Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
Derde Meervoudige Belastingkamer
UITSPRAAK
op het beroep van de besloten vennootschap X Beheer B.V. te Z, belanghebbende
tegen
twee uitspraken van de inspecteur van de Belastingdienst P, de inspecteur.
1. Loop van het geding
1.1. Namens belanghebbende is op 20 augustus 2004 ter griffie een beroepschrift ingekomen, ingediend door mr. A (B advocaten notarissen belastingadviseurs) te Amsterdam als gemachtigde (hierna: gemachtigde) en aangevuld bij brief van mr. drs. C van 23 september 2004. Het beroep is gericht tegen de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 14 augustus 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde navorderingsaanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1998, alsmede de uitspraak van de inspecteur, gedagtekend 21 augustus 2004, betreffende de aan belanghebbende opgelegde aanslag vennootschapsbelasting voor het jaar 1999.
1.2. Voor het jaar 1998 is oorspronkelijk een aanslag vennootschapsbelasting opgelegd en berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 46.341. De navorderingsaanslag vennootschaps-belasting 1998, gedagtekend 3 januari 2004, is berekend naar een belastbaar bedrag van
ƒ 101.886. Na bezwaar tegen deze belastingaanslag is deze bij de bestreden beschikking verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 94.430.
1.3. De aanslag vennootschapsbelasting 1999, gedagtekend 31 december 2002, is berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.160.173. Na bezwaar tegen deze aanslag is deze bij de bestreden beschikking verminderd tot een berekend naar een belastbaar bedrag van
ƒ 1.040.603.
1.4. Het beroep strekt tot vernietiging van de bestreden beschikkingen, alsmede primair tot terugverwijzing van de bezwaren naar de inspecteur teneinde daarop opnieuw uitspraak te doen en subsidiair tot een vermindering van de belastingaanslagen overeenkomstig de door gemachtigde aangevoerde argumenten.
1.5. De inspecteur heeft twee verweerschriften ingediend, één met betrekking tot de navor-deringsaanslag 1998 en één met betrekking tot de aanslag 1999. In beide verweerschriften concludeert de inspecteur tot ongegrondverklaring van het beroep.
1.6. Bij brief van gemachtigde van 14 april 2005 zijn nadere stukken ingediend. Een kopie van deze brief met bijlagen is bij brief van de griffier van 18 april 2005 aan de inspecteur toegezonden.
1.7. Het beroep is behandeld ter zitting van 27 april 2005. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht. Te dezer zitting zijn gelijktijdig behandeld het onderhavige beroep, alsmede het beroep van X betreffende de hem opgelegde navorderingsaanslagen inkomstenbelasting/premie volksverzekeringen 1998 en 1999, alsmede een gelijktijdig met de navorderingsaanslag 1999 opgelegde vergrijpboete, met als kenmerk 04/04248.
2. Tussen partijen vaststaande feiten
2.1. Belanghebbende vormt tot 1 januari 2003 met haar dochtervennootschap X Management B.V. een fiscale eenheid als bedoeld in artikel 15 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna: de Wet). Directeur en enig aandeelhouder van belanghebbende is X.
2.2. Bij brief van de inspecteur van 18 november 2003 is aan belanghebbende een rapport van een boekenonderzoek toegezonden. In dit rapport is onder meer het volgende vermeld:
“1. Algemeen
1.1. Bedrijfsactiviteiten
De ondernemingsactiviteiten van [belanghebbende] bestaan uit interim management- en consultancy-activiteiten.
(…)
2. Aangifte vennootschapsbelasting 1998 (...)
2.1. Kosten weekend [golfvriendenclub]
(…)
Specificatie kosten:
(…) f 1.000
(…) / meer winst: 1998 f 1.000
(…)
2.2. Telefoonkosten en consumpties / Cruise Caribean en verblijf Aruba
(…)
kosten circa f 1.781.
(…) / meer winst 1998: f 1.781
2.3. Kosten bruiloft dochter
(…)
De kosten (…) zijn (…) f 11.734
(…) / meer winst 1998: f 11.734
(…)
2.4. Kosten verjaardag mevrouw X
(…)
In totaal bedragen de kosten die ten laste van de winst zijn gekomen f 29.877 (…). (…) Met betrekking tot de kosten van het feest met genodigden ad. f 14.088 is [X] van mening dat een deel zakelijk is (…).
(…) / meer winst 1998: f 29.887
(…)
2.5. Kosten trip Zuid Afrika
(…)
Totaal f 11.052
(…) / meer winst 1998: f 11.052
(…)
3. Aangifte vennootschapsbelasting 1999
(…)
3.2 Afwaardering vordering
In de aangifte vennootschapsbelasting 1999 is een vordering afgewaardeerd van
f. 200.000 onder overige bedrijfsresultaten. (…)
Opbouw vordering
Volgens [X] betreft het een vordering op LB B.V. (100% belang van de heer H). [Die] B.V. is in 1999 in staat van faillissement verklaard. In dat jaar heeft de vennootschap een vordering van f 200.000 bij de curator ingediend.
De vordering is in twee delen te splitsen:
* Vordering A.
F 100.000 heeft betrekking op een stock option agreement, welke op 7 juli 1998 is gesloten door de heer X met LB B.V. (…)
* Vordering B.
F 100.000 zou een overgenomen vordering op LB B.V./H betreffen van een zakenpartner van [X]:; de heer G. In de notulen van de [AvA] 1999 van [belanghebbende] (d.d. 31/1/2001) wordt vermeld dat de vordering van de heer G is overgenomen. (…)
Moment van ontstaan vordering
Ter onderbouwing van het ontstaan van de vordering ad f 200.000 heeft [X] een spreadsheet overgelegd. Hieruit blijkt dat op 23 juli 1998 f 100.000 van de bankrekening ten name van [G] (…) is overgemaakt naar LB B.V. o.v.v. “Stock Option Agreement HH”. F 57.000 betreffen kasopnamen zonder omschrijving variërend van f 1.000 tot f 10.000 over de periode 1995-1996. De overige bedragen betreffen ook kasopnamen uit de periode 1995-1998 afkomstig van de bankrekeningen van X Management B.V., [belanghebbende], en van de heer en mevrouw X. Voor de specifieke bedragen en bankrekeningen, rekeninghouders verwijs ik naar volgend overzicht.
Rekeningnummer Rekeninghouder (s) Totaalbedrag
(…) [G] 157.000
(…) X Management B.V. 18.000
(…) [belanghebbende] 3.000
(…) Dhr. en mw. X 22.000
f. 200.000
Het spreadsheet is ondertekend door [H] (geen datum). Over de kasopnamen heeft [X] verklaard dat hij de bedragen persoonlijk aan [H] gaf in het kader van ondersteuning van projecten.
Boekhoudkundige verwerking
De vordering van f 200.000 is in zijn geheel in de boekhouding verwerkt per 1 januari 1999. De betalingen volgens de (…) spreadsheet zijn niet eerder in de boekhouding opgenomen. Voor wat betreft de bedragen welke afkomstig zijn van de rekening van G (…) ad. f 157.000 is per 1 januari 1999 een schuld/lening van de B.V. aan [G] opgenomen.
(…)
- (…) uit de volgende stukken [is] af te leiden dat pas in de loop van 1999 ten name van [belanghebbende] gehandeld wordt en daarvoor in privé.
a) Op 7 januari 1999 schrijft [X] in privé een brief gericht aan LB B.V. (…) met als onderwerp herinnering betalingen. In deze brief verzoekt hij [H] dringend per omgaande f 200.000 over te maken (…) ten name van [G]. (…)
b) Uit een faxbericht d.d. 11 mei 1999 aan (…) Rabobank Amsterdam blijkt dat [X] zich samen met [G] als houders van de vordering ter grootte van f 200.000 hebben aangemeld en niet de vennootschap;
(…)
- In een brief van 7 januari 1999 van [X] in privé aan LB B.V. brengt [X] wederom in herinnering dat hij f 200.000 te vorderen heeft op LB B.V. en/of [H]. (…) In 1998 is niets (…) over een vordering op [H] en/of LB B.V. terug te vinden in de financiële administratie of aangifte vennootschapsbelasting (…)
- Ten aanzien van de rekening ten name van [G] (...) heeft [X] verklaard de beschikking te hebben over deze bankrekening ten behoeve van zakelijke projecten. [G] is woonachtig in de Verenigde Staten.
(…)
3.3. Kosten weekend [golfvriendenclub]
(…) kosten 1999: (…) F 1.571
(…) / meer winst 1999: f 1.571
(…)
3.4 Golfkosten
(…)
In totaal bedragen deze kosten [ 2.054]
(…) / meer winst 1999: f 2.054
4. Overige elementen in de aangifte vennootschapsbelasting
4.1. Vervangingsreserve 1999
De vervangingsreserve van f 1.053.375 is in december 1999 gevormd bij de verkoop van het pand, a-laan 9, door [belanghebbende] aan [X]. De boekwinst was f 1.053.375.
Het pand (…) werd tot eind 1999 verhuurd aan [X] in privé en aan X Management B.V. De totale huur bedroeg f 84.000 waarvan 64% werd voldaan door [X] en 36% door [belanghebbende]. De heer en mevr. X waren woonachtig op dit adres en een deel van de woning werd als kantoorruimte gebruikt.”
2.3. Tot de stukken behoort een kopie van de in het rapport van het boekenonderzoek sub 3.2. vermelde spreadsheet. Dit stuk heeft als opschrift ‘Overzicht leningen ten gunste van de heer H en/of LB BV’. In de spreadsheet zijn in chronologische volgorde, onder vermelding van de desbetreffende data, de verstrekte bedragen gespecifi-ceerd, telkens gerubriceerd onder het rekeningnummer van de voor het desbetreffende bedrag gedebiteerde bankrekening. De betalingen zijn per bankrekeningnummer getotaliseerd. Deze totalen luiden:
rekeningnummer totaalbedrag
xxxxxxxxxx ƒ 157.000
xxxxxxxxxx 18.000
xxxxxxxxxx 3.000
xxxxxxxxxx 22.000
Onder het spreadsheet is met de hand geschreven "Goed voor fl 200.000, te vermeerderen met eventuele rente en kosten", waar onder de handtekening van H.
2.4. In een op 7 juli 1998 en 12 juli 1998 door respectievelijk H en X ondertekende ‘Stock Option Agreement’ is onder meer het volgende vermeld:
“1. NOTICE OF STOCK OPTION GRANT
De heer X
(…)
You have been granted an option purchase Common Stock of the HH Company from [H] (…):
(…)
Date of Grant July 7, 1998
Exercise Price per share $ 10,50
Total Exercise Prise Hfl 100.000
(…)
Exercise Schedule:
This Op[…]tion is exercisabel immediately, in whole or in part (…)
Termination Period:
This Op[…]tion may be exercised for two years
(…)
II. AGREEMENT
(…)
2. Exercise of Option
(…)
This Option shall be exercisable by written notice (…).”.
2.5. Tot de stukken behoort een kopie van een rekeningafschrift, gedagtekend 28 juli 1998, van een bankrekening met bankrekeningnummer 46.29.24.599 ten name van G p/a a-laan 9 te L, waarin is vermeld dat ƒ 100.015 is overgeboekt ten gunste van LB B.V. ter zake van "stock option agreement HH".
2.6. In een brief van 7 januari 1999 schrijft X aan H:
"Wederom breng ik u in herinnering dat de aan u geleende gelden reeds enige tijd verschuldigd zijn. Ik verzoek u dan ook dringend per omgaande te betalen door het overmaken van fl. 200.000,00 op rekening nummer xxxxxxxxxxxx ten name van R. G te L".
2.7. H is op 6 april 1999 in staat van faillissement verklaard.
2.8. In notulen van een op 31 januari 2001 gehouden algemene vergadering van aandeel-houders van belanghebbende is onder meer vermeld:
“De resultaten over 1999 zijn gebaseerd op het volgende:
(…)
- De mogelijke deelname in HH via [H] is mislukt door juridische procedures van [H] tegen de eigenaar van de aandelen en het (…) faillissement van [H]. De vennootschap heeft het aandeel van [G] overgenomen ter voorkoming van schade aan de zakelijke relatie met [G] en ter bescherming van mogelijke kansen tot het doen van zaken in het buitenland De vergoeding van de kosten verstrekt aan [H] en het bedrag van de deelname zijn ten laste van de verlies en winstrekening geboekt.”
2.9. X is op 21 januari 2003 door ambtenaren van de FIOD-ECD als verdachte gehoord. In het proces-verbaal van dit verhoor is onder meer het volgende vermeld:
“(Wilt u uitleggen wat de oorsprong is van de vordering op LB BV, die in de administratie over 1999 van uw BV is opgenomen en vervolgens in dat jaar ten laste van resultaat tot nihil is afgeboekt?)
‘H was voor mij belangrijk omdat hij zich in netwerken bewoog waar ik hoopte projecten uit te krijgen. (…) H zat op een gegeven moment slecht bij kas en ik heb hem toen geld geleend. Verder kon ik deelnemen in een aandelentransactie in HH in Amerika. (…) H was de tussenpersoon. Ik heb voor die optie-overeenkomst een ton gestort bij H. (…) Uiteindelijk had ik een vordering op H van 2 ton uit hoofde van geleend geld en mijn storting van een ton op de aandelenoptie. (…) Alle aandelentransacties die ik in het verleden heb gedaan, heb ik via de BV laten lopen. Ik heb nog nooit aandelen in privé gehad. (…) Ik heb het geld van G geleend en met dat geld heb ik de storting van een ton op de aandelenoptie betaald. (…) G heeft geen vordering op H. G heeft een vordering op mij. (…) G heeft mij geld geleend. Met uw stelling dat G mij dit in privé heeft geleend ben ik het niet eens. Het ging om zakelijke transacties waarvoor ik altijd de intentie heb gehad om het in de BV te doen. Verder was het zo dat G zakelijk[…]met mij wilde optrekken in projecten. Voor dit zakelijk samengaan heeft hij mij geld ter beschikking gesteld. Uiteraard wil G nu zijn geld terug en toen heb ik het verlies uit de aandelenoptie als het verlies van de BV genomen.’
(Gehoorde is een (…) spreatsheet inzake een overzicht van geldleningen ten gunste van H en/of LB BV getoond (…). Wilt u uitleg geven (…).
‘Er is geld afkomstig van vier bankrekeningen. De eerste is een rekening van G waar ik tot op heden het beheer over heb. De twee middelste rekeningen zijn van de Beheer BV en de Management BV. De laatste rekening is een gezame[n]lijke rekening van mijn vrouw en mij. De betaling voor de aandelenoptie is gedaan van de rekening van G.’
(Waarom zijn de geldleningen van H en/of LB BV dan niet in de jaren 1995 t/m 1998 in balans van de BV opgenomen?)
‘Ik kan me voorstellen dat u dat vreemd vindt. Ik heb dat fout gedaan. In eerste instantie dacht ik dat het redelijk snel zou binnenkomen. (…)’
Hoe zijn de betalingen (…) in de administratie van [de] rechtspersonen verwerkt?)
‘Dat kan ik zo niet zeggen. De betalingen aan H die van de BV bankrekeningen komen zijn volgens mij op de rekening-courant van de directie geboekt. Ik begrijp dat het hierdoor in feite privé boekingen zijn geworden. Ik zeg u nogmaals ik heb dat verkeerd geboekt.’ ”
2.10. In een verklaring van H, gedagtekend 3 juni 2004, is onder meer het volgende vermeld:
“- Sinds de jaren 80 bestaat er tussen ondergetekende en [X] een zakelijke relatie. Deze relatie (…) is voortgezet middels de vennootschappen van [X].
(…)
- De vennootschappen zouden mijn activiteiten ondersteunen door een vergoeding voor gemaakte kosten te betalen. Alle (…) in de loop der jaren ontvangen bedragen werden door mij beschouwd als vergoeding voor (…) gemaakte kosten en als betaald door de vennootschappen.
Ook de transactie betreffende de verwerving van aandelen in HH werd door mij beschouwd als te zijn gedaan door de vennootschappen.
Ter erkenning van de door mij ontvangen bedragen is in begin 1999 door mij een schuldbekentenis geaccepteerd en ondertekend.”
2.11. In een brief van 25 februari 1999 schrijft X namens belanghebbende onder meer het volgende aan G:
“- With respect to the employment of [H] [belanghebbende] guarantees the repayment of all amounts used by either [belanghebbende] or X Management including all the amounts lent to [H].
- The total amount due is NLG 157.000,00.
- Under this condition you will continue your search for potential projects in the USA.”
2.12. In een brief van belanghebbende aan de Belastingdienst van 4 april 1999 is onder meer het volgende vermeld:
“Op 31 december 1992 werd door [X] het economisch eigendom van (…) a-laan 9 te L overgedragen aan [belanghebbende] (…). (…)
De variabele kosten die ten aanzien van het onroerend goed worden gemaakt zullen met ingang van 1993 overeenkomstig de vastgestelde gebruikspercentages door de vennootschap (47,11%) en door [X] (52,89%) worden gedragen. (…)
De hierboven genoemde verdeelsleutel wordt tijdens een boekenonderzoek in 1997 (…) als onjuist beoordeeld en met ingang van 1998 zullen de variabele kosten door de vennootschap voor 36% en door [X] voor 64% worden gedragen. (…) Naar aanleiding van deze wijziging van de omstandigheden besluit de Vergadering van Aandeelhouders van [belanghebbende] per 29 april 1998 dat de vennootschap zich (…) niet wenst bezig te houden met een (…) exploitatie van onroerend goed en het voorstel wordt aangenomen om het economisch eigendom (…) over te dragen aan een geïnteresseerde derde partij onder in stand houding van de bestaande huurovereenkomsten.”
2.13. In een brief aan de inspecteur van 22 mei 2002 van S accountant & belastingadviseurs B.V. is namens belanghebbende onder meer het volgende vermeld:
“2. Vervangingsvoornemen
Reeds ten tijde van de verkoop van het pand a-laan bestond het voornemen weer een pand te kopen, mede gezien het behaalde resultaat. Dit is geen “concreet” voornemen, doch die eis wordt door de wet ook niet gesteld (…). Een concrete invulling (van het voornemen) heeft plaatsgevonden in 200[1] toen de koopoptie in R voor een gecombineerd bedrijfspand/woning zich voordeed.”
2.14. Op 28 augustus 2001 is tussen de vennootschap onder firma ‘S’ als verkoper en X als koper de overname van een restaurantbedrijf en een desbetreffend bedrijfspand, gelegen aan de a-straat te R, overeengekomen.
2.15. De voor het jaar 1999 door belanghebbende ingediende aangifte vennootschapsbelasting vermeldt bij onderdeel 22j, 'Waardeveranderingen van vorderingen', een bedrag van (negatief) ƒ 200.000. In de jaarrekening 1999 van belanghebbende is evenvermeld bedrag als ‘Verkoopkosten’ verantwoord. In een toelichting op deze post is in de Jaarrekening vermeld dat het hier de afwaardering van een vordering betreft.
2.16. In een brief van 19 september 2004 schrijft G aan belanghebbende (ter attentie van X) onder meer het volgende:
“Beste (…),
We kennen elkaar sinds 1980 en hebben sinds 1991 onze zakelijke relatie geïntensiveerd. Op jouw advies hebben we sinds 1995 gelden verstrekt aan H ter dekking van zijn kosten met het doel om via een investering mee te kunnen doen in de beursgang van een bedrijf. Het was spijtig om te constateren dat dit uiteindelijk niet is gelukt.”
2.17. In het verweerschrift voor het jaar 1998 is het bij de bestreden beschikking (nader) vastgestelde belastbaar bedrag als volgt gespecificeerd:
Aangegeven belastbare winst: ƒ 57.414
Bij: niet geaccepteerde kosten
- weekend golfvrienden ƒ 0
- cruise Caribbean 1.781
- bruiloft dochter 8.800
- verjaardag vrouw 26.365
- reis Zuid-Afrika 11.052
Totaal 47.998
Belastbare winst bij uitspraak 105.412
Te verrekenen verliezen -/- 10.982
Belastbaar bedrag ƒ 94.430
2.18. In het verweerschrift voor het jaar 1999 is het bij de bestreden beschikking (nader) vastgestelde belastbaar bedrag als volgt gespecificeerd:
Aangegeven belastbare winst: ƒ -/- 214.827
Bij: niet geaccepteerde kosten
- weekend golfvrienden ƒ 0
- golfkosten 2.054
- afwaardering vordering 200.000
- dotatie vervangingsreserve 1.053.375
Totaal 1.255.430
Belastbare winst bij uitspraak 1.040.603
Te verrekenen verliezen 0
Belastbaar bedrag ƒ 1.040.603
2.19. In het kader van de in geschil zijnde kwesties zijn door de Belastingdienst met onder meer X gesprekken gevoerd op 13 februari 2002, 23 juni 2004 – het betreft hier een hoorgesprek als bedoeld in artikel 7:2 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb) – en 15 juli 2004.
3. Geschil
In geschil zijn de volgende vragen:
1. Voor zowel het jaar 1998 als 1999: is sprake van onvoldoende gemotiveerde en niet zorgvuldig voorbereide uitspraken op bezwaar, en zo ja, dient daaraan de gevolgtrekking te worden verbonden dat de behandeling van de bezwaarschriften, na vernietiging van de bestreden beschikkingen, moet worden terugverwezen naar de inspecteur teneinde door hem opnieuw een uitspraak op die bezwaarschriften te laten doen.
2. Voor zowel het jaar 1998 als 1999: heeft de inspecteur diverse kosten voor de onder 2.17 en 2.18 vermelde bedragen terecht niet in aftrek van de winst toegelaten.
3. Voor het jaar 1999:
- heeft de inspecteur terecht de afwaardering vordering ad f 200.000 gecorrigeerd en
- heeft de inspecteur terecht de door belanghebbende gevormde vervangingsreserve per balansdatum laten vrijvallen.
4. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken en het proces-verbaal van de zitting.
5. Beoordeling van het geschil
5.1. Belanghebbende stelt zich primair op het standpunt dat de bestreden uitspraken niet voldoende zijn gemotiveerd, omdat op een groot aantal gronden en overwegingen uit de bezwaarschriften niet zou zijn ingegaan. Bovendien zouden die uitspraken onvoldoende zorgvuldig zijn voorbereid omdat op 15 juli 2004 nog informatie is ingewonnen, terwijl reeds op 23 juli 2004 uitspraak op die bezwaarschriften is gedaan. Deze omstandigheden dienen volgens belanghebbende ertoe te leiden dat de in geschil zijnde beschikkingen worden vernietigd en dat de inspecteur wordt opgedragen opnieuw uitspraak te doen op de bezwaarschriften.
5.2. Naar het oordeel van het Hof heeft de inspecteur bij het nemen van de bestreden beschikkingen niet gehandeld in strijd met het motiveringsbeginsel of het zorgvuldigheids-beginsel. De inspecteur is in zijn brief van 9 april 2004, welke tot de stukken behoort, uitvoerig en onder verwijzing naar het controlerapport van 18 november 2003 op de in de bezwaarschriften aangevoerde argumenten ingegaan en ook met betrekking tot de periode na 9 april 2004 bieden de gedingstukken geen enkele grond voor de stelling dat de inspecteur zijn standpunten onvoldoende duidelijk zou hebben gemaakt. Tegen die achtergrond kan de enkele omstandigheid dat de op 23 juli 2004 verstrekte 'toelichting op de uitspraken op bezwaar' summier is, niet tot de conclusie leiden dat de uitspraken onvoldoende zijn gemotiveerd.
Gelet op de aard van de op 15 juli 2003 gestelde vragen – deze betroffen de bij de inspecteur naar aanleiding van door belanghebbende overgelegde stukken gerezen twijfel over de authenticiteit daarvan – en het feit dat de door belanghebbende op die vragen gegeven antwoorden niet van belang waren voor de standpuntbepaling van de inspecteur met betrekking tot de enkelvoudige belasting, kan ook niet worden gezegd dat de inspecteur bij het doen van zijn uitspraak onvoldoende zorgvuldig met die nadere informatie is omgegaan. Opmerking verdient dat de boete, waarvoor die nadere informatie mogelijk wel van belang had kunnen zijn, bij de bestreden uitspraak is komen te vervallen.
De primaire stelling van belanghebbende dient op grond van het vorenoverwogene te worden verworpen. Gelet hierop kan verder in het midden blijven of, indien wel sprake zou zijn van een schending van het motiverings- en/of het zorgvuldigheidsbeginsel, dit een reden zou opleveren om de zaak naar de inspecteur terug te verwijzen teneinde opnieuw een beslissing te nemen op het bezwaarschrift.
5.3. Met betrekking tot de niet geaccepteerde kosten als bedoeld in de onderdelen 2.1 tot en met 2.5, respectievelijk 3.3 en 3.4 van het onder 2.2 aangehaalde controlerapport zijn partijen ter zitting het volgende overeengekomen:
- de kosten van de reis naar Luxemburg in 1998 als vermeld onder 2.4 van het controlerapport ad ƒ 15.799 (= ƒ 29.887 -/- ƒ 14.088) komen niet voor aftrek in aanmerking;
- de overige kosten van de verjaardag van de echtgenote van X in 1998 ad
ƒ 14.088 komen voor 50% niet voor aftrek in aanmerking;
- de overige kosten die in geding zijn komen voor 75% niet in aftrek: voor 1998 betreft het hier de kosten cruise Caribbean ad ƒ 1.781, bruiloft dochter ad ƒ 11.734 en reis Zuid-Afrika ad ƒ 11.052 en voor 1999 betreft het hier de golfkosten ad ƒ 2.054;
Een transcriptie van de door partijen ter zitting ondertekende verklaring zal als bijlage van het proces-verbaal aan deze uitspraak worden gehecht.
5.4. Voor het jaar 1998 leidt het overwogene onder 5.3 tot de navolgende aanpassingen van het vastgestelde belastbaar bedrag:
- bijtelling cruise Caribbean (afgerond) wordt ƒ 1.335; dit was ƒ 1.781, zodat het belastbaar bedrag met ƒ 446 moet worden verlaagd;
- bijtelling bruiloft dochter wordt (afgerond) ƒ 8.800, hetgeen gelijk is aan het bij de bestreden uitspraak door de inspecteur in aanmerking genomen bedrag;
- bijtelling verjaardag vrouw wordt ƒ 22.843 (= ƒ 15.799 + ½ x ƒ 14.088), dit was ƒ 26.365, zodat het belastbaar bedrag met ƒ 3.522 moet worden verlaagd;
- bijtelling reis Zuid-Afrika wordt ƒ 8.289; dit was ƒ 11.052, zodat het belastbaar bedrag met
ƒ 2.763 moet worden verlaagd.
Het totaal van de bijtellingen bedraagt met inachtneming van het ter zitting tussen partijen overeengekomen compromis ƒ 41.267; dit was ƒ 47.998, zodat het belastbaar bedrag met
ƒ 6.731 tot ƒ 87.699 moet worden verlaagd.
5.5. Voor het jaar 1999 leidt het overwogene onder 5.4 tot de navolgende aanpassing van het vastgestelde belastbaar bedrag:
- bijtelling golfkosten (afgerond) ƒ 1.541; dit was ƒ 2.054, zodat het belastbaar bedrag met
ƒ 513 tot ƒ 1.040.090 moet worden verlaagd.
5.6. Met betrekking tot de in de aangifte verantwoorde ‘verkoopkosten’ dan wel afwaardering van een vordering ten bedrage van ƒ 200.000 oordeelt het Hof dat het, nu de inspecteur de aftrekbaarheid van dit bedrag gemotiveerd heeft betwist, op de weg van belanghebbende ligt om ter zake van deze kosten dan wel afwaardering bewijs te leveren.
5.7. Belanghebbende heeft gesteld dat zij gelden heeft uitgeleend aan H dan wel LB B.V. (beiden hierna: H) kennelijk onder meer om aandelen in de HH Company te verwerven (hierna: de geldlening). Naar het Hof het standpunt van belanghebbende begrijpt zou de geldlening vóór 1 januari 1999 door belanghebbende zijn verstrekt. De inspecteur heeft evenwel – niet weersproken door belanghebbende – erop gewezen dat de geldlening eerst per 1 januari 1999 in de administratie van belanghebbende is verwerkt. Van een geldlening van belanghebbende aan H is geen (kopie van een) overeenkomst overgelegd. Voorts is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende met H in 1998 een transactie is aangegaan tot het – al dan niet door middel van daartoe uitgegeven call-opties – verwerven van aandelen in de HH Company. Volgens de onder 2.4 aangehaalde optie-overeenkomst is immers niet belanghebbende de verkrijger van opties op aandelen in de HH Company, maar haar directeur enig aandeelhouder, zodat, voorzover al deze overeenkomst tot een financieringsbehoefte heeft geleid, die behoefte bij haar directeur enig aandeelhouder is opgekomen en dat, indien ervan wordt uitgegaan dat als gevolg van een niet (kunnen) leveren van aandelen in de HH Company een vordering op H is ontstaan, dit niet een vordering van belanghebbende, maar van X, haar directeur enig aandeelhouder, moet zijn geweest. Ook overigens is niet aannemelijk geworden dat belanghebbende gelden aan H heeft uitgeleend. Dit geldt
ook met betrekking tot de geldverstrekkingen van (totaal) ƒ 18.000 als vermeld in het onder 2.2 aangehaalde controlerapport; de desbetreffende bedragen zijn door belanghebbende immers in rekening-courant als vordering op X geboekt. De onder 2.3 vermelde verklaring van H strekt in dit verband niet tot een door belanghebbende beoogd bewijs, omdat deze verklaring (schuldbekentenis) niets vermeldt omtrent de hoedanigheid van de daarin bedoelde gerechtigde. Voor deze omissie biedt de onder 2.10 aangehaalde geschrift niet een afdoende verklaring. Bij gebrek van ieder concreet bewijs dat ook maar enige geldverstrekking aan H voor rekening van belanghebbende is gekomen, legt de enkele stelling van belanghebbende dat investeringen in aandelen altijd via haar en nooit door X in privé hebben plaatsgevonden, wat er overigens zij van de juistheid van die stelling zij, onvoldoende gewicht in de schaal.
5.8. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de door haar afgewaardeerde vordering gelden betreft die in eerste instantie door G aan X zijn verstrekt teneinde hem in staat te stellen aandelen in de HH Company te verkrijgen en, indien ervan wordt uitgegaan dat er als gevolg van een niet (kunnen) leveren van aandelen in de HH Company een vordering van G op X is ontstaan, deze vordering op enig moment door belanghebbende zou zijn overgenomen, is van een dergelijke overname door belanghebbende geen bewijs geleverd. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat de beoogde verkrijging van aandelen in de HH Company uiteindelijk zou hebben geleid tot een vordering van G op H is het bestaan van een dergelijke vordering op grond van de gedingstukken evenmin aannemelijk geworden.
5.9. Voorzover niettemin zou moeten worden uitgegaan van een overname door belanghebbende van een vordering van G op H, is niet aannemelijk geworden dat sprake is geweest van de overdracht van een – in enige substantiële mate – volwaardige vordering. Het Hof wijst in dit verband op de onder 2.6 en 2.7 vermelde feiten, alsmede naar hetgeen is vermeld in het tot de stukken behorend Eerste Faillissementverslag in het faillissement van H (verweerschrift 1999, bijl. 6). Nu belanghebbende omtrent het tijdstip van de beweerde overdracht van de beweerde vordering onvoldoende inzicht heeft verstrekt, terwijl het op haar weg heeft gelegen een dergelijk inzicht te verschaffen – en voorzover al zou zijn aan te nemen dat de door belanghebbende afgewaardeerde vordering (gedeeltelijk) bestaat uit een van G overgenomen vordering op H – , gaat het Hof ervan uit dat deze vordering is overgenomen op een tijdstip dat die vordering niet meer volwaardig was.
5.10. Voorzover het vorenoverwogene tot de conclusie zou leiden dat sprake is van een overname door belanghebbende van een vordering van G op X zijn geen gronden aangevoerd op grond waarvan ter zake van een dergelijke vordering bij belanghebbende een afwaardering in aanmerking zou kunnen worden genomen.
5.11. Voorzover belanghebbende heeft bedoeld te stellen dat zij in 1999 een onvolwaardige vordering van G op H voor de nominale waarde daarvan tegen schuldig-erkenning heeft overgenomen teneinde schade aan de relatie met G te voorkomen en ter bescherming van mogelijke kansen tot het doen van zaken in het buitenland, een en ander zoals is vermeld in de onder 2.8 aangehaalde notulen van een algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende, geldt ook hier hetgeen is overwogen onder 5.8, op grond waarvan niet aannemelijk is te achten dat een vordering op H is overgenomen.
5.12. Voorzover desalniettemin ervan zou moeten worden uitgegaan dat belanghebbende, teneinde schade aan de relatie met G te voorkomen en ter bescherming van mogelijke kansen tot het doen van zaken in het buitenland een onvolwaardige vordering van G op H voor de nominale waarde daarvan tegen schuldigerkenning heeft overgenomen, oordeelt het Hof nader als volgt. Dat de nominale waarde van een dergelijke vordering hoger is dan ƒ 157.000 acht het Hof niet aannemelijk. In dit verband wordt verwezen naar hetgeen onder 2.2 en 2.3. omtrent geldverstrekkingen aan H is vermeld. Voor het bestaan van een zakelijk belang voor belanghebbende bij de overname van een onvolwaardige vordering van G acht het Hof hetgeen is opgenomen in de onder 2.8 vermelde notulen, noch hetgeen is opgenomen in de onder 2.11 vermelde brief, voldoende bewijs. Aangezien het niet gebruikelijk is dat een vennootschap een onvolwaardige vordering overneemt teneinde daarmee een zakelijk belang te dienen, terwijl voorts zowel het onder 2.2 aangehaalde controlerapport als de onder 2.9 aangehaalde verklaring ten minste de indruk wekken dat de zakelijke belangen van belanghebbende en die van haar directeur enig aandeelhouder niet (altijd) naar behoren werden gescheiden, heeft belanghebbende het gestelde zakelijk belang bij de (beweerde) overname van de (beweerde) vordering van G op H nader dienen te onderbouwen. Deze onderbouwing is niet geleverd. In dit verband vermeldt het Hof nog dat de hier veronderstelde overname van een (onvolwaardige) vordering van G niet is te rijmen met hetgeen X op 21 januari 2003 tegenover de FIOD-ECD heeft verklaard. Nu belanghebbende een zakelijk belang bij de overname van een onvolwaardige vordering op H niet heeft onderbouwd en ook overigens niet aannemelijk is te achten dat belanghebbende bij het overnemen van een onvolwaardige vordering op H een zakelijk belang zou hebben gehad, verwerpt het Hof ook deze stelling.
5.13. Het vorenstaande leidt ertoe dat belanghebbende niet aannemelijk heeft gemaakt dat ten laste van haar winst voor ƒ 200.000 één of meer vorderingen zijn afgewaardeerd waarvan aannemelijk is te achten dat die – materieel dan wel formeel – tot haar vermogen dienden te worden gerekend. Op grond hiervan is het Hof van oordeel dat op onzakelijke gronden
ƒ 200.000 aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken. Voorzover aannemelijk zou zijn te achten dat de door belanghebbende afgewaardeerde vordering(en) een vordering betreft die tegen schuldigerkenning voor de nominale waarde van G is overgenomen, acht het Hof het niet aannemelijk dat deze vordering ten tijde van die overname nog volwaardig was en dat die overname zou zijn gebaseerd op zakelijke motieven van belanghebbende. Uitgaande van deze veronderstelling acht het Hof het aannemelijk dat als gevolg van die overname een bedrag dat vermoedelijk nagenoeg gelijk is aan ƒ 200.000 aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken.
5.14. Voorts acht het Hof het aannemelijk dat de aan het vermogen van belanghebbende onttrokken gelden – in ieder geval – voor een bedrag groot ƒ 100.000 betrekking hebben gehad op de financiering van door X op eigen naam verworven opties op aandelen in HH Company en aldus hebben gefungeerd ter bevrediging van de persoonlijke behoeften van de enig aandeelhouder. Hieraan verbindt het Hof te meer als conclusie dat tenminste een bedrag groot ƒ 100.000 op onzakelijke gronden aan het vermogen van belanghebbende is onttrokken en mitsdien dat de belastbare winst in ieder geval met dat bedrag moet worden verhoogd. Aangezien het hier zowel in absolute zin als ook relatief een aanzienlijk bedrag betreft, acht het Hof het aannemelijk dat belanghebbende niet de vereiste aangifte heeft gedaan, met als gevolg dat zij op de voet van artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen ervan dient te doen blijken dat en in hoeverre de bestreden uitspraak onjuist is.
5.15. Voorzover niet reeds op grond van de onder 2.2, 2.6 en 2.9 vermelde feiten en hetgeen onder 5.7 tot en met 5.12 is overwogen, aannemelijk is te achten dat de door belanghebbende gepretendeerde ‘verkoopkosten’ (casu quo ‘afwaardering’) ad ƒ 200.000 volledig op onzakelijke gronden aan haar vermogen is onttrokken, dient belanghebbende ervan te doen blijken dat de bestreden beschikking onjuist is. In dit bewijs is belanghebbende in geen enkel opzicht geslaagd. Het Hof concludeert dan ook dat de inspecteur de belastbare winst terecht met het volledige bedrag van de door belanghebbende gestelde ‘verkoopkosten’ (casu quo afwaardering) heeft verhoogd.
5.16. Met betrekking tot de in 1999 aan een vervangingsreserve toegevoegde boekwinst op de verkoop van het pand a-laan 9 te L (hierna: het pand) oordeelt het Hof dat deze vervangingsreserve slechts is toegestaan, indien er bij de toevoeging van de boekwinst aan die reserve en bij het einde van het boekjaar bij belanghebbende een voornemen tot vervanging van dat pand aanwezig is. Op grond van hetgeen is vermeld in de onder 2.12 aangehaalde brief van belanghebbende van 4 april 1999 is in beginsel aannemelijk te achten dat belanghebbende niet het voornemen had om tot vervanging van het pand over te gaan. Deze brief vermeldt immers een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders van belanghebbende om zich niet met "een dergelijke" exploitatie van onroerend goed bezig te houden, waaruit het Hof afleidt dat belanghebbende, zo zij na het verkopen van het pand al tot aanschaf van een onroerende zaak zou overgaan (enig voornemen hiertoe blijkt overigens geenszins uit de notulen), zulks in ieder geval niet een gelijksoortig - deels verhuurd - pand zou betreffen. Ook overigens heeft belanghebbende op geen enkele wijze aannemelijk gemaakt dat bij haar een voornemen tot vervanging aanwezig was. Uit de in 2001 overeengekomen koop door X van een pand in R, als vermeld onder 2.14, kan geen vervangingsvoornemen van belanghebbende worden afgeleid te minder nu uit de gedingstukken niet aannemelijk is geworden dat belanghebbende bij die koop op enigerlei wijze betrokken is geweest. Het Hof laat nog daar dat het hier een gebeurtenis uit 2001 betreft die niet zonder meer relevant kan worden geacht voor de vraag of er op 31 december 1999 een vervangingsvoornemen aanwezig was. Het vorenstaande houdt in dat de inspecteur de vervangingsreserve terecht in 1999 aan de winst heeft toegevoegd.
5.17. Het onder 5.3 vermelde compromis leidt ertoe dat het beroep (gedeeltelijk) gegrond moet worden verklaard. Voor wat betreft de niet in dit compromis begrepen geschilpunten is het gelijk aan de inspecteur.
6. Proceskosten
Nu het beroep gegrond is acht het Hof termen aanwezig de inspecteur te veroordelen tot vergoeding van proceskosten als bedoeld in artikel 8:75 van Pro de Awb. Gelet op het Besluit proceskosten bestuursrecht komen voor vergoeding in aanmerking de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 1.288 (€ 322 x 2 wegens proceshandelingen x 2 wegens het gewicht van de zaak).
7. Beslissing
Het Hof
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de bestreden uitspraken;
- vermindert de navorderingsaanslag vennootschapsbelasting 1998 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 87.699;
- vermindert de aanslag vennootschapsbelasting 1999 tot een berekend naar een belastbaar bedrag van ƒ 1.040.090;
- gelast de Staat het gestorte griffierecht ad € 273 aan belanghebbende te vergoeden; en
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een beloop van € 1.288 en wijst de Staat aan dit bedrag aan belanghebbende te voldoen.
De uitspraak is vastgesteld op 3 augustus 2005 door mrs. E.A.G. van der Ouderaa, voorzitter, J. den Boer en K. Kooijman, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van
mr. J. Couperus als griffier. De beslissing is op dezelfde dag ter openbare zitting uitgesproken.
Het Hof heeft geen bezwaar tegen afgifte door de griffier van een afschrift van de uitspraak in geanonimiseerde vorm.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.