Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de naamloze vennootschap MAATSCHAPPIJ WILHELMINA N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
2. [A],
wonende te [X],
APPELLANTEN,
procureur: mr. F.J. Schoute,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [VDM] (THE NETHERLANDS) B.V.,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FIPARDO HOLDING B.V.,
beide gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDEN,
procureur: mr. B.A. Beenen.
1. Het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna Wilhelmina en [A] genoemd, terwijl geïntimeerden worden aangeduid als VDM, respectievelijk Fipardo.
Bij appelexploot van 27 september 2005 zijn Wilhelmina en [A] in hoger beroep gekomen van het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Amsterdam van 21 september 2005, in kort geding onder rolnummer 324879/KG 05-1811 Pee gewezen tussen Wilhelmina en [A] als eisers en VDM en Fipardo als gedaagden. De appeldagvaarding bevat één grief.
Bij memorie van grieven hebben Wilhelmina en [A] tegen het vonnis waarvan beroep in aansluiting op de appeldagvaarding vijf grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof dat vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad hun vordering alsnog zal toewijzen, met veroordeling van VDM en Fipardo in de kosten van het geding in beide instanties.
Bij memorie van antwoord, met een productie, hebben VDM en Fipardo de grieven bestreden en geconcludeerd dat het hof het vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Wilhelmina en [A] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Vervolgens hebben partijen schriftelijke pleitnotities uitgewisseld, waarbij beide partijen nog producties, respectievelijk een productie, in het geding hebben gebracht.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van het geding in beide instanties.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de appeldagvaarding en de memorie van grieven.
3. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in overweging 1 onder de letters a tot en met k een opsomming gegeven van de feiten waarvan in dit geding wordt uitgegaan. Wilhelmina en [A] merken op dat in 1 g sprake is van een verschrijving waar als datum van de notariële levering van de aandelen in de vier werkmaatschappijen wordt vermeld 14 augustus 2005 in plaats van 15 augustus 2005. Voorts achten zij een aanvulling op de feiten gewenst. Aangezien de vermelde feiten op zichzelf niet in geschil zijn neemt ook het hof die feiten tot uitgangspunt, waarbij 1 g verbeterd wordt gelezen.
4. Beoordeling
4.1. Bij onderhandse akte van 29 december 2004 heeft de persoonlijke vennootschap van [A], [Trust] B.V., haar vordering uit hoofde van een converteerbare overeenkomst van geldlening met [VDMH] B.V. (hierna: VDMH) aan Wilhelmina gecedeerd. De vordering op VDMH bedraagt in totaal omstreeks € 1.800.000,-. Tot zekerheid voor de terugbetaling van die geldlening heeft Wilhelmina een pandrecht (zonder stemrecht) op de aandelen van VDM en Fipardo, twee van de vier werkmaatschappijen (100% dochters) van VDMH, verkregen.
[A] is commissaris van VDMH.
4.2. VDMH heeft op 15 augustus 2005 de met vorenbedoeld pandrecht belaste aandelen van VDH en Fipardo notarieel geleverd aan de vennootschap naar Engels recht Caute Investments Limited (hierna: Caute). In Caute heeft [B] (ex-directeur van VDMH) indirect de controlerende zeggenschap. Omdat deze transactie heeft plaatsgevonden zonder dat daarbij een koopsom is voldaan, althans deugdelijke betalingsgaranties zijn verstrekt, heeft onder andere Wilhelmina tot zekerheid van verhaal van haar vordering op 9 en 15 september 2005 conservatoir beslag tot levering en conservatoir vreemdelingen-/Pauliana-beslag gelegd op de aandelen van VDM en Fipardo.
4.3. Bij fax van 14 september 2005 heeft Caute aan [A] medegedeeld – voor zover van belang – dat Caute voornemens is het kapitaal in VDM te verhogen en wel om de volgende reden:
1. Verhogen garantievermogen;
2. Uitgifte van aandelen aan het management;
3. Bescherming tegen mogelijke vijandige overname door Wilhelmina.
4.4. Bij de dit geding inleidende dagvaarding hebben Wilhelmina en [A] gevorderd, kort gezegd, om VDM en Fipardo op straffe van een dwangsom te verbieden om in afwachting van de definitieve uitkomst van de bodemprocedure uitvoering te geven, dan wel medewerking te verlenen, aan de voorgenomen emissie van aandelen, alsmede te verbieden uitvoering te geven aan enig ander besluit tot vervreemding of bezwaring of verwatering van de aandelen, met machtiging van Wilhelmina en [A] tot inschrijving van dit verbod in het register van aandeelhouders van VDM en Fipardo.
4.5. De voorzieningenrechter heeft die vorderingen afgewezen. De voorzieningenrechter overwoog daartoe, voor zover thans van belang, dat de stelling van Wilhelmina en [A] dat door de voorgenomen emissie van aandelen afbreuk wordt gedaan aan de waarde van de aandelen waarop het pandrecht van Wilhelmina rust, waardoor inbreuk wordt gemaakt op dat pandrecht, afstuit op het feit dat VDM en Fipardo onvoldoende weersproken hebben gesteld dat zij voor de uitvoering van hun statutaire taken behoefte hebben aan een kapitaalsinjectie en dat zij daartoe nieuwe aandelen wensen uit te geven. Voorts hebben VDM en Fipardo volgens de voorzieningenrechter onweersproken gesteld dat zij de nieuwe aandelen zullen uitgeven voor een prijs gelijk aan de waarde van de huidige geplaatste aandelen, waarmee is gegeven dat geen waardevermindering van het pandrecht van Wilhelmina plaatsvindt.
4.6. Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering zijn Wilhelmina en [A] met zes grieven opgekomen. Het hof ziet aanleiding eerst grief zes te behandelen. Deze grief richt zich tegen het oordeel van de voorzieningenrechter dat, kort gezegd, door de emissie geen waardevermindering van het pandrecht plaatsvindt.
4.7. In hun toelichting op die grief stellen Wilhelmina en [A] zich allereerst op het standpunt dat de voorzieningenrechter had moeten overwegen dat het aan Wilhelmina toekomende pandrecht en de inmiddels door Wilhelmina gelegde conservatoire ( Pauliana)beslagen zich verzetten tegen een emissie, tenzij VDM en Fipardo op overtuigende wijze aannemelijk zullen kunnen maken dat van een mogelijke inbreuk of misbruik geen sprake was en er bovendien een aantoonbaar/vennootschappelijk belang aanwezig is bij de voorgenomen emissie.
4.8. Dit standpunt moet worden verworpen. Het is aan Wilhelmina en [A] om als eisers in dit geding voldoende aannemelijk te maken dat de bodemrechter te zijner tijd tot het oordeel zal komen dat Wilhelmina door de voorgenomen emissie van aandelen wordt benadeeld. Zonder nadeel missen zij belang bij hun vordering. Dat de emissie mede beoogt het pandrecht van Wilhelmina te frustreren, zoals zij stellen (mvg blz 12, 3e alinea slot), dienen zij met concrete cijfers, respectievelijk gegevens, aannemelijk te maken; de beweerde intentie daartoe aan de zijde van VDM en Fipardo is op zichzelf onvoldoende en is ook niet zonder meer af te leiden uit de door Caute opgegeven reden voor de emissie als hiervoor in 4.3 onder 3 is vermeld.
4.9. Eveneens onjuist is de stelling van Wilhelmina en [A] dat de voorgenomen uitgifte van aandelen niet los kan worden gezien van de ontoelaatbare wijze (misbruik) waarop de levering van aandelen in de werkmaatschappijen aan Caute tot stand is gekomen (schriftelijke pleitnotities sub 1.2 slot). Het gaat thans, in het kader van grief 6, uitsluitend om de vraag of bedoelde uitgifte nadelig is voor het pandrecht van Wilhelmina. Tot slot mist de stelling dat VDMH bij de levering ‘om niet’ aan Caute in strijd heeft gehandeld met haar statuten belang nu, als gezegd en anders dan Wilhelmina en [A] kennelijk menen (schriftelijke pleitnotities sub 4.18), die levering op zichzelf bij de beoordeling van de onderhavige vordering geen directe rol speelt.
4.10. Wilhelmina en [A] voeren daarnaast aan dat Wilhelmina thans pandrecht op alle aandelen van VDM en Fipardo heeft en dat ook beslag is gelegd op alle aandelen. Na een emissie is dat niet langer het geval wat aanleiding geeft tot executieproblemen tenzij voldoende waarborgen worden gecreëerd. Voorts bestrijden zij dat sprake is van een serieuze behoefte aan kapitaalversterking, waarbij zij erop wijzen dat VDM en Fipardo niet duidelijk maken waartoe zij het als gevolg van de emissie verkregen kapitaal wensen aan te wenden (schriftelijke pleitnotities sub 5.7). Ten slotte vestigen Wilhelmina en [A] de aandacht erop dat de uitgifte van nieuwe aandelen per definitie tot verwatering van het pandrecht leidt, gegeven het feit dat het pandrecht na de beoogde uitgifte van nieuwe aandelen nog maar correspondeert met 49% van de aandelen, een minderheidsbelang derhalve (schriftelijke pleitnotities sub 5.11).
4.11. Met betrekking tot de vraag of de uitgifte van nieuwe aandelen nadelig is voor het pandrecht van Wilhelmina beroepen VDM en Fipardo zich erop dat zij voor de uitvoering van hun statutaire taken behoefte hebben aan een kapitaalsinjectie en dat zij daartoe nieuwe aandelen wensen uit te geven (mva sub 65). Voorts bestrijden zij dat zich executieproblemen zullen voordoen; het pandrecht behoudt volgens VDM en Fipardo zijn waarde en kan worden uitgewonnen op het moment dat de schuldenaar (VDMH) in gebreke blijft aan haar opeisbare betalingsverplichtingen te voldoen (mva sub 68). Bij de emissie is ook rekening gehouden met de gerechtvaardigde belangen van derden, waaronder de pandhouder, aldus VDM en Fipardo (schriftelijke pleitnotities sub 6). Er zal voor een bedrag van € 20.800,- nominaal aandelenkapitaal worden bijgeplaatst, een bedrag ad € 4.078,- aan nominaal aandelenkapitaal zal worden uitgegeven ten behoeve van [C] (die als partner zal toetreden), althans een aan hem gelieerde vennootschap, een bedrag ad € 16.722,- aan nominaal aandelenkapitaal zal worden uitgegeven aan Caute (de huidige 100% aandeelhouder), waartegenover [C] een bedrag ad € 220.235,- aan agio en Caute een bedrag ad € 902.965,- aan agio dient te betalen. Daarmee wordt het eigen vermogen van ‘de vennootschap’ vergroot, aldus nog steeds VDM en Fipardo.
4.12. Nu VDM en Fipardo nalatig blijven te verklaren waarom Caute, die – naar niet bestreden is – niet beschikt over enig substantieel eigen vermogen en in ieder geval de koopsom voor de in rov 4.2 vermelde transactie niet heeft voldaan, wel in staat is een bedrag ad € 902.965,- aan agio te betalen, moet haar betoog dat het eigen vermogen door de emissie (feitelijk en niet slechts op papier) wordt vergroot worden verworpen. Daarbij komt dat Caute na de emissie 51% van de aandelen bezit en derhalve kan beslissen over de aanwending van het agio, dat vrij uitkeerbaar is. Aangezien voorts niet, althans onvoldoende is bestreden dat de emissie van aandelen verwatering van de (waarde van de) verpande aandelen tot gevolg heeft, derhalve het onderpand in waarde vermindert, slaagt grief 6.
4.13. Het slagen van grief 6 brengt mee dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd. De overige grieven behoeven in verband hiermee geen verdere behandeling. De vordering van Wilhelmina en [A] zal worden toegewezen als na te melden. De dwangsom zal worden gemaximeerd.
5. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende,
verbiedt VDM en Fipardo elk om in afwachting van de definitieve uitkomst van de bodemprocedure die volgt op de door Wilhelmina gelegde conservatoire beslagen, uitvoering te geven, dan wel medewerking te verlenen aan de voorgenomen emissie van aandelen, alsmede om uitvoering te geven aan enig ander besluit tot vervreemding of bezwaring of verwatering van de aandelen, op straffe van een door elk van hen te verbeuren dwangsom van € 2.000.000,-, voor overtreding van dit verbod, met dien verstande dat door hen beiden tezamen niet meer dan genoemd bedrag aan dwangsommen zal worden verbeurd;
machtigt Wilhelmina en [A] tot inschrijving van dit verbod in het register van aandeelhouders van VDM en Fipardo en beveelt VDM en Fipardo deze inschrijving te gedogen;
veroordeelt VDM en Fipardo in de kosten van het geding in beide instanties, tot op deze uitspraak aan de zijde van Wilhelmina en [A] begroot op in eerste aanleg € 1.131,93 en in hoger beroep € 2.150,93;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M. Coeterier, N. van Lingen en R.J.F. Thiessen en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 23 maart 2006.