klaagster.
ad a. Klaagster stelt dat het voor [F], nadat deze op 26 juni 2003 een bod op het restaurant had uitgebracht, duidelijk was dat het haar wens was dat er zo spoedig mogelijk getransporteerd zou worden. Klaagster heeft zich hiertoe in eerste instantie tot haar eigen notaris gewend. Echter [F] stelde er prijs op dat de notaris het transport voor zijn rekening zou nemen. Op verzoek van klaagster heeft [G] aan de notaris medegedeeld dat het transport zo snel mogelijk diende plaats te vinden en wel op 4 juli 2003. Klaagster verwijst hierbij naar de brief van 4 juli 2003 van [G] aan de notaris. Vanaf het moment dat de notaris zich heeft belast met het opstellen van de koopovereenkomst is er volgens klaagster vertraging ontstaan. Dit uitstel zou onder meer veroorzaakt zijn, doordat de notaris zich teveel met de perikelen bezig hield, die waren gerezen met betrekking tot de oprichting van [Y] B.V. Voorts wijst klaagster er op dat zij zich aan de afspraken tussen haar en IJsselbouw met betrekking tot het afbouwen van het restaurant heeft gehouden, zodat door haar toedoen in ieder geval geen vertraging is ontstaan.
ad b. Klaagster stelt dat de notaris heeft nagelaten een schriftelijke depotovereenkomst op te stellen, waarin de voorwaarden met betrekking tot het depot waren bepaald. Volgens klaagster was er daardoor slechts sprake van een “afspraak”, inhoudende dat het depot zou vrijvallen op het moment dat IJsselbouw haar kwijting verleende. Aangezien IJsselbouw aan haar kwijting heeft verleend, diende de notaris tot uitbetaling van het depot aan haar over te gaan. Volgens klaagster doet de opvatting van [Y], dat er andersluidende afspraken waren gemaakt niet terzake en stond niets de notaris in de weg om alsnog tot uitkering over te gaan. De vraag van de voorzitter of het zo is dat de depotovereenkomst op de aannemingsovereenkomst ziet die klaagster met IJsselbouw heeft gesloten, wordt door [X] bevestigend beantwoord.
4. Het standpunt van de notaris.
4.1
ad a. De notaris stelt dat er geen sprake is van vertraging met betrekking tot het transport. De notaris brengt in dit verband naar voren dat hij eind juni 2003 van [F] het verzoek heeft ontvangen om een overeenkomst met betrekking tot de koop van een in aanbouw zijnd restaurant op te stellen en dat het transport vervolgens heeft plaatsgevonden op 23 september 2003. De gehele transactie heeft nauwelijks drie maanden in beslag genomen, hetgeen voor een transport als het onderhavige volgens de notaris normaal te noemen is. De notaris stelt voorts dat hem al spoedig duidelijk werd dat het transport niet in de maand juli 2003 zou kunnen plaats vinden, aangezien er tussen partijen nog het nodige geregeld diende te worden alvorens hij kon overgaan tot het opstellen van de koopovereenkomst. De notaris wijst hierbij onder meer op de specificaties van de oplevering van het restaurant, het verkrijgen van een horecavergunning en het oprichten van een besloten vennootschap met elf oprichters, waarvan de meerderheid van Chinese afkomst is. Voorts voert de notaris aan dat eerst na diverse door hem georganiseerde besprekingen de koopovereenkomst op 22 augustus 2003 door partijen kon worden getekend en dat in de overeenkomst als passeerdatum 8 september 2003 was vermeld. Dat het transport uiteindelijk nog 14 dagen is uitgesteld wijt de notaris aan de perikelen betreffende de (af)bouw van het restaurant en dat valt hem niet aan te rekenen.
ad b.De notaris stelt dat voor het vrijgeven van het depot zowel de toestemming van klaagster als die van [Y] B.V. noodzakelijk was. Telkens heeft hij, als door hem het verzoek van klaagster werd ontvangen om tot uitkering van het depot over te gaan, zich gewend tot [Y] B.V. om haar standpunt hierover te vernemen. Volgens de notaris berichtte [Y] B.V. hem dan met opgave van redenen dat hij het depot onder zich diende te houden. De notaris voert aan dat hem, aangezien hij met dit verschil van inzicht tussen partijen werd geconfronteerd, niet anders restte dan het depot te handhaven, hetgeen hij aan klaagster heeft medegedeeld. De notaris verwijst hierbij naar zijn brief aan klaagster van 20 oktober 2003. De notaris brengt nog naar voren dat zijns inziens het opstellen van een schriftelijke depotovereenkomst de problemen tussen partijen niet hadden opgelost. Hij benadrukt dat hij met het beleggen van de bespreking op 4 november 2003 nog heeft getracht partijen tot een vergelijk te brengen, maar dat dit niet is gelukt. Desgevraagd antwoordt de notaris dat duidelijk was dat de depotovereenkomst verband hield met de aannemingsovereenkomst tussen klaagster en IJsselbouw.
5. De beoordeling.
5.1 Ter beoordeling is de vraag of de notaris zich schuldig gemaakt heeft gemaakt aan enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens de Wet op het notarisambt gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die hij als notaris behoort te betrachten ten opzichte van klaagster, dan wel of hij zich schuldig heeft gemaakt aan enig handelen of nalaten dat een notaris niet betaamt, een en ander zoals bedoeld in artikel 98 van Pro de Wet op het notarisambt.
5.2 Het verwijt van klaagster dat door toedoen van de notaris het transport onnodig is vertraagd acht de Kamer ongegrond. Uit het aan de Kamer overgelegde dossier is gebleken dat de gehele transactie - het opstellen van de koopovereenkomst, het opmaken van de transportakte en het passeren daarvan - nog geen drie maanden in beslag heeft genomen. Met de notaris is de Kamer van oordeel dat een dergelijke periode, mede gelet op de bijkomstigheden van de onderhavige transactie, waarbij de Kamer tevens in het oog houdt dat er verschillende besprekingen gevoerd dienden te worden, niet ongewoon lang is.
Voorts is de Kamer van oordeel dat klaagster haar stelling dat de notaris zelf oorzaak is geweest van de vertraging, onvoldoende heeft beargumenteerd. Indien immers één van de betrokken partijen bij een koopovereenkomst nog niet in staat is mee te werken aan de levering komt de daardoor ontstane vertraging primair voor rekening van die partij. In casu is dat de kopende partij geweest. De klacht is dan ook ongegrond.
5.3 Met betrekking tot het tweede klachtonderdeel merkt de Kamer het navolgende op. Het staat vast dat er sprake was van een depotovereenkomst. Bovendien is komen vast te staan dat de lezing van de notaris met betrekking tot de depotovereenkomst en haar samenhang met de aannemingsovereenkomst tussen klaagster en IJsselbouw - IJsselbouw diende conform de aannemingsovereenkomst af te bouwen en op te leveren - dezelfde is als die van klaagster. Voorts staat vast dat er sprake was van een conflict tussen klaagster en [Y] B.V. met betrekking tot de specificaties van de (af)bouw van het restaurant en dat op grond daarvan [Y] B.V. de notaris heeft verboden tot uitkering van het depot over te gaan. De Kamer is dan ook van oordeel dat de notaris de uitbetaling van het depot mocht opschorten totdat voor hem duidelijk was geworden dat klaagster en [Y] B.V. het conflict dat hen verdeeld hield hadden opgelost. In dit verband geldt nog dat de notaris bovendien heeft getracht door middel van een bespreking partijen tot een vergelijk te brengen. Wel is de Kamer van oordeel dat de notaris er goed aan had gedaan om na afloop van de bespreking de stand van zaken schriftelijk vast te leggen, en deze brief vervolgens aan partijen te verzenden. Op deze wijze had de notaris een meer sturende rol kunnen vervullen.
Desondanks acht de Kamer ook dit onderdeel van de klacht ongegrond.
5.4 Het vorenoverwogene leidt tot de navolgende beslissing.
6. BESLISSING
De Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen te Haarlem:
- verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.
Deze beschikking is op 12 oktober 2004 gegeven door mr A.C. Monster, voorzitter,
mrs A.E. Patijn, C. Wisse, C.M. Lambregtse, leden en mr L.H.M. van Noordwijk, plaatsvervangend lid, in tegenwoordigheid van de secretaris mr Y.H. L’Hoir.