Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 13 april 2006 in de zaak onder rekestnummer 1354/2004 NOT van:
1. [X],
wonende te [plaats],
2. [Y]
wonende te [plaats],
APPELLANTEN,
gemachtigde: mr. G.M. Baden,
t e g e n
1. MR. [Z],
notaris te [plaats],
2. MR. [A],
kandidaat-notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDEN,
gemachtigde: mr. W.R. Meijer.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Van de zijde van appellanten, verder te noemen klagers, is bij een op 3 november 2004 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift - met bijlagen - tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Almelo, verder te noemen de kamer, van 6 oktober 2004, waarbij de klacht tegen geïntimeerden, hierna gezamenlijk te noemen de notarissen, ongegrond is verklaard.
1.2. Van de zijde van de notarissen is op 8 december 2004 een verweerschrift - met één bijlage- ter griffie van het hof ingediend.
1.3. Bij brieven - met bijlagen – ingekomen op 28 juni 2005, 4 juli 2005 en 7 februari 2006 is het hoger beroep namens klagers aangevuld.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 9 februari 2006. Klagers, de notaris en hun gemachtigden zijn verschenen en hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van pleitnotities. De kandidaat-notaris is niet verschenen.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld, met dien verstande dat rubriek 3.1. aldus moet worden gelezen dat klagers zijn aangesproken door de ABN AMRO bank, hierna: de bank, krachtens hypotheekstelling tot zekerheid voor de voldoening van al hetgeen klager sub 1 aan de bank schuldig is. Voor het overige ziet het hof geen aanleiding te komen tot een andere vaststelling van de feiten dan de kamer, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klagers
4.1. Klagers verwijten de notarissen dat zij hebben nagelaten de vordering van de bank op klagers en de tegenvordering van klagers op de bank, nader te onderzoeken, alvorens over te gaan tot het treffen van voorbereidingen voor de executoriale verkoop van hun huis op verzoek van de bank. Hiertoe waren zij wel gehouden, gelet op de vele telefonische en schriftelijke mededelingen van klagers hierover. Op deze mededelingen werd door de notarissen inhoudelijk niet of nauwelijks gereageerd. Klagers is ook geen tijd gegund om met bewijsmiddelen hun tegenvordering deugdelijk aan te tonen. Hierdoor hebben de hypotheekhouders, de bank en Nationale Nederlanden Levensverzekeringsmaatschappij N.V. te Rotterdam, hierna: Nationale Nederlanden, een vrijbrief van de notarissen verkregen om tot executie over te gaan, zonder dat hun vorderingen werden gecontroleerd.
4.2. Voorts verwijten klagers de notarissen dat de executiekosten verre de door de hypotheekakte voorgeschreven norm overschreden. Ingevolge de hypotheekakte mogen de kosten niet hoger zijn dan 50 procent van de schuld. De bank voerde de kosten op met kosten die niet tot de veilingkosten kunnen worden gerekend. Deze kosten zijn niet door de notarissen gecontroleerd. Bovendien verlangden de notarissen betaling van hun eigen kosten, waardoor de voorgeschreven norm van de hypotheekakte nog verder werd overschreden. Door onjuiste recherche hebben de notarissen klagers overigens teveel advertentiekosten in rekening gebracht.
4.3. De notarissen hebben nagelaten klagers voor te lichten en te waarschuwen. Met klaagster sub 2., mede-eigenares van het te veilen onroerend goed, is door de notaris en de kandidaat-notaris nooit gecommuniceerd, noch is aan haar informatie verschaft over het te veilen woonhuis. Veelal waren brieven alleen gericht aan klager sub 1. Met klaagster sub 2. is ook niet de akte van levering besproken. De wettelijk vereiste voorlichting heeft zij dan ook niet voor het ondertekenen van de akte van levering mogen ontvangen.
4.4. De notarissen hebben klagers voorts nooit gewezen op de mogelijkheid van een kort geding of een andere rechtsgang om de executie tegen te houden. Klagers bestrijden de beweringen van de notarissen dat dezen wel advies zouden hebben gegeven en wijzen er voorts op dat dergelijke adviezen dan in ieder geval schriftelijk hadden moeten worden gegeven.
4.5. Bij de ondertekening van de akte van levering heeft de notaris sub 1. nagelaten de wil van klager sub 1. te controleren. Klager werd door de notaris overgehaald om de akte onder protest te ondertekenen.
4.6. In de koopovereenkomst, ter goedkeuring voorgelegd aan de rechter, heeft de kandidaat-notaris verzuimd een ontbindende voorwaarde op te nemen voor het geval de rechter zijn goedkeuring daaraan niet zou verlenen. De kandidaat-notaris heeft deze fout erkend en gecorrigeerd.
4.7. Ten slotte verwijten klagers de notarissen in hoger beroep dat zij bij de afwikkeling van de rangregeling op 16 juli 2003 € 160.000 vermeerderd met rente en kosten aan Nationale Nederlanden hebben overgemaakt. Dit blijkt uit een vonnis van de Rechtbank Almelo van 17 november 2004. Deze betaling had Nationale Nederlanden echter reeds op 9 april 2000 ontvangen.
5. Het standpunt van de notarissen
5.1. De notarissen bestrijden de stellingen van klagers als volgt. In eerste instantie was de veiling van de registergoederen van klagers gepland op 27 februari 2003. Bij de voorbereiding bleek dat Nationale Nederlanden niet ten aanzien van alle registergoederen – woonhuis en aanliggende tuin - een hypotheekrecht had. Hiervan is klager sub 1. mededeling gedaan. Zowel Nationale Nederlanden als de bank stemden vervolgens in met uitstel. De notarissen hebben zich hier aldus ook het belang dat klagers hadden bij een zo hoog mogelijk opbrengst aangetrokken. Ook kregen klagers hierdoor tijd om een eventuele procedure tegen de bank te voeren. Na overleg besloten de drie hypotheekhouders gezamenlijk de betrokken registergoederen te veilen. De notaris kreeg wederom de opdracht hiertoe, op 2 april 2003.
De kandidaat-notaris heeft op 26 mei 2003 bij de advocaat van de bank de hoogte van de nog openstaande vordering op klagers opgevraagd. Hiervan is op 28 mei 2003 opgave gedaan. Ook Nationale Nederlanden verstrekte een opgave van haar vordering. De kandidaat-notaris heeft hierover contact gehad met klager sub 1. Op zijn verzoek werd aan de bank een nadere specificatie gevraagd en verkregen op 30 juni 2003. Deze specificatie is per fax doorgezonden aan klager sub 1. Klagers hebben nimmer met bescheiden aangetoond dat de vordering van de bank niet (meer) bestond of zeer gering van omvang was. Klager sub 1. heeft slechts niet nader te verifiëren mededelingen gedaan. De notarissen waren niet in staat om te beslissen of klagers met hun stellingen inzake de wederzijdse vorderingen van/op de bank gelijk hadden: zulks dient door de rechter uitgemaakt te worden. Uit het verrichte summiere onderzoek hadden de notarissen niet de indruk dat de gepretendeerde vordering van de bank kant noch wal raakte. Het lag derhalve niet op hun weg om hun ministerie te weigeren.
5.2. Wat betreft de stellingen van klagers omtrent de executiekosten stellen de notarissen dat in de hypotheekakte een bedrag van f. 780.000,- is begroot voor rente en kosten van de bank. De door de bank opgegeven kosten overschreden dit bedrag niet. Daarnaast dienen de kosten van de executie, waaronder ook de kosten van de notaris vallen, van de opbrengst te worden afgetrokken, voordat het tot uitbetaling kan komen. Wat betreft de kosten die de notarissen ten aanzien van de eerste veiling in rekening hebben gebracht, wordt gesteld dat het niet doorgaan van deze veiling niet te wijten was aan de notarissen.
5.3. Met betrekking tot de communicatie met klaagster sub 2. stellen de notarissen dat zij voornamelijk met klager sub 1. hebben gecommuniceerd, aangezien deze de schuldenaar was. Hierbij wordt echter aangetekend dat vrijwel alle correspondentie gericht is aan beide klagers. Bij het ondertekenen van de akte van levering heeft klaagster sub 2. zich, op haar eigen verzoek, laten vertegenwoordigen door klager sub 1. Voorts heeft klaagster sub 2. nimmer enige uitleg gevraagd of bezwaar gemaakt tegen de gang van zaken.
5.4. Vanuit het notariskantoor is op 5 februari 2003 aan klager sub 1. aangeraden om een kort geding te entameren indien hij het niet eens was met de veiling. Tevens is hem geadviseerd een deskundige in te schakelen om te bezien of deze actie kans van slagen zou hebben. Bovendien is contact opgenomen met Nationale Nederlanden waar men meedeelde dat de veiling doorgang moest vinden. Daarna is nog herhaalde malen met klager sub 1. op vergelijkbare wijze gesproken en advies gegeven. Telefoonnotities en gespreksnotities zijn opgenomen in het dossier ten kantore van de notaris.
Klagers hebben zich tot een advocaat gewend, die hen begeleid heeft. In verband hiermee behoefden de notarissen minder rekening te houden met de “underdog”-positie van klagers: van juridische onkunde van klagers was immers geen sprake meer.
5.5. Wat betreft de gang van zaken direct voorafgaande aan het ondertekenen van de akte van levering stellen de notarissen dat klager sub 1. op dat moment bezwaar maakte tegen de hoogte van de vorderingen van Nationale Nederlanden en de bank en tegen een aantal door het notariskantoor in rekening gebrachte kosten. Aanvankelijk weigerde klager sub 1. de akte te ondertekenen. De notaris heeft klager er op gewezen dat hij de koopovereenkomst had ondertekend en het verzoek aan de voorzieningenrechter had gedaan om onderhands te mogen verkopen, welk verzoek was gehonoreerd, zodat hij niet ongestraft kon weigeren aan de leveringsakte mee te werken. Uiteindelijk heeft klager sub 1. getekend onder de voorwaarde dat op de afrekening de door hem betwiste bedragen als zodanig zouden worden aangegeven. De notaris bestrijdt de stelling van klagers dat hij zou hebben geadviseerd om “onder protest” te tekenen.
5.6. Ten aanzien van het klachtonderdeel waarin de notarissen wordt verweten dat zij ten onrechte een bedrag aan Nationale Nederlanden hebben uitgekeerd in het kader van de afwikkeling van de rangregeling stellen de notarissen dat zij deze beweringen van klagers niet uit het vonnis van de rechtbank te Almelo kunnen lezen. De notarissen wijzen erop dat deze klacht voor het eerst in hoger beroep is ingediend.
6. De beoordeling
6.1. Ten aanzien van het eerste onderdeel van de klacht overweegt het hof het volgende. De notarissen hebben op 2 april 2003 de opdracht gekregen van de drie hypotheekhouders om tot veiling over te gaan. Zowel aan de bank als aan Nationale Nederlanden heeft de kandidaat-notaris nadere informatie gevraagd omtrent de hoogte van de vordering en die vervolgens gekregen. Op aanwijzing van klager sub 1. heeft de kandidaat-notaris de bank nog om een specificatie gevraagd en vervolgens verkregen zo blijkt uit de stukken. Het is het hof niet gebleken dat klagers op andere wijze dan door het doen van niet te verifiëren mededelingen hebben gepoogd aan te tonen dat de bank geen, dan wel een vordering van geringere omvang vordering meer had. Ook over de vermeende tegenvordering van klagers op de bank is het hof niet meer gebleken dan dat hun mededelingen hieromtrent (toen) niet te staven waren. Het hof is van oordeel dat klagers niet van de notarissen mochten verwachten dat zij hiernaar een diepgaand onderzoek zouden instellen. Uit de overgelegde stukken is het hof gebleken dat met betrekking tot de verschillende vorderingen procedures worden gevoerd.
Voorts is het hof met de kamer van oordeel dat de uiteindelijke executoriale verkoop de instemming van klagers heeft gehad, nu klager sub 1. zelf een potentiële koper bij de kandidaat-notaris heeft aangebracht en een verzoek aan de voorzieningenrechter heeft gedaan om onderhands te mogen verkopen. Voor de notarissen was er dan ook geen aanleiding hun ministerie te weigeren. Het hof is van oordeel dat dit onderdeel van de klacht ongegrond is.
6.2. Evenals de kamer is het hof van oordeel dat het klachtonderdeel met betrekking tot de executiekosten ongegrond is. De stelling van klagers dat de door het recht van hypotheek gedekte kosten ingevolge de hypotheekakte niet hoger mogen zijn dan 50 procent van de schuld, waarmee klagers kennelijk bedoelen de restant schuld, vindt geen steun in de hypotheekakte zelf, noch in artikel 3:263 van het Burgerlijk Wetboek.
6.3. Ten aanzien van het klachtonderdeel waarin de notarissen wordt verweten dat zij nooit hebben gecommuniceerd met klaagster sub 2. overweegt het hof het volgende. Klaagster sub 2. heeft ter zitting van het hof verklaard veel aan haar toenmalige echtgenoot – klager sub 1. – te hebben overgelaten. Voorts is namens de notarissen een opsomming gegeven van zeven brieven die waren gericht aan beide klagers, toen nog woonachtig op hetzelfde adres. Het hof acht het verwijt dat de notarissen zouden hebben nagelaten om klaagster sub 2. te benaderen dan ook niet terecht. Dat zij voorts niet aanwezig was bij de ondertekening van de akte van levering en dat de akte voorafgaande aan de levering niet met haar is besproken valt de notarissen niet te verwijten, nu het kennelijk de eigen keus van klaagster sub 2. is geweest om dit aan klager sub 1. over te laten. Het hof is van oordeel dat dit onderdeel van de klacht ongegrond is.
6.4. Klagers hebben betoogd dat de kamer er ten onrechte vanuit is gegaan dat de notarissen klagers hebben gewezen op de mogelijkheid van een kort geding of een andere rechtsgang. De notarissen hebben daar tegen aangevoerd dat op 5 februari 2003 aan klager sub 1. het advies is gegeven om een kort geding te entameren en om een deskundige in te schakelen om te bezien of deze actie kans van slagen zou hebben. Voorts hebben de notarissen er op gewezen dat zij dit advies hebben herhaald nadat hun uit contact met de Nationale Nederlanden was gebleken dat de veiling doorgang diende te vinden.
Uit het onderzoek is gebleken dat het de door de notarissen bedoelde contact heeft plaats gevonden. Voorts is komen vast te staan dat klagers zich tot een advocaat hebben gewend, die hen verder begeleid heeft. Op grond van een en ander acht het hof het aannemelijk dat de notarissen klagers van advies hebben gediend op de wijze zoals door hen aangevoerd. Het hof is dan ook van oordeel dat dit klachtonderdeel ongegrond is.
6.5. Ten aanzien van de gang van zaken direct voorafgaande aan de ondertekening van de akte van levering oordeelt het hof dat de notaris klager sub 1. er terecht op gewezen heeft dat, door de ondertekening van de koopovereenkomst en het gehonoreerde verzoek aan de voorzieningenrechter om onderhands te mogen verkopen, klager sub 1. niet zonder ernstige gevolgen kon weigeren mee te werken aan de levering. Dat de notaris klager sub 1. zou hebben aangeraden onder protest te tekenen is, ook in hoger beroep, niet komen vast te staan. Het hof is dan ook van oordeel dat dit onderdeel van de klacht ongegrond is.
6.6. Het verwijt van klagers dat de kandidaat-notaris zou hebben verzuimd een ontbindende voorwaarde op te nemen in de koopovereenkomst, behoeft geen verdere behandeling, nu klagers erkennen dat dit verzuim door de kandidaat-notaris is erkend en vervolgens is gecorrigeerd.
6.7. Ten aanzien van het klachtonderdeel met betrekking tot de afwikkeling van de rangregeling overweegt het hof dat dit klachtonderdeel door klagers voor het eerst naar voren is gebracht in hoger beroep. Reeds om die reden zal het hof niet tot behandeling van dit klachtonderdeel overgaan.
6.8. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- verwerpt het beroep
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, A.M.A. Verscheure en P.J.N. van Os en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 13 april 2006 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE ALMELO
Klachtzaak: 02 04 en 03 04 Wna
UITSPRAAK
inzake: de heer [X] , wonende te [plaats] en
mevrouw [Y], wonende te [plaats],
klagers,
gemachtigde: mr. G.M. Baden, wonende te [plaats];
tegen: mr. [Z],
notaris te [plaats],
hierna te noemen de notaris,
mr. [A],
kandidaat-notaris te [plaats],
hierna te noemen de kandidaat-notaris,
gemachtigde prof.mr. W.R. Meijer.
1 Verloop van de procedure
1.1 Bij brief van 18 februari 2004 hebben klagers een klacht (met bijlagen) ingediend bij de Kamer van Toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen in het arrondissement Almelo, hierna te noemen de kamer.
De notaris en de kandidaat-notaris hebben zich verweerd bij schrijven van 28 april 2004 (met bijlagen). Vervolgens hebben klagers gerepliceerd op 13 mei 2004 en is door de notaris gedupliceerd op 21 juni 2004.
1.2 De klachtzaak is ter zitting van 30 augustus 2004 behandeld. Klagers zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. De notaris en de kandidaat-notaris zijn eveneens verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde.
2 Toetsingskader
2.1 In deze klachtzaak wordt beoordeeld of de (kandidaat-)notaris heeft gehandeld in strijd met het bepaalde in de Wet op het notarisambt (Wna).
3 Feiten
3.1 Klagers zijn in gemeenschap van goederen gehuwd. In hun privé vermogen zijn klagers krachtens borgstelling aangesproken door de ABNAMRO-bank, hierna te noemen de bank. Dit heeft in januari 2003 geleid tot de opdracht van de bank als tweede hypotheekhouder aan de notaris om over te gaan tot executoriale verkoop van de registergoederen van klagers in [plaats], bestaande uit twee percelen (woonhuis met ondergrond, erf en tuin). Feitelijk zijn de voorbereidende werkzaamheden verricht door de kandidaat-notaris. Nationale Nederlanden heeft als eerste hypotheekhouder vervolgens de executoriale verkoop van de bank overgenomen. Omdat Nationale Nederlanden geen recht van hypotheek bleek te hebben op beide percelen (wel op het woonhuis, niet op de tuin) en aldus geen optimale verkoopprijs kon realiseren, heeft zij uiteindelijk de opdracht tot executoriale verkoop ingetrokken.
In april 2003 is opnieuw opdracht gegeven tot executoriale verkoop. De opdracht is gegeven door de drie hypotheekhouders gezamenlijk: Nationale Nederlanden, de bank en de heer [K]. Op 12 mei 2003 is een onderhands bod uitgebracht. Klagers en de hypotheekhouders 1 en 2 hebben ingestemd met dit bod en op 16 mei 2003 is een voorlopig koopcontract ondertekend. Derde hypotheekhouder [K] stemde echter niet in. Daarom hebben klagers een (door de kandidaat-notaris voorbereid) verzoek ex artikel 3:2682 BW jo 5482 Rv bij de voorzieningenrechter ingediend. Dat verzoek is ingewilligd. De levering van de registergoederen heeft op 16 juli 2003 plaatsgevonden. Klager was daarbij tevens gevolmachtigde van klaagster en heeft de akte van levering onder protest getekend. Door de bank zijn op 28 mei 2003 en op 30 juni 2003 specificaties verstrekt van haar vorderingen. In verband met de voorbereiding van de veilingen en de afgelasting heeft de notaris drie keer een advertentie geplaatst.
4 Standpunten
4.1 Klagers verwijten de notaris en de kandidaat-notaris, zeer kort samengevat en met verwijzing naar de door partijen op schrift ingenomen standpunten en daarbij overgelegde stukken, dat zij niet de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die men van een (kandidaat-)notaris mag verwachten en dat er onvoldoende oog is geweest voor de belangen van klagers.
Klagers stellen daartoe dat de vordering van de bank onvoldoende vast stond (en staat) en dat in die situatie de notaris niet tot een executoriale verkoop had mogen overgaan. Ten onrechte is geen acht geslagen op de omstandigheid dat klager een aanmerkelijke tegenvordering heeft op de Bank. De notaris heeft de vorderingen over en weer onvoldoende onderzocht, niet gevraagd naar de hoogte van de door de bank in rekening gebrachte taxatiekosten, en miskend dat de executiekosten ten laste van klagers krachtens de hypotheekakte niet meer mogen bedragen van 50% van de vordering. Toen klager, mede namens klaagster, weigerde de akte van levering te ondertekenen heeft de notaris daar ten onrechte op aangedrongen en klager ten onrechte geadviseerd te ondertekenen met de aantekening “onder protest”. Voorts stellen klagers dat door de notaris en de kandidaat-notaris uitsluitend is gecommuniceerd met klager en ten onrechte niet ook met klaagster.
4.2 De notaris en de kandidaat-notaris betwisten gezamenlijk en ieder voor zich dat zij niet de zorgvuldigheid in acht hebben genomen die men van een (kandidaat-)notaris mag verwachten en dat er onvoldoende oog is geweest voor de belangen van klagers. Zij stellen zich op het standpunt dat op correcte en zorgvuldige wijze is gehandeld in opdracht van de hypotheekhouder(s).
In de voorfase is er veelvuldig contact geweest met klager en zijn hem meerdere adviezen gegeven, waaronder het entameren van een kort geding indien klager zich niet zou kunnen verenigen met de executioriale verkoop. Veel correspondentie van de (kandidaat-)notaris was gericht aan beide klagers en meermalen zijn beiden uitgenodigd om voor nadere inlichtingen contact op te nemen met de (kandidaat-)notaris. Van deze uitnodigingen heeft klaagster nimmer gebruik gemaakt.
De eerste veiling was (uiteindelijk) in opdracht van de Nationale Nederlanden. Op signaal van klager van 26 februari 2003 is onder de aandacht van opdrachtgever Nationale Nederlanden gebracht dat deze geen recht van hypotheek had op de tuin bij het woonhuis. Daarop heeft Nationale Nederlanden als opdrachtgever ingestemd met uitstel van de veiling. Die veiling zou in opdracht van de gezamenlijke hypotheekhouders vervolgens alsnog plaatsvinden op 27 mei 2003. Een onderhands bod heeft geleid tot het vervallen van deze datum voor de veiling en uiteindelijk tot het achterwege laten van de veiling.
De notaris en de kandidaat-notaris stellen dat zij - van partijen die daartoe beschikten over een executoriale titel - steeds de opdracht hadden om tot de executoriale verkoop (veiling) over te gaan. Er kan mitsdien geen sprake zijn geweest van het doordrukken van de veiling door de notaris en/of de kandidaat-notaris. De vordering van de bank leek op basis van summier onderzoek niet onjuist. Ten tijde van de eerste opdracht is gebleken dat er bij de bank sprake was van betalingsachterstand. De periode tussen het eerste uitstel en de tweede opdracht is door klagers niet gebruikt om tot meer te komen dan de eerdere ongedocumenteerde mededeling dat klager beschikte over een (niet liquide) tegenvordering, althans dat de vordering van de bank minder hoog was dan door deze gesteld en onvoldoende gespecificeerd. In de gegeven situatie was het niet mogelijk de opdracht tot executoriale verkoop van de registergoederen van klagers te weigeren.
De notaris erkent dat hij klager dringend heeft geadviseerd om de akte van levering te ondertekenen doch betwist dat hij klager heeft geadviseerd om “onder protest” te tekenen. Hij stelt dat het initiatief daartoe van klager is uitgegaan en hij hem daarvan in de gegeven situatie niet heeft weerhouden.
5 Overwegingen
5.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wna zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt.
5.2 Klagers kunnen zich niet verenigen met het handelen van de notaris en de kandidaat-notaris in het kader van de executoriale verkoop en levering. De kamer stelt vast dat de klachten vooral zijn gericht tegen het feitelijk handelen van de kandidaat-notaris en tevens tegen de notaris als formele opdrachtnemer en voorzover hij feitelijk heeft gehandeld.
5.3 De kamer heeft begrip voor de emoties die de gedwongen verkoop van hun woonhuis voor klagers met zich hebben gebracht. De gevolgen van die verkoop in het leven van klagers waren en zijn enorm. Een (kandidaat-)notaris dient zich bij de uitvoering van een opdracht tot een dergelijke executoriale verkoop van die gevolgen en emoties bewust te zijn. Dit vraagt om zorgvuldig handelen en zorgvuldige communicatie maar kan niet aan de uitvoering van een dergelijke opdracht in de weg staan. De klacht dat de (kandidaat-)notaris ten onrechte niet in een gesprek rechtstreeks met klaagster heeft gecommuniceerd is ongegrond. Ter zitting is niet weersproken dat meerdere brieven van de notaris en de kandidaat-notaris zijn gericht aan klager en klaagster en dat zij in die brieven meerdere malen zijn uitgenodigd om in een gesprek ten kantore van de notaris nader te worden geïnformeerd. Klaagster heeft ervoor gekozen om van die uitnodigingen geen gebruik te maken en heeft ten behoeve van de levering een schriftelijke volmacht verleend aan klager. Van enig initiatief van de zijde van de notaris of de kandidaat-notaris om klaagster niet of minder te informeren is niet gebleken. De klachten zijn derhalve op dit onderdeel ongegrond.
5.4 Gelet op hetgeen klagers in eerste instantie naar voren hebben gebracht en verder ter zitting hebben aangegeven stelt de kamer verder vast dat zij er vanuit wensen te gaan dat sprake is van een eerste opdracht tot veilen in januari 2003 en een vervolg daarvan in april 2003. Klagers hebben benadrukt dat zij het handelen naar aanleiding van de eerste opdracht en het handelen in het kader van de tweede opdracht als één geheel zien.
5.5 Met betrekking tot het uitvoeren van de opdracht(en) om tot executie over te gaan is de kamer van oordeel dat de klacht van klagers ongegrond is. In dit verband is van belang dat de opdracht(en) voor de notaris voldoende gespecificeerd is (zijn) geweest, dat de opdrachtgever(s) beschikte(n) over een executoriale titel en klagers geen liquide tegenvordering hebben gepresenteerd waarmee de executoriale vorderingen konden worden verrekend. In die situatie heeft de notaris de plicht om de opdracht tot executoriale verkoop uit te voeren. De begrijpelijke emotionele moeite bij klagers kan voor de notaris niet leidend zijn. Niet is gebleken dat de notaris en/of de kandidaat-notaris daarbij niet de benodigde zorg in acht hebben genomen of hebben gehandeld of nalatig zijn geweest in strijd met de bij of krachtens de Wna geldende regelgeving. Gebleken is dat de notaris en de kandidaat-notaris klagers de nodige informatie en ook meerdere adviezen hebben gegeven en beide klagers hebben uitgenodigd om hen in een gesprek ten kantore van de notaris nader te informeren.
Voorts is niet onbelangrijk dat de uiteindelijke executoriale onderhandse verkoop de duidelijke instemming van klagers heeft gehad. Klager heeft daarover ter zitting nog aangegeven dat hijzelf de potentiële koper bij de kandidaat-notaris heeft gemeld terwijl klagers daartoe bovendien het verzoek ex artikel 3:2682 BW jo 5482 Rv bij de rechtbank hebben ingediend. Voor de kandidaat-notaris restte op dat moment vooral de afhandeling van de door partijen gemaakte keuze. Bovendien is gebleken dat de kandidaat-notaris op correcte wijze heeft aangegeven hoe kon worden omgegaan met de omstandigheid dat de derde hypotheekhouder zijn medewerking weigerde.
5.6 Het feit dat klager uiteindelijk ten tijde van de eigendomsoverdracht onder protest de leveringsakte heeft ondertekend, brengt geen wijziging in het voorgaande. De registergoederen van klagers waren verkocht. Niet (tijdig) leveren zou financieel nadeel voor klagers met zich brengen. Daar heeft de notaris klager terecht op gewezen en dit levert geen ongeoorloofde drang op. Niet is komen vast te staan dat de notaris klager heeft geadviseerd om “onder protest” te ondertekenen. Wel zou de notaris aan klager duidelijker hebben kunnen aangeven dat het “onder protest” ondertekenen geen rechtskracht of rechtsgevolgen heeft. Dit leidt echter niet tot gegrondverklaring van de klacht.
5.7 Met betrekking tot het adverteren, de daarmee samenhangende kosten en de kosten ter zake van het voorbereiden van de veilingen is naar het oordeel van de kamer niet gebleken dat de notaris daarin niet juist heeft gehandeld. De notaris heeft de plicht om de veilingen in een plaatselijk dagblad bekend te maken. Dit geldt ook voor het afgelasten van een veiling. De in rekening gebrachte kosten zijn naar het oordeel van de kamer niet zodanig dat de notaris daartoe in redelijkheid niet kon komen. Klagers hebben zelf geen berekening gemaakt die zou moeten leiden tot een ander oordeel. Naar het oordeel van de kamer mocht de notaris, uitgaande van het onder 5.4 genoemde één geheel, de totale executiekosten uit de opbrengst nemen. Tevens heeft notaris daar waar het gaat om de executiekosten geen acht hoeven slaan op de maximering van 50% in de hypotheekakte en bovendien is niet gebleken dat die maximering wordt vastgesteld op basis van de hoogte van de restvordering. De kamer verstaat deze “50% maximum regeling” aldus dat het de hypotheeknemer -in beginsel- is toegestaan de schuld “vol te laten lopen” tot de kredietlimiet en vervolgens tot een maximum van 50% het zekerheidsrecht ook te gebruiken voor de daarvoor aangewezen kosten, renten en dergelijke. De klachten zijn derhalve op dit onderdeel ongegrond. Ten overvloede wijst de kamer erop dat een maximum aan het zekerheidsrecht niet tevens een maximum van de geldvordering met zich brengt. Het verschil lost zich op in de regels van voorrang.
5.8 De klachten zijn, gelet op het vorenstaande, ongegrond.
6 BESLISSING
De kamer van toezicht over de notarissen en de kandidaat-notarissen te Almelo,
- verklaart de klachten tegen de notaris en de kandidaat-notaris ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.R. van der Winkel, voorzitter, mr. G. van Eerden, J.E. Huisman, mr. W. Meijling en mr. E.R. Willems, leden en door de voorzitter in tegenwoordigheid van G.J. Doeleman als secretaris in het openbaar uitgesproken op 6 oktober 2004.
Tegen deze beslissing van de kamer van toezicht kunnen partijen binnen dertig dagen na de datum van verzending van deze uitspraak hoger beroep instellen bij het gerechtshof te Amsterdam.
Postadres, postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.
Afschrift verzonden: 6 oktober 2004