Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Bij vervroeging
Beslissing van 2 februari 2006 in de zaak onder rekestnummer 1048/05 NOT van:
1. IR. A.B.M. [X],
wonende te [plaats],
2. M.G.B. [X],
wonende te [plaats]
3. M.P. [X],
wonende te [plaats],
APPELLANTEN,
t e g e n
MR. A.L.M. [Y],
notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 8 juli 2005 ingekomen een verzoekschrift - met bijlagen - van de zijde van appellanten, verder te noemen klagers, waarbij zij tijdig hoger beroep hebben ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 23 juni 2005, waarbij de klacht van klagers tegen geïntimeerde, verder te noemen de notaris, gedeeltelijk gegrond is verklaard zonder oplegging van een maatregel en overigens ongegrond is verklaard.
1.2. Op 9 september 2005 is van de zijde van de notaris een verweerschrift ter griffie ingekomen.
1.3. Van de zijde van klagers is op 9 januari 2006 nog een aantal producties ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 12 januari 2006. Klagers sub 1., sub 2. en de notaris zijn verschenen. Klager sub 1. en de notaris hebben het woord gevoerd, klager sub 1. aan de hand van een pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klagers
4.1. Klagers verwijten de notaris dat hij ter zake van een aantal fiscale aspecten de zaken verkeerd heeft aangepakt. Onder meer heeft de notaris een onjuiste latente schuld inkomstenbelasting wegens winst uit aanmerkelijk belang opgenomen in de aangifte successierecht.
Daarnaast wordt de notaris verweten dat hij bij de overlijdensaangifte inkomstenbelasting ten onrechte niet heeft geopteerd voor afrekening van de aanmerkelijk belangclaim. Ook verwijten klagers de notaris dat hij onvoldoende in staat is gebleken het probleem bij de belastingdienst inzake het ten onrechte toepassen van het derdentarief bij D.W.[T], verder te noemen: [T], wegens het vermeende ontbreken van een gemeenschappelijke huishouding tussen haar en de erflater, aan de orde te stellen en op te lossen.
In de successieaangifte is het 60% eigen woning forfait ter zake van het registergoed te [plaats] ten onrechte niet toegepast. Deze omissie wordt de notaris evenzeer verweten.
4.2. Tevens verwijten klagers de notaris dat hij [T] in strijd met het proces-verbaal van een comparitie van partiijen van 21 november 2000 in de procedure tussen [T] enerzijds en (onder meer) klagers anderzijds, na die datum heeft opgevoerd als executeur-testamentair inzake de nalatenschap.
4.3. Bovendien wordt de notaris verweten dat hij onvoldoende voortvarendheid heeft betracht bij de afgifte van de legaten en de verdeling van de boedel.
4.4. Voorts verwijten klagers dat de notaris onvoldoende financiële verantwoording heeft afgelegd.
4.5. Ook wordt de notaris – voor het eerst in hoger beroep – verweten dat hij ondanks verschillende verzoeken daartoe pas op 18 april 2005 een verklaring van erfrecht aan klagers heeft afgegeven.
4.6. Ten slotte verzoeken klagers het hof het navolgende tot stand te brengen:
- maatregelen ter voorkoming dat [T] weer door de notaris als executeur-testamentair wordt bestempeld;
- beperking van de overige werkzaamheden van de notaris tot zijn kerntaken;
- verlaging van de declaraties van de notaris, controle op de boedelrekening, verrekening en herstel van ten onrechte betaalde rekeningen van de boedelrekening, directe betaling van door de boedel verschuldigde bedragen en een rentevergoeding over de boedelrekening, die hoger is dan de huidige rentevergoeding.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris betwist de stellingen van klagers en verweert zich als volgt.5.2.
5.2. Allereerst heeft de notaris naar voren gebracht dat klagers ten aanzien van de verdeling van de boedel, in het bijzonder met betrekking tot de aandelen in een besloten vennootschap, niet tot overeenstemming konden komen. Mr. C.J.H. [B], is dienaangaande door het hof benoemd tot vereffenaar van de vennootschap. De vennootschap is geliquideerd en het daaruit voortgevloeide saldo is op de derdenrekening van de notaris gestort.
Vervolgens heeft de notaris betoogd dat [T] zelf de successieaangifte heeft afgehandeld. De bezwaarschriften dienaangaande zijn nog in behandeling. Mocht er een aanvullende aangifte ingediend dienen te worden, dan is de notaris bereid hieraan zijn medewerking te verlenen.
Voorts heeft de notaris aangevoerd dat de erfgenamen zelf de aangifte inkomstenbelasting dienen af te handelen, zodat de notaris dienaangaande geen verwijt kan worden gemaakt.
5.3. Ten aanzien van de klacht met betrekking tot de executele van [T] heeft de notaris betoogd dat [T] zowel voor zich zelf heeft opgetreden als executeur-testamentair, als voor diegenen van de legitimarissen die wel in haar benoeming tot executeur-testamentair hebben berust.
5.4. Met betrekking tot het klachtonderdeel over de voortvarendheid van de afhandeling van de boedel wijst de notaris er op dat klagers onderling verdeeld zijn en dat dit leidt tot de onmogelijkheid voor hem om knopen door te hakken. Daarom heeft de notaris klagers geadviseerd de geschilpunten tussen de erven aan de rechter voor te leggen.
5.5. Ten slotte heeft de notaris betoogd dat hij mr. W.W. [H], heeft voorgesteld om met een financieel expert een overzicht houdende de financiële verantwoording, te doen opmaken. Klagers hebben dit voorstel verworpen.
6. De beoordeling
6.1. In zijn algemeenheid kan het hof geen kennis nemen van verzoeken die voor het eerst in hoger beroep naar voren zijn gebracht. Nu klagers hun verzoek ten aanzien van de – late – afgifte van een verklaring van erfrecht voor het eerst in hoger beroep hebben gedaan, zal het hof om die reden niet tot behandeling van dit verzoek over gaan.
6.2. Het onderzoek in hoger beroep heeft naar het oordeel van het hof niet geleid tot vaststelling van andere feiten dan wel andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
6.3. Het hof wijst af de verzoeken van klagers zoals genoemd in rubriek 4.6., reeds omdat daarvoor in de onderhavige tuchtprocedure geen plaats is.
6.4. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.5. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- verwerpt het beroep.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, A.M.A. Verscheure en P.J.N. van Os en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 2 februari 2006.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE AMSTERDAM
Beslissing van 23 juni 2005 op de klacht nummer K 25/04 van:
1. Ir. A.B.M. [X],
wonende te [plaats],
2. M.G.B. [X],
wonende te [plaats],
en
3. M.P. [X],
wonende te [plaats],
raadsman mr. M. de Kleer,
tegen:
mr. A.L.M. [Y],
notaris te [plaats].
Het verloop van de procedure
1. Bij beslissing van 26 november 2004 – welke beslissing als hier ingelast en overgenomen wordt beschouwd en die in kopie aan deze beslissing is gehecht – heeft de voorzitter van de kamer van toezicht de onderhavige klacht als zijnde kennelijk ongegrond respectievelijk van onvoldoende gewicht afgewezen. Bij brief van 8 december 2004 hebben klagers tegen voormelde beschikking van de voorzitter verzet aangetekend. Bij beslissing van 22 maart 2005 – welke beslissing als hier ingelast en overgenomen wordt beschouwd en die in kopie aan deze beslissing is gehecht – is het verzet gegrond verklaard. De inhoudelijke behandeling van de zaak heeft plaatsgevonden op 21 april 2005, tijdens welke behandeling zowel klagers en hun raadsman als de notaris het woord hebben gevoerd en hun standpunten nader hebben toegelicht. Uitspraak is bepaald op 23 juni 2005.
De feiten
Bij de beoordeling van de klacht wordt uitgegaan van de feiten zoals uiteengezet in de beschikking van de voorzitter van de kamer van toezicht van 26 november 2004.
De klacht
1.1 Met betrekking tot de klacht dient het volgende te worden opgemerkt. Bij de behandeling van het verzet is de klacht toegespitst op een aantal fiscale aspecten. De voorzitter heeft klagers ter terechtzitting van 21 april 2005, bij de inhoudelijke behandeling van de klacht, gevraagd of zij konden instemmen met de samenvatting van hun omvangrijke lijst met gedetailleerde klachten langs de volgende lijnen:
a. Een drietal fiscale aspecten, samengevat:
- De notaris heeft een onjuiste latente schuld inkomstenbelasting wegens winst uit aanmerkelijk belang opgenomen in de aangifte successierecht. Daarnaast heeft de notaris bij de overlijdensaangifte inkomstenbelasting ten onrechte niet geopteerd voor afrekening van de aanmerkelijk belangclaim in de inkomstenbelasting.
- De Belastingdienst heeft in de aangifte successierecht ten onrechte het derdentarief toegepast bij [T] wegens het ontbreken van een gemeenschappelijke huishouding tussen haar en de erflater. De notaris is onvoldoende in staat gebleken dit probleem bij de Belastingdienst aan te kaarten en op te lossen.
- In de aangifte successierecht is het 60% eigen woning forfait terzake van de woning te [plaats] ten onrechte niet toegepast. Ook deze fout heeft de notaris niet weten op te lossen.
b. De notaris heeft [T] in strijd met het proces-verbaal van 21 november 2000 na die datum opgevoerd als executeur testamentair inzake de nalatenschap.
c. De notaris heeft onvoldoende voortvarendheid betracht bij de afgifte van de legaten en de verdeling van de boedel.
d. De notaris heeft onvoldoende financiële verantwoording afgelegd.
Klagers hebben ermee ingestemd de klacht langs deze lijnen te bespreken.
Het verweer
2.1 notaris heeft – voorzover van belang – het volgende verweer gevoerd.
Ad a. Tot de boedel behoorden aandelen in een besloten vennootschap. Voor die vennootschap moest een directie worden benoemd. Omdat partijen daarover niet tot overeenstemming kwamen is uiteindelijk [B] door het Hof benoemd tot vereffenaar van de vennootschap. De vennootschap is daarop geliquideerd en het saldo van die liquidatie is eind 2003 onder de notaris gestort. De erfgenamen zijn daarover geïnformeerd, zodat zij beschikten over de benodigde informatie voor de overlijdensaangifte inkomstenbelasting. Meer kunnen klagers op dit punt niet van de notaris verwachten.
[T] heeft de successieaangifte afgehandeld. Zij heeft daarbij een beroep gedaan op de vrijstelling op grond van het voeren van een gemeenschappelijke huishouding met de erflater. De inspecteur van de belastingen heeft dit beroep niet geaccepteerd. De notaris heeft [C] gevraagd of hij, de notaris, bezwaar zou maken tegen de aanslag. [C] deelde hem mee dat zulks niet nodig was omdat [V] dat zou doen, hetgeen ook is geschied. De bezwaarschriften zijn nog in behandeling. Een suppletoire aangifte kan worden ingediend, waaraan de notaris vanzelfsprekend zijn medewerking zal verlenen.
Met betrekking tot de aangifte inkomstenbelasting van de erfgenamen stelt de notaris zich op het standpunt dat de erfgenamen deze aangifte individueel moeten afhandelen, zodat de notaris hiervan geen verwijten kunnen worden gemaakt.
Ad b. [T] heeft bij enkele aspecten van de afwikkeling van de nalatenschap de akte afgifte legaat in twee hoedanigheden gehandeld, te weten voor zichzelf als erfgenaam en als executeur-testamentair voor de legitimarissen die wel berust hebben in de executeurbenoeming.
Ad c. Op veel punten bestaat onenigheid tussen de erfgenamen. De notaris is steeds bereid geweest tot het voeren van overleg met alle betrokkenen en hij heeft veel voorstellen gedaan teneinde de patstellingen te doorbreken. Hij heeft zich niet met de details bezig gehouden, maar getracht de zaak vlot te trekken. Het is voor hem onmogelijk om knopen door te hakken. Hij heeft klagers geadviseerd de geschilpunten voor te leggen aan de rechter.
Ad d. De notaris heeft [H] eind 2003 voorgesteld om een goede staat op te maken met een financieel expert. Dat was volgens [H] niet bespreekbaar met de erfgenamen.
De beoordeling
3.1 De kamer overweegt als volgt.
Ad a. Met betrekking tot de fiscale aspecten van de nalatenschap stelt de kamer voorop dat het in beginsel niet op de weg van de notaris ligt om zich bezig te houden met de aangifte successierecht, evenmin als met de overlijdensaangifte inkomstenbelasting. Het had op de weg van de erfgenamen of hun fiscalist gelegen om, op het moment dat zij de niet-levende besloten vennootschap in de nalatenschap aantroffen, te beslissen of zij deze zouden liquideren of niet. In beginsel is het niet aan de notaris om daar een beslissing over te nemen. Hoewel het in beginsel evenmin aan de notaris is om successieaangifte te doen, staat vast dat de notaris aanvankelijk vragen heeft gesteld aan de erfgenamen om daarop de successieaangifte te kunnen baseren. Nu de notaris zich de successieaangifte heeft aangetrokken kan hij ook verantwoordelijk worden gehouden voor de afhandeling daarvan. Dat de aangifte uiteindelijk door [T] is ingediend maakt dit niet anders. Vast staat dat de notaris een onjuiste latentie vanwege aanmerkelijk belang heeft opgenomen, namelijk 5% in plaats van 6,25%. Ook staat vast dat de notaris een verzoek bij de Belastingdienst heeft ingediend om die 5% te verhogen naar 20%, een verzoek waarvan hij van tevoren kon weten dat dit niet zou worden gehonoreerd. Hiermee heeft de notaris blijk gegeven van weinig betrokkenheid. Hij heeft zich te marginaal met de aangifte successierecht beziggehouden. Met betrekking tot de vraag of de erflater en [T] al dan niet een gemeenschappelijke huishouding voerden lijkt de notaris geen positie te hebben gekozen. Het is begrijpelijk dat hij dat aanvankelijk niet heeft gedaan omdat de successieaangifte op zeer korte termijn moest worden ingediend. In een later stadium had het echter wel op de weg van de notaris gelegen zich actiever op te stellen en de verschillende opties op het punt van de gemeenschappelijke huishouding en de gevolgen van die opties aan alle erfgenamen voor te leggen. Dit onderdeel van de klacht is daarom gegrond.
Ad b. Uit de stukken is onvoldoende gebleken dat tussen partijen zou zijn overeengekomen dat [T] in het geheel niet meer zou optreden als executeur-testamentair. De klacht betreft geen beheersdaden door [T], maar handelt alleen over de aanduiding in naam. Bij deze stand van zaken mocht de notaris het ervoor houden dat [T] nog immer aanspraak maakt op het executeurschap. Door haar aan te duiden als executeur handelt de notaris dan ook niet op tuchtrechtelijk verwijtbare wijze. Dit onderdeel van de klacht is ongegrond.
Ad c. Een boedelnotaris kan slechts uitvoeren wat de erfgenamen gezamenlijk en in unanimiteit beslissen. Het is niet aan de notaris om knopen door te hakken. Als onbetwist staat vast dat de erfgenamen op tal van punten met betrekking tot de verdeling van de nalatenschap onenigheid hebben. Onder deze omstandigheden behoort een voortvarende afgifte van de legaten door de notaris niet tot de mogelijkheden. Ook dit klachtonderdeel is ongegrond.
Ad d. In de stukken is geen aanknopingspunt te vinden voor de stelling van klagers dat de notaris – hoewel zij hem daarom hebben verzocht – geen inzichtelijke financiële verantwoording heeft afgelegd. Voorop staat dat het in beginsel aan de erfgenamen is om de (eigen) aangifte inkomstenbelasting te doen. De aangevoerde feiten maken dit niet anders. De klacht dateert van 7 juli 2004. Tot 2004 beschikte de notaris niet over de gegevens die voor de aangifte inkomstenbelasting van de erfgenamen van belang waren. Klagers hadden de notaris om informatie kunnen vragen als er voor hun onduidelijkheden bestonden. Niet is gebleken dat klagers de notaris tussen 1 januari 2004 en 7 juli 2004 hebben verzocht om financiële overzichten. De notaris beschikte wel al vóór 2004 over afschriften van de boedelrekeningen. De saldi van die boedelrekeningen kunnen klagers echter terugvinden in de successieaangifte. Het is begrijpelijk dat de notaris niet ongevraagd overzichten aan klagers heeft doen toekomen, gelet op de kosten die dit met zich zou hebben meegebracht. Dit klachtonderdeel is eveneens ongegrond
3.2 De onder 3.1 ad a gegrond verklaarde klacht is niet van zodanig ernstige aard dat een maatregel geboden is.
3.3 Gelet op het bovenstaande wordt beslist als volgt.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- Verklaart de klacht met betrekking tot het klachtonderdeel 1.1 a gegrond;
- Verklaart de klacht voor het overige ongegrond;
- Bepaalt dat de notaris geen tuchtrechtelijke maatregel zal worden opgelegd.
Deze beslissing is gegeven door mrs. C.M.T. Eradus, C.P. Boodt, S.G. Ellerbroek, A.J.H.M. Janssen en S.J.J. Wiersema, in tegenwoordigheid van mr. E. van Bennekom, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 23 juni 2005.
mr. E. van Bennekom, mr. C.M.T. Eradus,
secretaris. voorzitter.
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend
verzonden kennisgeving.