Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Bij vervroeging
Beslissing van 1 juni 2006 in de zaak onder rekestnummer 892/05 GDW van:
[X],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. M.J. Folkeringa
t e g e n
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
GEïNTIMEERDE,
gemachtigden: mr. S.F.H.M. Staal-Doensen en J.R.M. de Jong RA
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 3 juni 2005 ingekomen een verzoekschrift - met één bijlage - van de zijde van appellant, verder te noemen de gerechtsdeurwaarder, waarbij hij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 26 april 2005, verzonden op 6 mei 2005, waarbij de klacht van geïntimeerde, verder te noemen klager, tegen de gerechtsdeurwaarder gegrond is verklaard en de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing voor de duur van één maand is opgelegd.
1.2. Van de zijde van de gerechtsdeurwaarder is op 13 juli 2005 een aanvulling op het verzoekschrift - met bijlagen - ingekomen.
1.3. Van de zijde van klager is op 10 augustus 2005 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. Op 25 april 2006 zijn van de zijde van de gerechtsdeurwaarder nog enkele stukken ter griffie van het hof ingekomen.
1.5. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 27 april 2006. De gerechtsdeurwaarder, zijn gemachtigde en de gemachtigden van klager zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van een pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klager
4.1. Klager verwijt de gerechtsdeurwaarder dat hij ondanks een herinnering niet geheel heeft voldaan aan zijn plicht tot indiening van de stukken als bedoeld in artikel 17 eerste Pro lid van de Gerechtsdeurwaarderswet, verder: Gdw.
De navolgende stukken waren niet ingediend:
? de jaarrekening van het kantoor;
? de beoordelingsverklaring afgegeven door de accountant;
? de opstelling van het vermogen over 2003;
? de mededeling volgens artikel 9 van Pro de administratieverordening.
4.2. Bovendien wordt de gerechtsdeurwaarder verweten dat hij weigert inzage te geven in de administratie van [naam] Incasso B.V., verder te noemen Incasso BV, en wordt de jaarrekening niet aan klager toegezonden, omdat de gerechtsdeurwaarder zich op het standpunt stelt dat nu [Y] geen gerechtsdeurwaarder is, de Gdw, niet op Incasso BV van toepassing is. Klager is van mening dat de activiteiten in Incasso BV, mede gezien de ondernemingsstructuur, behoren tot de in artikel 20 van Pro de Gdw bedoelde nevenwerkzaamheden van de gerechtsdeurwaarder. Indien zich in deze onderneming gelden van derden bevinden is artikel 20 lid 3 letter Pro c van de Gdw van toepassing.
4.3. Ook verwijt klager de gerechtsdeurwaarder dat de bewaringspositie niet is vermeld in de jaarrekening 2003. Uit de administratie is gebleken dat er sprake is van een negatieve bewaringspositie van ca € 80.000; zowel eind 2003 als eind 2004. Een negatieve bewaringspositie is niet toegestaan en dient op grond van artikel 19 lid 3 van Pro de Gdw terstond te worden aangezuiverd.
4.4. Voorts wordt de gerechtsdeurwaarder verweten dat hij het klager niet mogelijk maakt de bewaringspositie van Incasso BV te beoordelen, aangezien klager de administratie noch de jaarrekening van deze BV ontvangt.
4.5. Ten slotte verwijt klager de gerechtsdeurwaarder dat hij niet volledig voldoet aan het bepaalde in artikel 3 van Pro de Administratieverordening. In 2004 is niet voldaan aan het voorschrift dat elk kantoor ten minste eenmaal per kwartaal een tussentijds overzicht moet opstellen waaruit de bewarings- en liquiditeitspositie blijken. Hierdoor wordt een effectief toezicht op het financiële beheer van het kantoor belemmerd en kan onvoldoende toezicht worden uitgeoefend.
5. Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder
5.1. De gerechtsdeurwaarder betwist de stellingen van klager gedeeltelijk en verweert zich als volgt.
5.2. De gerechtsdeurwaarder kan erkennen dat de stukken als gevolg van een misverstand tussen de gerechtsdeurwaarder en zijn accountant te laat zijn ingediend bij klager. Zodra de gerechtsdeurwaarder deze omissie gewaar werd, heeft hij alsnog voor indiening zorggedragen.
5.3. Voorts heeft de gerechtsdeurwaarder betoogd dat klager geen recht op inzage in de stukken heeft, nu Incasso BV buiten de zeggenschap van de gerechtsdeurwaarder valt. De gerechtsdeurwaarder verricht zijn ambtelijke en incasso werkzaamheden uitsluitend door middel van de besloten vennootschap [naam] Ambtelijk B.V., verder: Ambtelijk BV.
5.4. Ten aanzien van het bewaringstekort van Ambtelijk BV brengt de gerechtsdeurwaarder naar voren dat dit tekort is aangezuiverd door Incasso BV.
5.5. Ten aanzien van de vermeend negatieve bewaringspositie van Incasso BV blijft de gerechtsdeurwaarder van mening dat van toezicht door klager op Incasso BV geen sprake kan zijn, nu deze BV niet onder de werking van de Gdw valt.
6. De beoordeling
6.1. Met de kamer is het hof van oordeel dat in de onderhavige zaak sprake is van een dusdanige verwevenheid van de genoemde BV’s dat de werkzaamheden die binnen Incasso BV verricht worden vallen onder het bepaalde van artikel 20 van Pro de Gdw en op die grond gekwalificeerd dienen te worden als nevenwerkzaamheden van de gerechtsdeurwaarder. Dat er van verwevenheid sprake is blijkt eens te meer uit het gegeven dat het bewaringstekort van Ambtelijk BV is aangezuiverd door Incasso BV.
Ter terechtzitting is door de gerechtsdeurwaarder betoogd dat er voor deze ondernemingsstructuur is gekozen opdat partijen in gelijke mate mee kunnen delen indien Incasso BV te zijner tijd als portefeuille wordt verhandeld. De verandering van de structuur van de BV’s – zoals bepleit namens de gerechtsdeurwaarder - zal echter niet leiden tot een ander inzicht van het hof. De klachten zijn dan ook terecht namens klager voorgesteld. Dit leidt er toe dat het hoger beroep ongegrond is. Het hof zal de beslissing van de kamer dan ook bekrachtigen.
6.2. Ook hetgeen door de gerechtsdeurwaarder ten aanzien van de op te leggen maatregel naar voren is gebracht zal het hof verwerpen. Naar het oordeel van het hof is de maatregel van schorsing voor de duur van één maand passend, te meer nu het het hof ambtshalve bekend is dat aan de gerechtsdeurwaarder in een soortgelijke zaak, eveneens aanhangig geweest bij dit hof, met betrekking tot de verwevenheid van de bovengenoemde BV’s, reeds de maatregel van een geldboete is opgelegd.
6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.4. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- verwerpt het beroep;
- bekrachtigt de bestreden beslissing van de kamer van 26 april 2005.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, P.J.N. van Os en L.J. Saarloos en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 1 juni 2006 door de rolraadsheer.
Kamer voor Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam
Beschikking van 26 april 2005 zoals bedoeld in artikel 43 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet in de zaak met nummer 327.2004 van:
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
klager,
gemachtigde drs. A.E.R. Blok R.A., directeur,
tegen:
[X],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
beklaagde,
gemachtigde J.P. [Y].
Verloop van de procedure
Bij brief van 7 oktober 2004 heeft het BFT op grond van artikel 32 lid 1 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet een aantal bevindingen in de vorm van een klacht ingediend tegen beklaagde (hierna: de gerechtsdeurwaarder).
Bij brief van 9 november 2004 heeft de gerechtsdeurwaarder een reactie gegeven op de klacht.
Bij brief van 15 februari 2005 heeft het BFT naar aanleiding van een in december 2004 (aanvullend) ingesteld onderzoek op grond van artikel 32 lid 1 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet een aantal nieuwe bevindingen in de vorm van een klacht ingediend tegen de gerechtsdeurwaarder.
De klacht is behandeld ter openbare zitting van 15 maart 2005, alwaar de gemachtigde van het BFT en de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen.
Hiervan is afzonderlijk proces-verbaal opgemaakt.
De uitspraak is bepaald op 26 april 2005.
Gronden van de beslissing
1. De Feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a) Het BFT heeft de gerechtsdeurwaarder schriftelijk herinnerd aan zijn in artikel 17 lid 1 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet omschreven verplichting tot indiening van de jaarstukken over 2003, aan welke verplichting de gerechtsdeurwaarder niet geheel binnen de door het BFT gestelde termijn heeft voldaan.
b) Op 12 oktober 2004 heeft het BFT van [naam] Ambtelijk B.V. de jaarstukken 2003 ontvangen. Deze jaarstukken waren niet voorzien van een beoordelings-verklaring als bedoeld in artikel 31 lid 1 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet.
c) Op 12 oktober 2004 heeft het BFT van [naam] Holding BV ontvangen de jaarrekening 2003.
d) In december 2004 heeft het BFT een aanvullend onderzoek bij de gerechtsdeurwaarder ingesteld.
e) Op 18 januari 2005 heeft het BFT de privé-vermogenopstelling 2003 van de gerechtsdeurwaarder ontvangen.
f) Het kantoor van de gerechtsdeurwaarder bestaat uit de vennootschappen [naam] Ambtelijk BV en [naam] Incasso BV. Beide vennootschappen treden naar buiten toe onder de handelsnaam "[naam] gerechtsdeurwaarderskantoor-incasso".
g) Blijkens een door het BFT overgelegd overzicht ziet de huidige ondernemingstructuur van dit kantoor er als volgt uit. De onderneming bestaat uit [X] Beheer BV en [Y] Holding BV. [X] Beheer BV bezit 100 % van de aandelen in [X] Pensioen BV en 50 % van de aandelen in [naam] Holding BV. [Y] Holding BV bezit eveneens 50 % van de aandelen van [naam] Holding BV. [naam] Holding BV bezit 100 % van de aandelen in [naam] Ambtelijk BV en 100 % van de aandelen in [naam] Incasso BV.
h) Blijkens een door het BFT overgelegd overzicht ziet de toekomstige ondernemingsstructuur van [naam] gerechtsdeurwaarderskantoor en incasso er als volgt uit. De onderneming bestaat wederom uit [X] Beheer BV en [Y] Holding BV. [X] Beheer BV bezit 100 % van de aandelen in [X] Pensioen BV, 35 % van de aandelen in [naam] Ambtelijk BV en 50 % van de aandelen in [naam] Holding BV. [Y] Holding BV bezit eveneens 50 % van de aandelen in [naam] Holding BV en 35% van de aandelen in [naam] Incasso BV. [naam] Holding BV bezit 65 % van de aandelen in [naam] Ambtelijk BV en 65 % van de aandelen in [naam] Incasso BV.
2. De klacht
Bij brief van 7 oktober 2004 heeft het BFT de navolgende bevindingen als klacht ingediend.
De gerechtsdeurwaarder heeft ondanks een herinnering niet geheel voldaan aan zijn plicht tot indiening van de stukken als bedoeld in artikel 17 eerste Pro lid van de Gerechtsdeurwaarderswet.
De navolgende stukken waren niet ingediend:
? de jaarrekening van het kantoor;
? de beoordelingsverklaring afgegeven door de accountant;
? de opstelling van het vermogen over 2003;
? de mededeling volgens artikel 9 van Pro de administratieverordening.
Bij brief van 15 februari 2005 heeft het BFT de navolgende bevindingen als klacht ingediend.
1. Ondernemingsstructuur en inzage in de administratie
De gerechtsdeurwaarder werkt samen met de heer [Y] die geen gerechtsdeurwaarder is. Voor de huidige en toekomstige juridische samenwerkingsstructuur wordt verwezen naar de door het BFT bij de brief van 15 februari 2005 overgelegde bijlagen. Naar buiten toe treden de vennootschappen op onder dezelfde handelsnaam "[naam] gerechtsdeurwaarderskantoor-incasso". Ook feitelijk is sprake van een kantoor met twee afdelingen. Beide kantoren hebben eigen incasso-activiteiten. In [X] Incasso BV worden geen ambtelijke werkzaamheden uitgevoerd of verantwoord. De heren [X] en [Y] stellen zich op het standpunt dat de gerechtsdeurwaarderswet niet van toepassing is op [naam] Incasso BV. Om deze reden wordt de jaarrekening niet aan het BFT toegezonden en krijgt het BFT ook geen inzage in de administratie van deze onderneming.
Het BFT is van mening dat de activiteiten in de incasso-onderneming, mede gezien de ondernemingsstructuur, behoren tot de in artikel 20 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet bedoelde nevenwerkzaamheden van de gerechtsdeurwaarder. Indien zich in deze onderneming gelden van derden bevinden is artikel 20 lid 3 letter Pro c van de Gerechtsdeurwaarderswet van toepassing, aldus het BFT.
2. Negatieve bewaringspositi[Y] Ambtelijk BV
De bewaringspositie is niet vermeld in de jaarrekening 2003. Uit de administratie is gereconstrueerd dat sprake is van een negatieve bewaringspositie van ca € 80.000; zowel ultimo 2003 als ultimo 2004. Een negatieve bewaringspositie is niet toegestaan en dient op grond van artikel 19 lid 3 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet onverwijld te worden aangevuld.
Negatieve bewaringspositie [naam] Incasso BV.
3. Negatieve bewaringspositie [naam] Incasso BV
Omdat het BFT geen inzage krijgt in de administratie van [naam] Incasso BV
en ook de jaarrekening niet ontvangt, is een verdere beoordeling van de bewaringspositie in deze BV niet mogelijk.
4. Periodieke (management) informatie
Het BFT heeft vastgesteld dat de gerechtsdeurwaarder niet volledig voldoet aan artikel 3 van Pro de Administratieverordening. In 2004 is niet voldaan aan het voorschrift dat elk kantoor tenminste eenmaal per kwartaal een tussentijds overzicht moet opstellen waaruit de bewarings- en liquiditeitspositie blijkt.
Door voornoemde tekortkomingen wordt een effectief toezicht op het financiële beheer van het kantoor belemmerd en kan onvoldoende toezicht kan worden uitgeoefend, aldus het BFT.
3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder heeft verweer gevoerd. Voor zover van belang wordt dit verweer hierna besproken.
4. Beoordeling van de klacht.
4.1 Uitgangspunt bij de beoordeling van deze klacht is dat een gerechtsdeurwaarder overeenkomstig het bepaalde in artikel 17 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet verplicht is om ten aanzien van zijn werkzaamheden als zodanig en ten aanzien van zijn kantoorvermogen een administratie te voeren, waaruit te allen tijde op eenvoudige wijze zijn rechten en verplichtingen kunnen worden gekend. De gerechtsdeurwaarder moet jaarlijks zowel ten aanzien van zijn kantoorvermogen als ten aanzien van zijn privé-vermogen een balans opmaken, en voor wat betreft de kantoorwerkzaamheden een staat van baten en lasten.
Op grond van het bepaalde in artikel 31, eerste lid, van de Gerechtsdeurwaarderswet is de gerechtsdeurwaarder verplicht de in artikel 17 eerste Pro lid bedoelde stukken, vergezeld van een accountantsverklaring binnen zes maanden na afloop van elk boekjaar in te dienen bij het BFT. Deze artikelen strekken ertoe het BFT in staat te stellen een effectief toezicht te voeren over de financiële positie van de gerechtsdeurwaarder en zijn kantoor. Teneinde de bewarings- en liquiditeitspositie te bewaken en inzichtelijk te maken dient de gerechtsdeurwaarder ingevolge het bepaalde in artikel 3 van Pro de administratieverordening en de toelichting daarop intern een tussentijds overzicht op te stellen waaruit onder meer voormelde posities blijken.
4.2 De gerechtsdeurwaarder heeft de bevindingen als vermeld in de brief van het BFT van 7 oktober 2004 erkend zodat deze klachten terecht zijn voorgesteld. Dit leidt ertoe dat deze klachten naar het oordeel van de Kamer gegrond dienen te worden verklaard.
4.3 Ten aanzien van de bevindingen als vermeld in de brief van het BFT van 15 februari 2005 heeft de gerechtsdeurwaarder aangevoerd dat er door de gekozen samenwerkingsvorm problemen zijn ontstaan. Inmiddels is gekozen voor een andere samenwerkingsvorm waardoor de bewaringspositie weer positief is geworden. Ten aanzien van de weigering het BFT inzage te geven in de administratie van [naam] Incasso BV heeft de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder aangevoerd dat hij geen gerechtsdeurwaarder is en daarom niet valt onder de daartoe geldende bepalingen van de gerechtsdeurwaarderswet.
4.4 Naar het oordeel van de Kamer kan dit laatste verweer geen stand houden Uit zowel de huidige als de toekomstige ondernemingsstructuur blijkt dat [X] Beheer BV aandelen bezit in [X] Holding BV, welke BV op haar beurt aandelen bezit in zowel [naam] Ambtelijk BV als [naam] Incasso BV. Vast staat dat de besloten vennootschappen [naam] Ambtelijk BV en [naam] Incasso BV naar buiten treden onder de naam "[naam] Gerechtsdeurwaarderskantoor incasso". Naar het oordeel van de Kamer bestaat hiermee zodanige verwevenheid tussen beide vennootschappen dat de werkzaamheden welke binnen [naam] Incasso BV worden verricht vallen onder de in artikel 20 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet bedoelde nevenwerkzaamheden van de gerechtsdeurwaarder en daarmee onder het toezicht van het BFT. Naar het oordeel van de Kamer is het niet aanvaardbaar dat een gerechtsdeurwaarder door het kiezen van een bepaalde ondernemingsstructuur zou worden ontrokken aan het toezicht van het BFT. Hierdoor wordt het aanzien van het gerechtsdeurwaardersambt ernstig geschaad. De hiervoor onder 1 weergegeven klacht is derhalve terecht voorgesteld.
Dat het bewaringstekort inmiddels is opgeheven zoals door de gemachtigde van de gerechtsdeurwaarder ter zitting gesteld is in het geheel niet met bewijsstukken onderbouwd en dan ook niet vast komen te staan.
De klacht met betrekking tot het niet voldoen aan het bepaalde in artikel 3 van Pro de administratieverordening is niet bestreden en dient daarom gegrond te worden verklaard.
4.5 Het voorgaande leidt ertoe dat de door het BFT ingediende klachten naar het oordeel van de Kamer op alle onderdelen gegrond dienen te worden verklaard. De gerechtsdeurwaarder heeft door te handelen op een wijze als hiervoor aangegeven in strijd gehandeld met het bepaalde in de artikelen 17, 20 en 31van de Gerechtsdeurwaarderswet en artikel 3 van Pro de Administratieverordening en daardoor de tuchtrechtelijke norm overschreden. Het niet naleven van deze voorschriften is temeer ernstig en niet aanvaardbaar aangezien hierdoor een effectief toezicht door het BFT, die hiermee op grond van de wet is belast, ernstig wordt bemoeilijkt, hetgeen maatschappelijk niet aanvaardbaar is. Naar het oordeel van de Kamer komt daarom na te melden en op te leggen maatregel passend voor.
5. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.
BESLISSING
De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders:
- verklaart de door het BFT ingediende klachten gegrond;
- legt aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel van schorsing op voor de duur van een maand, welke maatregel van kracht wordt op een na onherroepelijk worden van de beslissing per aangetekende brief aan de gerechtsdeurwaarder door de Kamer mee te delen datum.
Aldus gegeven door mr. S.G. Ellerbroek, voorzitter, mr. W.A.H. Melissen en N.J.M. Tijhuis, (plaatsvervangende) leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 april 2005 in tegenwoordigheid van de secretaris, F.C.H. Krieger.
Coll.:
Tegen deze beslissing kan binnen dertig dagen na dagtekening van verzending van het afschrift van de beslissing hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam, Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.