Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de naamloze vennootschap Z N.V. te Y, belanghebbende
tegen
een uitspraak van de Inspecteur van de Belastingdienst te P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Namens belanghebbende is ter griffie een beroepschrift ontvangen op 17 november 2003, ingediend door mr. als gemachtigde en aangevuld bij brief van gemachtigde van 19 december 2003.
Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 7 november 2003, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag in de vennootschapsbelasting voor het jaar 1998.
1.2. De met dagtekening 9 maart 2002 opgelegde navorderingsaanslag is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 7.695.086. Na bezwaar tegen de navorderingsaanslag is deze bij de bestreden uitspraak gehandhaafd.
1.3. Het beroep strekt tot vernietiging van de uitspraak van de inspecteur en tot vernietiging van de navorderingsaanslag.
1.4. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend en concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
1.5. Belanghebbende heeft een conclusie van repliek ingediend. De inspecteur heeft een conclusie van dupliek ingezonden.
1.6. Ter zitting van 9 februari 2005 is verschenen mr. (hierna: de gemachtigde), tot bijstand vergezeld van mr. en Mr. alsmede namens de inspecteur mr. , tot bijstand vergezeld van drs. .
1.7. Ter zitting zijn gelijktijdig behandeld het beroep met betrekking tot de aanslag vennootschapsbelasting 1997 / 1998 ten name van X B.V., welk beroep bij het Hof bekend is onder het nummer 03/04331, alsmede het beroep van belanghebbende inzake de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1998.
1.8. Bij brief van 27 april 2005 hebben en mr. drs. voorwaardelijk om heropening van het onderzoek verzocht. Het Hof heeft daartoe geen reden aanwezig geacht.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende is opgericht op 1 december 1995 met als doelomschrijving houdster- en financieringsmaatschappij. Op 31 oktober 1997 is X B.V. (hierna: X B.V.) opgericht. X B.V. heeft als doelstelling het ontwikkelen van en het adviseren omtrent onroerend goed projecten, alsmede de handel in, het beheren van, de belegging in, het exploiteren van en de financiering van onroerende zaken. Op of omstreeks 15 oktober 1998 is X B.V. enig houder geworden van de aandelen in belanghebbende. Vanaf 15 oktober 1998 is X B.V. enig bestuurder van belanghebbende.
2.2. Twee Belgische rechtspersonen (hierna: de Belgen) zijn gezamenlijk eigenaar van alle aandelen in A Onroerend Goed Financieringen B.V. (hierna: AOGF B.V.). Daarnaast treedt een derde Belgische rechtspersoon op als (mede)financier (hierna: medefinancier). AOGF B.V. is eigenaar van alle aandelen in A Exploitatie Maatschappij B.V. (hierna: AEM B.V.). In AOGF B.V. is tevens de (deels externe) financiering van de deelneming in AEM B.V. ondergebracht. AEM B.V. heeft als enig activum een kantoorgebouw te P (hierna: het kantoorgebouw).
2.3. X B.V. is in november 1997 door de Belgen ingeschakeld om te zoeken naar een lange termijn investerings- en beleggingsstructuur voor de aandelen in AOGF B.V. Ter zake vindt op 26 november 1997 een bespreking in Brussel plaats, hetgeen in een brief van de Belgen, gedateerd 27 november 1997, aan X B.V. is vastgelegd. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
“Zoals afgesproken tijdens die vergadering bevestigen wij U dat wij met interesse zullen kijken naar de voorstellen die U ons zult maken in verband met structuren die de effectisering van het [kantoorgebouw] mogelijk zou maken op de Nederlandse markt. Wij willen graag onderstrepen dat wij U geen opdracht hebben gegeven terzake (…)”
2.4. X B.V. heeft in het voorjaar van 1998 in samenwerking met een belastingadvieskantoor voor potentiële beleggers een hierna onder 2.6 vermelde structuur ontwikkeld om te investeren in het kantoorgebouw. Daarna heeft X B.V. het effectenhuis B B.V. (hierna: B) ingeschakeld om een zogenoemde feasibility study te verrichten.
2.5. Op 17 september 1998 hebben de Belgen aan X B.V. een onherroepelijk en onvoorwaardelijk recht van koop van de aandelen in AOGF B.V. verleend. Deze koopoptie loopt tot 12 oktober 1998, is nadien met één dag verlengd tot 13 oktober 1998 om 17.00 uur en ook op die dag door X B.V. uitgeoefend. Artikel 4.3. van de koopoptieovereenkomst luidt als volgt:
“De onderhavige Koopoptie is aan [X B.V.] alleen verstrekt teneinde tot een koop te geraken tussen de partijen die in de structuur als weergegeven in de hieraan gehechte bijlage 1 zijn vermeld. (…)”
2.6. Bijlage 1 van de in 2.5 vermelde overeenkomst bevat een structuur waarbij potentiële beleggers certificaten krijgen in een Project N.V. die alle aandelen houdt in AOGF B.V. Hiertoe is een compleet draaiboek met tijdschema gemaakt. Volgens het draaiboek zou een project-vennootschap worden opgericht.
2.7. In de onder 2.5 vermelde overeenkomst is verder aangegeven dat de door X B.V. aan de optiegevers te betalen koopprijs voor de aandelen gelijk is aan het netto eigen vermogen van AOGF B.V., waarbij de waarde van het kantoorgebouw is bepaald op ƒ 185 miljoen. In de koopoptieovereenkomst is bepaald dat de Belgen aan X B.V. en C SA, een Belgische rechtspersoon, (hierna: C) een éénmalige courtagevergoeding verschuldigd zijn ter grootte van (uiteindelijk) 1% van de waarde van het kantoorgebouw; ieder der partijen voor 50%. Dit is nader uitgewerkt in de brief gedateerd 23 september 1998 van belanghebbende aan C. In deze brief is onder meer het volgende vermeld:
“C SA heeft deze mogelijke transactie onder de aandacht gebracht van X BV.”
2.8. In de onder 2.4 vermelde feasibility study van september 1998 genaamd “Project D-weg” schrijft B:
“Recentelijk hebben bemiddelaars B BV en [X B.V.] een koopoptie op het kantoorobject D-weg verkregen”
en
“B en [X B.V.] zullen dit object middels een ‘certificering’ doorplaatsen in de Nederlandse markt”.
2.9. Aan B is door X B.V. opdracht gegeven om potentiële kopers voor de certificaten te zoeken.
2.10. B heeft vervolgens E N.V. (hierna: E N.V.) aangebracht. E N.V., een beursgenoteerde vennootschap, is bereid alle aandelen in AOGF B.V. te kopen.
2.11. Op 1 oktober 1998 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen X B.V. en E N.V. Deze bespreking is vastgelegd in een brief van 1 oktober 1998 van X B.V. aan E N.V. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“Wij verwijzen naar onze bespreking van heden bij [B] (…). Tijdens deze bespreking hebben wij wilsovereenstemming bereikt betreffende de koopprijs van de vennootschappelijke structuur die (indirect) eigenaresse is van het vastgoedproject op basis van een aan het vastgoed toe te kennen waarde van ƒ 185 miljoen (…). De koopprijs voor de aandelen zal dus neerkomen op het bedrag aan netto vermogenswaarde van de structuur op basis van het voorgaande, echter te vermeerderen met ƒ 8 miljoen. (…). Wij zijn overeengekomen de bovenstaande overeenkomst zo spoedig mogelijk in een schriftelijke overeenkomst uit te werken (…). Ten aanzien van het bovenstaande gelden als enige voorbehouden:
- bevredigende uitkomst van het (…) due diligence onderzoek;
- de mogelijkheid om (…) de erfpacht (…) af te kopen;
- uw definitieve schriftelijke acceptatie morgenavond vrijdag 2 oktober 1998 vóór 19.00 uur (...) (een voorbehoud goedkeuring Raad van Commissarissen is dus niet meer aan de orde).
Enig voorbehoud onzerzijds is definitieve afronding van de transactie met de huidige eigenaren van het vastgoedproject.”
2.12. De onder 2.11. vermelde brief is door E N.V. voor akkoord getekend. De brief is voorzien van een aantal handgeschreven wederzijds voor akkoord getekende toevoegingen, die zien op de situatie als E N.V. niet vóór 2 oktober 19.00 uur heeft geaccepteerd en op geheimhouding.
2.13. E N.V heeft, gedateerd 7 oktober 1998, een brief aan X B.V. gezonden. Deze brief is namens X B.V. voor akkoord getekend. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“Onder verwijzing naar uw brief van 1 oktober 1998 (…) berichten wij u als volgt. Wij bevestigen dat de voorbehouden genoemd in bovenvermelde brief zijn komen te vervallen. [X B.V.] verplicht zich om zo spoedig mogelijk doch in beginsel vrijdag 9 oktober 1998 om 15.00 uur het resultaat van haar onderhandelingen met (…) aandeelhouders van (…) AOGF op basis van het ontwerp (…) schriftelijk aan ons bekend te maken. Het Ontwerp is voor ons aanvaardbaar (…) en desgewenst zullen wij meewerken aan het tussenschuiven van de N.V. zoals heden besproken (…). Wij verplichten ons jegens [X B.V.] om na schriftelijke bekendmaking van het onderhandelingsresultaat (...) te goeder trouw onze koopovereenkomst met u uit te onderhandelen. Zulks houdt in dat (i) de koop onvoorwaardelijk is indien het Ontwerp gelijk is aan het Onderhandelingsresultaat en/of (ii) dat partijen alle (…) verschillen tussen het Ontwerp en het Onderhandelingsresultaat te goeder trouw zullen trachten te overbruggen (…). Indien en zodra wij met u overeenstemming hebben bereikt over de eventuele Verschillen tussen het Ontwerp en het Onderhandelingsresultaat (voorzover van toepassing), zult u de koopoptie met betrekking tot de aandelen KOGF uitoefenen. Vervolgens zal de overdracht zo spoedig mogelijk doch uiterlijk op 12 november 1998 plaatsvinden. (…)”
Voorts is volgens de hier vermelde brief afgesproken dat E N.V. een schriftelijke bankgarantie (van ƒ 10 miljoen) zal afgeven voor de transactie tussen X B.V. en de Belgen en dat als een vennootschap wordt tussengeschoven de aandelen van deze vennootschap aan E N.V. in pand worden gegeven.
2.14. Op 13 oktober 1998 hebben de Belgen en X B.V. een koopovereenkomst inzake de aandelen in AOGF B.V. gesloten. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“OVERWEGENDE:
dat Verkopers [de Belgen] aan Koper [X B.V.] de (…) Koopoptie hebben verstrekt om het door Verkopers gehouden aandelenkapitaal in [AOGF B.V.] te kopen;
dat Koper heden de Koopoptie heeft uitgeoefend;
(…)
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
ARTIKEL 1 – DEFINITIES
1.1.Onder de navolgende definities dient het volgende te worden begrepen:
Aandelen: de geplaatste aandelen (…) in [AOGF BV], (…)
(…)
Koopoptie: de koopoptie verstrekt door Verkopers aan Koper, waarvan een kopie is aangehecht als bijlage 16;
(…)
Overeenkomst: deze overeenkomst inclusief de Bijlagen;
(…)
ARTIKEL 3 – KOOPSOM, BETALING (…)
3.2. De koopsom van de Aandelen bedraagt (…) Nlg. 27.552.215,05 (…)
ARTIKEL 9 – OVERDRACHT KOOP
9.1. Koper heeft het recht om de rechten en verplichtingen uit deze Overeenkomst over te dragen aan een vennootschap behorende tot de structuur als vermeld in de bijlage bij de Koopoptie. Koper verbindt zich als hoofdelijke medeschuldenaar voor de nakoming van de verplichtingen uit deze Overeenkomst indien Koper van dit recht gebruik maakt.
(…)
ARTIKEL 11 – BANKGARANTIE
11.1. Tot meerdere zekerheid voor de nakoming door Koper van zijn verplichtingen uit deze Overeenkomst zal Koper uiterlijk op 16 oktober 1998 een schriftelijke bankgarantie doen stellen van tien miljoen gulden (Nlg 10.000.000,00) (…).”
2.15. Eveneens op 13 oktober 1998 hebben Es N.V. als koper en X B.V. als verkoper een koopovereenkomst gesloten inzake de aandelen in en de vorderingen op AOGF B.V. In deze overeenkomst is onder meer het volgende bepaald:
“OVERWEGENDE DAT:
(…)
(E) Verkoper heden een koopovereenkomst (de “Koopovereenkomst”) heeft gesloten met [de Belgen] (…);
(F) voornoemde aandelen en vorderingen op korte termijn doch uiterlijk op 12 november 1998 door [de Belgen] zullen worden geleverd aan Verkoper;
(G) Koper voornoemde zaak wenst te verwerven en toe te voegen aan haar beleggingsportefeuille en in dat verband vanaf 1 oktober 1998 met Verkoper [X B.V.] heeft onderhandeld over de voorwaarden waarop en bepalingen waaronder Verkoper bereid is de aandelen in het kapitaal van KOGF aan Koper te verkopen waarbij uitgangspunt is geweest dat de voorwaarden en bepalingen in de Koopovereenkomst zoveel als redelijkerwijze mogelijk zullen worden “doorgezet” in de hierna te verwoorden koopovereenkomst tussen Koper en Verkoper;
(…)
ZIJN OVEREENGEKOMEN ALS VOLGT:
(…)
ARTIKEL 1 – DEFINITIES
1.1. Onder de navolgende definities dient het volgende te worden begrepen:
Aandelen: de geplaatste aandelen in (….) [AOGF BV], (…)
(…)
Eigenaar: Verkopers krachtens de Koopovereenkomst
(…)
Koopprijs: de Koopsom te vermeerderen als bepaald in artikel 3 van Pro deze Overeenkomst
Koopovereenkomst: de op heden door [de Belgen], als verkopers en [belanghebbende] als koper gesloten koopovereenkomst met betrekking tot de Aandelen (…);
Koopsom: de koopsom van de Aandelen en de Vordering gezamenlijk krachtens de Koopovereenkomst;
Naamloze Vennootschap: de door Verkoper te verwerven naamloze vennootschap, waarvan Verkoper het volledige geplaatste aandelenkapitaal zal houden en waarin Verkoper de volledige zeggenschap zal uitoefenen, welke vennootschap door Verkoper ingevolge deze Overeenkomst in de plaats van Verkoper zal worden gesteld als Koper onder de Koopovereenkomst en tenzij de in artikel 13.1 bedoelde koopoptie door Koper wordt uitgeoefend als Verkoper onder deze Overeenkomst;
(…)
Overbruggingskrediet: de door Koper aan de Naamloze Vennootschap met het oog op de betaling van de Koopsom aan de Eigenaar te verstrekken renteloze lening (voor het arrangeren waarvan Koper geen kosten in rekening zal brengen) ter grootte van de Koopsom;
Overeenkomst: deze overeenkomst inclusief de Bijlagen;
(…)
ARTIKEL 3 – KOOPPRIJS, BETALING
3.1. (…) De koopsom van de Aandelen bedraagt (…) NLG 27.552.215,05 (…).
(…)
3.3. De Koopprijs bestaat uit de som van de (…) genoemde bedragen (de Koopsom) te vermeerderen met acht miljoen gulden (NLG 8.000.000,--).
3.4 Op de Overdrachtsdatum wordt door Koper de Koopprijs voldaan (i) door telefonische overmaking (…) op rekeningnummer (..) van acht miljoen gulden (NLG 8.000.000,-) (…).
ARTIKEL 8 – BELASTINGEN
8.1. Partijen gaan ervan uit dat geen overdrachtbelasting verschuldigd is over de levering van de Aandelen.
8.2. Indien over de levering van de Aandelen overdrachtbelasting mocht worden geheven, komt deze ten laste van Koper (…).
ARTIKEL 9 – STRUCTUUR VAN DE TRANSACTIE
9.1. Verkoper verbindt zich jegens Koper om de Naamloze Vennootschap in zijn plaats te stellen (i) als Koper ingevolge de Koopovereenkomst en (ii) behoudens indien Koper ingevolge de Koopovereenkomst en (iii) behoudens indien Koper de koopoptie als vervat in artikel 13.1 van de Overeenkomst uitoefent als Verkoper krachtens deze Overeenkomst. Verkoper zal na effectuering van de in de vorige zin bedoelde indeplaatsstelling niet uit haar verlichtingen jegens Koper ingevolge deze Overeenkomst ontslagen zijn doch zal naast de Naamloze Vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de juiste nakoming van deze Overeenkomst
9.2. Koper zal ten behoeve van de Naamloze Vennootschap een bankgarantie (…) (doen) stellen ten gunste van de Eigenaar ten belope van tien miljoen gulden (NLG 10.000.000,--) uiterlijk op 16 oktober 1998. (…)
9.3. Op de Overdrachtsdatum zal Koper aan de Naamloze Vennootschap het Overbruggingskrediet ter beschikking stellen (…). Terbeschikkingstelling van het Overbruggingskrediet zal geschieden op een bankrekening op naam van de Naamloze Vennootschap waarover de Naamloze Vennootschap alleen tezamen met Koper zal kunnen beschikken en overigens op voorwaarden ten genoegen van Koper. Het Overbruggingskrediet zal uitsluitend kunnen worden aangewend ter betaling van de Koopsom op rekeningnummer (….). Verkoper verbindt zich jegens Koper als hoofdelijk medeschuldenaar naast de Naamloze Vennootschap voor de nakoming door de Naamloze Vennootschap van haar uit het Overbruggingskrediet voortvloeiende verplichtingen.
9.4. Verkoper zal Koper een eerste recht van pand met overgang van stemrecht verlenen op het volledige geplaatste kapitaal van de Naamloze Vennootschap. Verkoper zal er bovendien voor zorg dragen dat de Naamloze Vennootschap Koper een recht van pand zal verlenen op haar rechten uit de in artikel 9.3 bedoelde bankrekening. De terbeschikkingstelling van het Overbruggingskrediet aan de Naamloze Vennootschap zal niet eerder geschieden dan nadat de in dit artikel bedoelde pandrechten zijn gevestigd ten gunste en ten genoegen van Koper.
ARTIKEL 10 - ONTBINDENDE VOORWAARDE/MEDEWERKING BANKEN
10.1. Deze Overeenkomst wordt gesloten onder de ontbindende voorwaarde dat de Koopovereenkomst ingevolge de in artikel 10.1 daarvan vervatte ontbindende voorwaarde wordt ontbonden
10.2. Partijen gaan ervan uit dat de bij de Financiering betrokken banken met deze Overeenkomst en met voortzetting van de Financiering zullen instemmen. Partijen zullen al het redelijkerwijs nodige doen om de medewerking van genoemde banken te verkrijgen. Indien deze medewerking niet wordt verkregen, draagt Koper [E N.V.] zorg voor een alternatieve financiering.
(…)
ARTIKEL 13 – KOOPOPTIE AANDELEN NAAMLOZE VENNOOTSCHAP
13.1. Verkoper verleent aan Koper tot uiterlijk de Overdrachtsdatum het onherroepelijk recht tot koop van alle aandelen in het geplaatste kapitaal van de Naamloze Vennootschap welk recht Koper aanneemt. Bij uitoefening van deze koopoptie zullen alle bepalingen van deze Overeenkomst mutatis mutandis van toepassing zijn op de daaruit voortvloeiende koopovereenkomst tussen Verkoper en Koper met betrekking tot de aandelen in de Naamloze Vennootschap, met dien verstande dat de voor de aandelen in de Naamloze Vennootschap te betalen prijs in dat geval acht miljoen gulden (NLG 8.000.000,-) zal bedragen, te vermeerderen met de door Verkoper voor de verwerving van de aandelen in de Naamloze Vennootschap betaalde vergoeding.”
2.16. Het oprichten van een specifieke project-vennootschap is niet doorgegaan. In plaats daarvan heeft belanghebbende op of omstreeks 15 oktober 1998 belangheb-bende gekocht, welke vennootschap vervolgens als project-vennootschap heeft gefungeerd.
2.17. In een depot-overeenkomst met de Belgen en de medefinancier enerzijds en X B.V. anderzijds, welke overeenkomst op of omstreeks 16 oktober 1998 is getekend, stond met betrekking tot X B.V. aanvankelijk het volgende vermeld:
“hierbij handelend voor zichzelf of nader te noemen meester, waarvoor zij zich sterk maakt, hierna ook te noemen “Koper””
De passage “of nader te noemen meester” is doorgehaald en handgeschreven vervangen door:
“en namens [belanghebbende] welke vennootschap de vennootschap is welke krachtens de koopovereenkomst de rechten en verplichtingen van [X B.V.] heeft overgenomen”
In deze depot-overeenkomst is geregeld dat de koper uiterlijk op 16 oktober 1998
ƒ 10.000.000,-- in depot zal storten.
2.18. Op 15 oktober 1998 is tussen E N.V. als geldgever en belanghebbende als geldnemer een leningovereenkomst gesloten waarin het in artikel 9.3 van de onder 2.15 vermelde overeenkomst genoemde overbruggingskrediet nader is uitgewerkt en waarin voorts onder meer het volgende is bepaald:
“NEMEN HET VOLGENDE IN AANMERKING:
(A) Op grond van de tussen Geldgever] als koper en [X B.V.] als verkoper gesloten overeenkomst tot koop en verkoop van (…) AOGF (…) heeft Geldgever zich verbonden aan Geldnemer het Overbruggingskrediet te verstrekken;
(B) (…)
KOMEN OVEREEN ALS VOLGT:
1. (…)
2. Geldgever verstrekt per 15 oktober 1998 aan Geldnemer het Overbruggingskrediet
(…)
11. Door mede-ondertekening van deze Overeenkomst verbindt [X B.V.] zich jegens Geldgever als hoofdelijk medeschuldenaar naast Geldnemer voor de nakoming door Geldnemer van haar uit deze Lening voortvloeiende verplichtingen.”
2.19. Op 15 oktober 1998 is nog een zogenoemde pledge tussen X B.V. als pledgor en E N.V. als pledgee overeengekomen. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“The Pledgor hereby delivers to the Pledgee, which states to have hereby received, the said four share certificates which certificates have been issued to bearer and which certificates represent the entire issued share capital of [belanghebbende].”
2.20. Op 19 oktober 1998 heeft X B.V. aan de Belgen een bedrag gefactureerd ter grootte van 0,5% over f 185 miljoen ofwel f 925.000 ter zake van bemiddeling bij de verkoop van de aandelen in AOGF B.V.
2.21. Op 21 oktober 1998 vinden de respectievelijke leveringen uit hoofde van de hiervoor genoemde overeenkomsten bij notariële akte plaats. De aandelen in AOGF B.V. worden geleverd aan belanghebbende, die de aandelen vervolgens levert aan E N.V. In de leveringsovereenkomst tussen de Belgen en belanghebbende is onder meer het volgende bepaald:
“De koopovereenkomst is aangegaan door [X B.V.], voornoemd, welke vennootschap handelde voor zichzelf of een nader te noemen meester. [X B.V.] heeft Koper [belanghebbende] aangewezen als de vennootschap welke de rechten en verplichtingen krachtens de Koopovereenkomst van [X B.V.] heeft overgenomen.”
In de leveringsovereenkomst tussen E N.V. en belanghebbende is onder meer het volgende vermeld:
“Bij schriftelijke koopovereenkomst de dato dertien oktober negentienhonderd-achtennegentig, hierna te noemen: de “Koopovereenkomst”, heeft verkoper (als nadien in de plaats gestelde partij van [X B.V.]., gevestigd te P) aan koper verkocht (…)”
2.22. De koopprijs voor de aandelen in AOGF B.V. is op de bankrekening van belanghebbende gestort en door belanghebbende aan de Belgen betaald. Daarnaast is er ten behoeve van belanghebbende een bedrag van ƒ 8 miljoen gestort op een bankrekening van de betrokken notaris.
2.23. Op 22 oktober 1998 is er door belanghebbende een bedrag van ƒ 7,7 miljoen op de bankrekening van belanghebbende overgemaakt onder vermelding van Interim Dividend Uitkering.
2.24. Eveneens op 22 oktober 1998 heeft de heer F namens X B.V. een brief geschreven aan de Belgen. Hierin is onder meer het volgende vermeld:
“Zoals u weet hebben wij na de ondertekening van de Koopoptie tezamen met [B] gewerkt aan doorplaatsing van de te verkrijgen aandelen, met als uiteindelijk doel tot effectisering van deze aandelen te komen. (...) Op het moment dat een belangrijk deel van de equity beschikbaar was, meldde zich bij [F] zelfs een genoteerd beursfonds dat op het gehele te plaatsen kapitaal wilde intekenen. (...) Thans kunnen wij u melden dat overeenstemming tot stand is gekomen tussen [belanghebbende] en E NV omtrent de doorplaatsing van het project. Om redenen van vertrouwelijkheid hebben wij u, de Banken en andere betrokken partijen over deze mogelijke plaatsing niet eerder mogen in formeren”.
2.25. In de notulen van een aandeelhoudersvergadering van X B.V. van 10 december is onder meer het volgende vermeld:
“[het kantoorgebouw] (..): that [E NV] was interested to take up all the risk bearing capital. Within 48 hours we received their unconditional commitment to acquire the shares of [AOGF] or [belanghebbende] (...). This agreement included an irrevocable purchase option on the shares of AOGF. On 13 October 1998 we exercised the option and on 21 October 1998 the transaction with [E N.V.] was finalised.”
2.26. De inspecteur heeft de navorderingsaanslag, gedagtekend 9 maart 2002, aanvankelijk toegezonden aan een postbusnummer te P. Belanghebbende had voor het opleggen van de navorderingsaanslag in kennis gesteld van een adreswijziging. Het bezwaarschrift is door belanghebbende verzonden op 8 mei 2002 en door de inspecteur ontvangen op dezelfde datum.
3. Geschil
Het geschil betreft de vraag of sprake is van een nieuw feit in de zin van artikel 16 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR).
Indien sprake is van een nieuw feit is de vraag of het in 2.4.24. vermelde voordeel ad ƒ 8.000.000,-- terecht tot de door belanghebbende genoten belastbare winst is gerekend.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en naar de aan deze uitspraak gehechte kopie van het proces-verbaal van de zitting van 9 februari 2005.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Vaststaat dat het aanslagbiljet niet aan het juiste adres is toegezonden en dat het bezwaar is ingediend na het verstrijken van de in artikel 6:7 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) genoemde termijn van zes weken. Belanghebbende heeft – niet weersproken door de inspecteur – gesteld dat zij zo snel mogelijk na ontvangst van het aanslagbiljet bezwaar heeft gemaakt. Naar het oordeel van het Hof kan in dit geval redelijkerwijs niet worden geoordeeld dat de indiener in verzuim is geweest, zodat op de voet van het bepaalde in artikel 6:11 Awb Pro niet-ontvankelijkver-klaring van het bezwaar wegens termijnoverschrijding achterwege dient te blijven.
5.2. Vaststaat dat de Belgen op 17 september 1998 aan X B.V. een optie op de koop van aandelen in AOGF B.V. hebben verleend. In artikel 4.3 van de desbetreffende overeenkomst (zie 2.5) is bepaald dat de koopoptie alleen is verstrekt teneinde tot een koop te geraken tussen de partijen die in de onder 2.6. vermelde investeringsstructuur zijn vermeld. De hier bedoelde investeringsstructuur door middel van een ‘certificering’ van de aandelen in AOGF B.V. is niet gerealiseerd. X B.V. bereikte op 1 oktober 1998 met E N.V. overeenstemming over de verkoop van ‘de vennootschappelijke structuur’ waartoe AOGF B.V. zou gaan behoren.
5.3. In de onder 2.11 vermelde brief van 1 oktober 1998 van X BV aan E N.V. is van een tussen te schakelen lichaam geen sprake. Hiervan is wel sprake in de brief van E N.V. aan X B.V. van 7 oktober 1998, als vermeld onder 2.13.
5.4. X B.V. heeft haar optie op koop van de aandelen in AOGF BV op 13 oktober 1998 uitgeoefend (zie 2.5). In artikel 9.1 van de overeenkomst van 13 oktober 1998 tussen de Belgen en X B.V. (zie 2.14) is bepaald dat X B.V. het recht heeft om de rechten en verplichtingen uit deze overeenkomst over te dragen aan een vennootschap. Hierin is voorts bepaald dat X B.V. na effectuering van deze indeplaatsstelling niet uit haar verplichtingen jegens E N.V. zal zijn ontslagen, doch naast de in de plaats gestelde vennootschap hoofdelijk aansprakelijk zal zijn voor de juiste nakoming van deze overeenkomst.
5.5. In de onder 2.17 vermelde depotovereenkomst (zie 2.17) waarin aanvankelijk was opgenomen dat X B.V. namens zichzelf of nader te noemen meester handelde, is naderhand als die nader te noemen meester de naam van belanghebbende ingevuld. De aandelen in belanghebbende zijn op of omstreeks 15 oktober 1998 door X B.V. verworven.
5.6. De aandelen in AOGF B.V. zijn blijkens de leveringsovereenkomsten op 21 oktober 1998 aan belanghebbende geleverd en vervolgens door belanghebbende geleverd aan E N.V. Betaling van de koopprijs heeft plaatsgevonden door storting van een bedrag op de bankrekening van belanghebbende, welk bedrag door haar is doorbetaald aan de Belgen. Daarnaast is er ? 8.000.000 gestort op de bankrekening van de notaris ten behoeve van belanghebbende.
5.7. Belanghebbende heeft gesteld dat het altijd de bedoeling is geweest dat er voor een “nader te noemen meester” zou worden gekocht. Dit zou onder meer blijken uit de koopoptieovereenkomst van 17 september 1998 (zie 2.5), waarbij de Belgen aan X B.V. een onherroepelijk en onvoorwaardelijk recht op koop van de aandelen AOGF B.V. verleenden “ten einde tot een koop te geraken tussen de partijen die in de structuur zijn vermeld”. De kopende partij in die structuur is een project-vennootschap, die alle aandelen in AOGF B.V. zou verwerven. Omdat die project-vennootschap niet op tijd is opgericht, is belanghebbende “van de plank” gekocht. Vaststaat evenwel dat de in bijlage 1 bij de overeenkomst van 17 september 1998 (zie 2.6) bedoelde structuur waarin potentiële beleggers aandelen zouden kunnen krijgen in een project-vennootschap die alle aandelen houdt in AOGF B.V. niet tot stand is gekomen. In plaats van de – kennelijk – aanvankelijk beoogde structuur is X B.V. met E N.V. in zee gegaan. Desalniettemin is bij de verkoop aan E N.V. belanghebbende tussengeschakeld, mogelijk teneinde daarmee binnen de afspraken met de Belgen te blijven.
5.8. Op grond van hetgeen is vermeld onder 2.5 tot en met 2.21, bezien in samenhang en onderling verband, acht het Hof het niet aannemelijk dat belanghebbende, afgezien van het louter dienen als tussenschakel, enige wezenlijke zelfstandige rol heeft vervuld in het proces dat tot de verkoop van de aandelen in AOGF B.V. aan E N.V. heeft geleid. Hierop duidt in het bijzonder ook de omstandigheid dat onmiddellijk na de levering van de aandelen AOGF B.V. aan belanghebbende die aandelen aan E N.V. zijn doorgeleverd. Het Hof houdt het er dan ook op dat belanghebbende geen andere rol heeft vervuld dan als ‘accomoderend vehikel’ te dienen in de verkoop van de Belgen aan X B.V en van X B.V. aan E N.V.
5.9. Gesteld noch aannemelijk geworden is dat X B.V. haar rechten en verplichtingen uit hoofde van de onder 2.14 en 2.15 vermelde overeenkomsten anders dan om niet aan belanghebbende heeft overgedragen. Op grond hiervan oordeelt het Hof dat X B.V. het transactievoordeel van ƒ 8.000.000 dat zij uit hoofde van vorenbedoelde overeenkomsten kon realiseren, zonder enige aanwijsbare tegenprestatie aan belanghebbende heeft doen toekomen. Deze bevoordeling is redelijkerwijs slechts te verklaren als voortvloeiend uit de vennootschappelijke verhouding tussen X B.V. en belanghebbende. Voor de bepaling van de winst van X B.V. en belanghebbende dient een dergelijk voordeel als een informele kapitaalstorting te worden aangemerkt, hetgeen inhoudt dat dit voordeel voorafgaand aan die storting geacht moet worden door X B.V. te zijn genoten en dat het voor de bepaling van de belastbare winst van belanghebbende buiten aanmerking moet worden gelaten.
5.10. Het vorenstaande leidt ertoe dat de belastbare winst van belanghebbende behoort te worden verlaagd met ? 8.000.000,--. Aangezien als gevolg daarvan het belastbare bedrag negatief wordt zal het Hof de navorderingsaanslag vernietigen.
5.11. Nu het Hof op hiervoor weer gegeven gronden het beroep gegrond verklaart en de navorderingaanslag wordt vernietigd kan een onderzoek naar de aanwezigheid van een nieuw feit als bedoeld in artikel 16 van Pro de AWR verder achterwege blijven.
6. Kosten van bezwaar.
6.1. Belanghebbende heeft het Hof ter zitting van 9 februari 2005 verzocht de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van de kosten van de bezwaarfase en deze kosten gesteld op € 5.000.
6.2. Indien de inspecteur een belastingaanslag vaststelt die naderhand door de rechter wordt verminderd of vernietigd wegens een onjuiste uitleg dan wel een onjuiste toepassing van het recht, begaat hij daarmee een onrechtmatige daad jegens de belastingplichtige. Ook indien de inspecteur geen verwijt treft, moet worden aangenomen dat deze onrechtmatige daad aan hem dient te worden toegerekend, behoudens ingeval zich bijzondere omstandigheden voordoen. Het Hof is van oordeel dat de inspecteur door de onderhavige aanslag vast te stellen en te handhaven jegens belanghebbende een onrechtmatige daad heeft begaan die aan de inspecteur moet worden toegerekend. Een bijzondere omstandigheid als hiervoor bedoeld, is gesteld noch aannemelijk geworden. Naar het oordeel van het Hof is het inroepen van de rechtsbijstand in de bezwaarfase door belanghebbende in redelijkheid geschied. Het Hof acht mitsdien termen aanwezig voor een veroordeling van de inspecteur in de kosten van rechtsbijstand in de bezwaarfase.
6.3. Nu de hoogte van de vergoeding van de kosten door de inspecteur niet is weersproken en het door belanghebbende gestelde bedrag het Hof niet onredelijk voorkomt stelt het Hof het bedrag van de schadevergoeding vast op € 5.000.
7. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is, veroordeelt het Hof de inspecteur in de kosten als bedoeld in artikel 8:75 Awb Pro. Op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden deze kosten als volgt vastgesteld: 2,5 (beroepschrift, conclusie van repliek, verschijnen ter zitting) x 1½ (gewicht van de zaak) x € 322 (waarde per punt) =
€ 1.207,50.
8. Beslissing
Het Hof:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak van de inspecteur;
- vernietigt de navorderingsaanslag;
- gelast de inspecteur het gestorte griffierecht ad € 232 aan belanghebbende te vergoeden;
- veroordeelt de inspecteur tot vergoeding van de door belanghebbende geleden schade tot een beloop van € 5.000 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen, en
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.207,50 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
De uitspraak is vastgesteld op 14 september 2005 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J.P.F. Slijpen en A. Roelvink-Verhoeff, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. B.A.E.G. Geel-Cieraad als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.