Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Bij vervroeging
Beslissing van 8 juni 2006 in de zaak onder rekestnummer 014/06 NOT van:
[X],
wonende te [plaats],
APPELLANTE,
gemachtigde: mr. F.H.A. Groenendal, advocaat te Heerlen,
t e g e n
MR. [Y]
notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. J.L.J.E.. Koster, advocaat te Maastricht.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 3 januari 2006 ingekomen een verzoekschrift - met bijlagen - van de zijde van appellante, verder te noemen klaagster, waarbij zij tijdig hoger beroep instelt tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond, verder te noemen de kamer, van 1 december 2005, verzonden op 5 december 2005, waarbij klaagster in haar klacht tegen geïntimeerde, verder te noemen de notaris, niet-ontvankelijk is verklaard.
1.2. Van de zijde van de notaris is een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen op 21 februari 2006.
1.3. Van de zijde van de notaris is op 3 mei 2006 een aanvulling op het verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4.Van de zijde van klaagster is op 8 mei 2006 een aanvulling op het verzoekschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 18 mei 2006. Klaagster, de notaris en hun beider gemachtigden zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de beide gemachtigden aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld.
4. Het standpunt van klaagster
4.1. Klaagster verwijt de notaris dat hij, in strijd met de gemaakte afspraak, heeft nagelaten in de akte van verdeling op te nemen dat de afkoopsom door hem zou worden gehouden ter afstorting bij een professionele verzekeringsmaatschappij voor aankoop van een oudedagslijfrente.
4.2. Klaagster stelt dat de notaris haar ook niet heeft gewezen op de fiscale risico’s die zij zou lopen als gevolg van het direct storten van de afkoopsom op de privé-rekening van klaagster.
4.3. Vervolgens heeft de notaris de afkoopsom ook daadwerkelijk gestort op de privé-rekening van klaagster, met als gevolg dat zij een aanzienlijke financiële schade heeft geleden, aldus klaagster.
4.4. Tenslotte stelt klaagster dat haar pas sedert maart 2003 duidelijk is geworden dat de notaris onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld. Op deze datum heeft de verjaringstermijn dan ook eerst een aanvang genomen, dan wel is de verjaringstermijn gestuit en is een nieuwe verjaringstermijn gaan lopen.
Klaagster voegt hier, in hoger beroep, aan toe dat zij in 2000 vanwege de gebeurtenissen rondom haar echtscheiding niet in staat was haar belangen naar behoren te behartigen. Bovendien heeft haar toenmalige raadsman nagelaten om haar te wijzen op de mogelijkheid van het indienen van een klacht. Dit verklaart waarom klaagster pas op 11 maart 2003 de notaris aansprakelijk heeft gesteld.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris stelt per brief van 14 november 2000 voor het eerst via haar toenmalige advocaat door klaagster te zijn benaderd over de hem verweten gedragingen rond de bestemming van de afkoopsom en stelt dat deze datum dan ook moet worden aangemerkt als het tijdstip waarop klaagster heeft kunnen kennis- nemen van het handelen of nalaten van de notaris. Gelet op het tijdsverloop tussen november 2000 en het indienen van de klacht op 24 maart 2005 zijn er meer dan drie jaren verstreken, zodat het recht tot het indienen van een klacht is vervallen, al dus de notaris.
5.2. Subsidiair stelt de notaris ten aanzien van de inhoud van de klacht dat tijdens de besprekingen met klaagster uitdrukkelijk aan de orde is geweest dat ter zake van de afkoop van de alimentatieverplichtingen inkomstenbelasting was verschuldigd. Ook de mogelijkheid van het aankopen van een lijfrente is onderwerp van gesprek geweest, maar klaagster gaf aan direct over het geld te willen beschikken. Zij werd op dat moment bijgestaan door een raadsman. In een later stadium heeft klaagster, via haar belastingadviseur, alsnog getracht een lijfrente aan te kopen en daarvoor instemming van de belastingdienst te krijgen. Hiertoe is de notaris een verklaring ter tekening voorgelegd, welke een onjuiste weergave van de feiten bevatte. De notaris is hier niet op ingegaan.
5.3. Voorts stelt de notaris dat aan klaagster een conceptakte van verdeling en een financiële afrekening zijn toegezonden, zes dagen voor het verlijden van de akte. Uit de financiële afrekening blijkt duidelijk dat de afkoopsom, onder aftrek van het honorarium en de daarbij behorende verschotten, zou worden overgeboekt. In de bijbehorende brief was vermeld dat klaagster diende aan te geven op welke rekening betaling diende te geschieden. Zij heeft aan de notaris kenbaar gemaakt dat het totale bedrag dat haar toekwam diende te worden gestort op haar privé-rekening bij de Rabobank te [plaats]. De notaris merkt hierbij op dat genoemde afrekening ook nog door klaagster aan haar raadsman is toegezonden. In de door de raadsman op 25 februari 2000 daarover aan de notaris gezonden brief is van een afstorting van de afkoopsom bij een verzekeringsmaatschappij geen melding gemaakt.
6. De beoordeling
6.1. Het onderzoek in hoger beroep heeft naar het oordeel van het hof niet geleid tot vaststelling van andere feiten, dan wel andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
6.2. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.3. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- verwerpt het beroep.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, J.C.W. Rang en P.J.N. van Os en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 8 juni 2006 door de rolraadsheer.
Kamer van toezicht over de notarissen
en kandidaat-notarissen
te Roermond
Nummer: KL3 /2005
BESLISSING
van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen
te Roermond in de zaak van:
mevrouw [X],
wonende te [plaats],
hierna te noemen mevrouw [X];
tegen:
notaris [Y],
gevestigd te [plaats],
hierna te noemen notaris [Y].
De inhoud van het procesdossier
De kamer doet mede recht op de volgende processtukken:
- de schriftelijke klacht van mevrouw [X] van 29 maart 2005 met bijlagen;
- de schriftelijke reactie van notaris [Y] van 6 april 2005 met bijlagen;
- de beslissing als bedoeld in artikel 98 lid 3 van Pro de Wet op het notarisambt van de president van het gerechtshof te Amsterdam van 26 april 2005, waarbij de kamer van toezicht Roermond wordt belast met de behandeling van de klacht;
- de brief van de raadsman van mevrouw [X] van 31 mei 2005;
- de brief van de raadsman van notaris [Y] van 23 juni2005 met bijlagen;
- een brief van de raadsman van notaris [Y] van 7 november 2005 met een bijlage;
- de pleitnota’s die tijdens de openbare behandeling zijn overgelegd.
De openbare behandeling
De kamer heeft de klacht op 10 november 2005 in het openbaar behandeld. Bij die behandeling is mevrouw [X] verschenen; zij werd bijgestaan door mr. G.A.M.F. Spera, advocaat te Heerlen. Notaris [Y] was verhinderd om bij de behandeling aanwezig te zijn en heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. F.W. Udo, advocaat te Maastricht. Beide advocaten hebben een pleitnota aan de kamer overgelegd. De kamer heeft de verschenen personen in elkaars tegenwoordigheid gehoord.
De vaststaande feiten
De kamer gaat uit van de volgende, tussen partijen vaststaande feiten.
Mevrouw [X] is op 20 december 1971 in algehele gemeenschap van goederen gehuwd met P.J.M. [Z]. Dit huwelijk is op 28 juli 1999 ontbonden door inschrijving in de registers van de burgerlijke stand van de echtscheidingsbeschikking van de arrondissementsrechtbank Maastricht van 15 april 1999.
Op 28 februari 2000 is tegenover notaris [Y] een akte verleden, waarin de verdeling van de ontbonden huwelijksgoederengemeenschap tussen mevrouw [X] en [Z] is vastgelegd en waarin een overeenkomst betreffende alimentatie is opgenomen, die voor zover hier van belang inhoudt:
1. mevrouw [X] doet afstand van iedere vordering terzake van alimentatie jegens de heer [Z];
2. deze afstanddoening vindt plaats onder de last en de verplichting voor de heer [Z] om aan haar uit te keren een bedrag groot eenhonderdvierduizend gulden (ƒ 104.000,--), welk bedrag door hem (...) per heden geheel is voldaan door storting onder mij notaris, waarvoor kwijting wordt verleend zonder enig voorbehoud;
3. (...)
4. (...).
Voormelde akte bevat verder de verklaring van mevrouw [X] en [Z] dat zij op volledige voorlezing van de akte geen prijs stellen, van de inhoud van de akte hebben kennis genomen en met de inhoud instemmen.
Op 22 februari 2000 heeft notaris [Y] de concept-afrekening inzake de akte van verdeling d.d. 28 februari 2000 ad in totaal ƒ 237.487,36 aan mevrouw [X] toegezonden. Uit die afrekening blijkt dat van dat totaalbedrag deel uitmaakt een bedrag van ƒ 104.000,00 aan afkoopsom alimentatie. Op de bankrekening van mevrouw [X] is op 29 februari 2000 een bedrag van ƒ 237.472,36 gestort, afkomstig van de rekening van notaris [Y].
Bij brief van 14 november 2000 van de voormalige raadsman van mevrouw [X], mr. G.M.J. Diederen, aan notaris [Y] schrijft mr. Diederen onder meer: “Ik meen mij te herinneren dat cliënte, kort voor 28 februari 2000, u verzocht heeft, de alimentatieafkoopsom rechtstreeks te storten aan Aegon. Blijkbaar hebt u dat bedrag
(ƒ 104.000,00, toevoeging kamer), na ontvangst van de heer [Z], gestort aan cliënte, terwijl cliënte onmiddellijk doorgestort heeft aan de Aegon.”
In zijn brief van 3 januari 2001 schrijft mr. Diederen aan de Belastingdienst Particulieren te [plaats] onder meer: “De notaris maakte echter de fout om in plaats van de met hem gemaakte afspraak ƒ104.000,00 rechtstreeks te betalen aan de Aegon, dit bedrag abusievelijk door te storten aan cliënte.”
De inhoud van de klacht
De klacht van mevrouw [X] houdt - zakelijk weergegeven - het volgende in.
Notaris [Y] heeft in de verdelingsakte nagelaten te vermelden dat de afkoopsom door hem werd gehouden ter afstorting bij een professionele verzekeringsmaatschappij teneinde op die manier te bereiken dat mevrouw [X] daarover niet de reële beschikkingsmacht had, waardoor een fiscaal genietingsmoment zou kunnen worden vermeden en genoemd afkoopbedrag rechtstreeks zonder belastingheffing kon worden afgestort als koopsom voor een fiscaal gefacilieerde oudedagslijfrente. Notaris [Y] was uitdrukkelijk op de hoogte van het feit dat mevrouw [X] een dergelijke lijfrente wilde aankopen teneinde enerzijds een acute belastingheffing te vermijden en anderzijds een toekomstvoorziening te creëren.
Aangezien notaris [Y] mevrouw [X] als juridisch en fiscaal leek er niet op heeft gewezen dat de voor de afkoop van de alimentatie vrijgekomen bedragen ter voorkoming van acute en progressieve belastingheffing rechtstreeks moeten worden aangewend voor storting bij een professionele verzekeringsmaatschappij, heeft notaris [Y] niet voldaan aan zijn bijzondere waarschuwingsverplichting, zoals deze op hem jegens mevrouw [X] rust.
Notaris [Y] heeft in strijd met hetgeen was afgesproken en beoogd de afkoopsom ad € 47.193,14 gestort naar de privérekening van mevrouw [X]. Het directe gevolg daarvan was dat mevrouw [X] die afkoopsom geacht werd fiscaal te hebben genoten. De notaris heeft ook de verplichting om te wijzen op de fiscale risico’s die verbonden zijn aan een bepaalde rechtshandeling. Dergelijke risico’s dienen bovendien schriftelijk te worden bevestigd. Voorts had notaris [Y] in de verdelingsakte moeten opnemen dat het de bedoeling van partijen, althans van mevrouw [X], was dat de afkoopsom zou worden aangewend voor afstorting bij een professionele verzekeringsmaatschappij voor de aankoop van een oudedagslijfrente.
Met betrekking tot de ontvankelijkheid van de klacht stelt mevrouw [X] dat het haar pas sinds maart 2003 duidelijk is geworden dat notaris [Y] onzorgvuldig jegens haar heeft gehandeld. Vanaf die datum en niet vanaf 14 november 2000, zoals notaris [Y] stelt, dient de verjaringstermijn een aanvang te nemen. Met de brief van de raadsman van mevrouw [X] van 11 maart 2003 aan notaris [Y] is de verjaring gestuit.
Het standpunt van notaris [Y]
Primair kan mevrouw [X] in haar klacht niet worden ontvangen. Een klacht kan slechts worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot de klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van de notaris of kandidaat-notaris dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, kennis heeft genomen. De termijn van drie jaren is een vervaltermijn. Uit de brief van 14 november 2000 van de raadsman van mevrouw [X] blijkt om welke notaris het ging en ook welk handelen c.q. nalaten het betrof. Volgens die brief was er in de ogen van mevrouw [X] sprake van een fout die hersteld moest worden.
Subsidiair is notaris [Y] van mening dat er tussen mevrouw [X] en [Z] nimmer overeenstemming is bereikt over een mogelijke omzetting van de overeengekomen afkoopsom in een stamrecht ten gunste van mevrouw [X]. In de concept-akte van verdeling die aan de raadslieden van partijen, zoals te doen gebruikelijk vooraf was toegezonden, was ook niets vermeld over het bedingen van een stamrecht door de man ten behoeve van de vrouw. Op de financiële afrekening staat duidelijk dat het totaal van de uitkering wegens overbedeling en de afkoopsom alimentatie tezamen onder aftrek van het honorarium en de daarbij behorende verschotten, zou worden overgeboekt. Mevrouw [X] heeft aan notaris [Y] kenbaar gemaakt dat het totale bedrag dat haar toekwam, diende te worden gestort op haar privérekening bij de Rabobank te [plaats]. De afrekening is door mevrouw [X] voor advies toegezonden aan haar raadsman mr. Diederen, die daarop bij brief van 25 februari 2000 aan notaris [Y] reageerde.
De beoordeling van de klacht
Het 12e lid van artikel 99 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna) bepaalt dat een klacht slechts kan worden ingediend gedurende drie jaren na de dag waarop de tot klacht gerechtigde van het handelen of nalaten van een notaris of kandidaat-notaris, dat tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kan geven, kennis heeft genomen.
Volgens de Parlementaire Geschiedenis, die aan de Wet op het notarisambt is voorafgegaan, zijn de motieven die aan de bepaling van die termijn ten grondslag liggen de volgende. Na verloop van een bepaalde termijn moet ervan uitgegaan kunnen worden dat de betrokkene geen reden (meer) ziet om een klacht tegen de notaris in te dienen. Daarnaast geldt dat de notaris ook niet tot in lengte van jaren achtervolgd moet kunnen worden met klachten, waarvan de feiten door het verstrijken van een te lange termijn nog zeer moeilijk naar behoren zijn vast te stellen.
De in genoemd artikellid vermelde termijn is een termijn die de uitoefening van een recht of bevoegdheid betreft en daarom moet die termijn - mede gelet op (de aard van) die motieven - naar het oordeel van de kamer als een vervaltermijn worden aangemerkt. Het verstrijken van een vervaltermijn doet het recht of de bevoegdheid van rechtswege tenietgaan.
Allereerst overweegt de kamer dat - indien juist zou zijn wat mevrouw [X] stelt (en notaris [Y] betwist) dat het betreffende bedrag door notaris [Y] zou worden betaald ter afstorting bij een verzekeringsmaatschappij - het voor de hand zou hebben gelegen dat mevrouw [X] direct na de storting van dat bedrag op haar eigen rekening op 29 februari 2000 hiertegen zou hebben geprotesteerd bij notaris [Y]. Dit is niet gebeurd.
Verder blijkt uit de brief van 14 november 2000 van de toenmalige raadsman van mevrouw [X], mr. G.M.J. Diederen, aan notaris [Y] en uit de brief van mr. Diederen van 3 januari 2001 aan de Belastingdienst Particulieren te [plaats] dat mevrouw [X], althans mr. Diederen, wiens wetenschap aan mevrouw [X] moet worden toegerekend, kennis had van een handelen of nalaten van notaris [Y], dat in de visie van mevrouw [X] tot tuchtrechtelijke maatregelen aanleiding kon geven. De schriftelijke klacht van mevrouw [X] tegen notaris [Y] werd eerst op 29 maart 2005 door de kamer van toezicht Maastricht ontvangen.
Uit een en ander volgt dat de klacht ruim na het verstrijken van de wettelijke klachttermijn is ingediend.
Mevrouw [X] heeft gesteld dat zij notaris [Y] op 11 maart 2003 aansprakelijk heeft gesteld, zodat vanaf die datum de verjaring is gestuit en een nieuwe verjaringstermijn is gaan lopen. Zoals de kamer hiervoor heeft overwogen is de in artikel 99, twaalfde lid, Wna genoemde termijn geen verjaringstermijn, maar een vervaltermijn. Tenzij de wet dat – in het zich hier overigens niet voordoende geval – bepaalt, zijn wetsbepalingen betreffende verjaring, waartoe de stuiting behoort, niet van toepassing op een vervaltermijn, omdat die wetsbepalingen zijn geschreven voor verjaring van rechtsvorderingen en niet bedoeld en ook niet geëigend zijn om op een vervaltermijn met betrekking tot de uitoefening van een recht of bevoegdheid te worden toegepast. Aan de betreffende stelling van mevrouw [X] gaat de kamer dan ook voorbij.
Dat mevrouw [X] door mr. Diederen niet is gewezen op de mogelijkheid een tuchtrechtelijke procedure te voeren tegen notaris [Y] en dat mevrouw [X] dat pas eind 2002 duidelijk is geworden toen zij zich tot haar huidige raadsman had gewend, doet aan het voorgaande niet af.
Uit het voorgaande volgt dat de kamer mevrouw [X] in haar klacht niet kan ontvangen, zodat zij in haar klacht niet-ontvankelijk verklaard dient te worden. Aan een inhoudelijke beoordeling van de klacht komt de kamer dan ook niet meer toe.
De beslissing
De kamer:
verklaart mevrouw [X] niet-ontvankelijk in haar klacht.
Deze beslissing is gegeven door mrs. E.J.M. Boogaard-Derix, voorzitter, Th.P.M. Pluymaekers, R.T.J.M. Hetterschijt, M.H.G.A. Verlinden en J.J.G.M. Kuijpers, bijgestaan door L.G.H. Cox, secretaris, en op 1 december 2005 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter in tegenwoordigheid van de secretaris.
De secretaris, De voorzitter,
mr. L.G.H. Cox mr. E.J.M. Boogaard-Derix