Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[A],
wonend te [...],
APPELLANT,
procureur: mr. J.W. van Rijswijk,
t e g e n
[B],
h.o.d.n. Tuincentrum en Hoveniersbedrijf [B],
gevestigd te [...],
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. A. Rijkelijkhuizen.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna (ook) [A] en [B] genoemd.
1.1 Bij dagvaarding van 22 februari 2006 is [A] in hoger beroep gekomen van een kortgedingvonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank te Alkmaar van 26 januari 2006, in deze zaak onder nummer 84939 / KG ZA 05-468 gewezen tussen [A] als eiser en [B] als gedaagde. De dagvaarding bevat de grieven.
1.2 [A] heeft overeenkomstig de dagvaarding bij memorie twee grieven geformuleerd en toegelicht, en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, alsnog, zal beslissen als omschreven in die memorie, met kosten.
1.3 Daarop heeft [B] geantwoord en bescheiden in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof zal beslissen als omschreven in die memorie, met kosten.
1.4 De partijen hebben de zaak op 28 april 2006 doen bepleiten, [A] door mr. W. Hovingh, advocaat te Alkmaar, [B] door mr. E.R. van Schaik, advocaat te Lelystad, beiden aan de hand van pleitnotities. Bij die gelegenheid zijn door [A] bij akte verdere bescheiden in het geding gebracht. Partijen hebben naar aanleiding van vragen van het hof inlichtingen verstrekt.
1.5 Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Beoordeling
2.1 De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2, 2.1 tot en met 2.7, een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat in hoger beroep van die feiten kan worden uitgegaan, alsmede van de feiten die in appèl nog zijn gebleken.
2.1.1 [A], [B] en [C] waren sedert 1980 ieder voor 1/3 aandeelhouder en allen statutair directeur van de besloten vennootschap Hortensis B.V. In de loop van 2004 is er door hen gesproken over voortzetting van de onderneming van Hortensis door [B] en over uittreding van [A] en [C]. Voorts is gebleken dat de verhouding tussen [A] enerzijds en [B] en [C] anderzijds toentertijd gespannen was, omdat de laatsten [A] verdachten van fraude.
2.1.2 [A] was geruime tijd gedeeltelijk arbeidsongeschikt, waarna hij zich per 6 oktober 2004 volledig arbeidsongeschikt heeft gemeld.
2.1.3 De drie aandeelhouders van Hortensis zijn begin oktober 2004 opgeroepen voor een algemene vergadering. Op verzoek van [A] is deze vergadering uitgesteld tot 25 oktober 2004. Op de agenda van deze vergadering stond –zo staat als onvoldoende weersproken vast- onder meer het agendapunt: wijziging directie. [A] is vergezeld van een advocaat ter vergadering verschenen. Die advocaat is de toegang ontzegd, waarna [A] -na ruggespraak met die advocaat- heeft besloten evenmin aan de vergadering deel te nemen.
2.1.4 De algemene vergadering van aandeelhouders van Hortensis heeft daarna met 2/3 meerderheid besloten [A] te ontslaan en activa van Hortensis aan [B] over te dragen, te weten: het pand waarin de onderneming werd gedreven, inventaris, vervoermiddelen en voorraden. [B] heeft op 26 oktober 2004, zo blijkt uit zijn eigen opgave aan het handelsregister, op hetzelfde adres als Hortensis een onderneming gelijk aan die van Hortensis gevestigd als eenmanszaak. Verder zijn de meeste personeelsleden van Hortensis -volgens de overgelegde arbeidscontracten per 1 november 2004- bij [B] in dienstgetreden, waaronder niet [C] omdat hij met pensioen is gegaan.
2.1.5 Op 27 oktober 2004 heeft [B] aan [A] een brief overhandigd waarin mededeling wordt gedaan van diens voormeld ontslag en de gronden waarop dit berust.
2.1.6 Op vordering van [A] heeft de voorzieningenrechter te Alkmaar bij kortgedingvonnis van 16 december 2004 (nummer 432/2004) Hortensis (bij verstek) veroordeeld –kort gezegd- tot betaling van loon vanaf 1 augustus 2004 en tot wedertewerkstelling van [A] zodra hij weer arbeidsgeschikt is.
2.1.7 Hortensis is op 30 december 2004 failliet verklaard.
2.1.8 Bij brief van 17 juni 2005 heeft de huidige advocaat van [A] zich tegenover [B] op het standpunt gesteld dat er sprake is van overgang van de onderneming van Hortensis op [B], dat [A] derhalve van rechtswege in dienst is gekomen van [B] en dat [A] recht heeft op door [B] te betalen loon.
2.2. [A] vordert in deze zaak van [B] –zeer kort samengevat- betaling van loon vanaf 26 oktober 2004 totdat de arbeidsovereenkomst tussen hen zal zijn geëindigd, onder verrekening van een door [A] ontvangen arbeidsongeschiktheidsuitkering, alsmede tewerkstelling van [A] voor rugsparende arbeid. De voorzieningenrechter heeft die vordering afgewezen. Met de beide grieven komt [A] op tegen dat oordeel.
2.3 Naar het voorlopig oordeel van het hof is het gelijk aan de zijde van [A] waar hij stelt dat de onderneming van Hortensis is overgegaan op [B].
[B] was al eigenaar van de ondergrond en hij heeft het daarop gevestigde pand waarin de onderneming van Hortensis werd gedreven overgenomen, alsmede vervoermiddelen, de inventaris en de bedrijfsvoorraad. De betaling die [B] terzake aan Hortenis heeft gedaan is, zo begrijpt het hof, door deze gebruikt om haar crediteuren te voldoen. Voorts zijn de meeste personeelsleden van Hortensis bij [B] in dienst getreden. Daarmee heeft [B] het eerder door Hortensis gedreven tuincentrum en hoveniersbedrijf voortgezet, en derhalve als economische eenheid overgenomen. Dit wordt nog eens onderstreept door de omstandigheid dat de bedrijfsomschrijving van Hortensis in het handelsregister, die aanvankelijk luidde “tuincentrum en hoveniersbedrijf”, in november 2004 is gewijzigd in “beheer van vermogen”. Dat [B] zich wellicht niet of onvoldoende heeft gerealiseerd dat hij een onderneming overnam of dat dit niet diens bedoeling was, kan aan dit alles niet afdoen.
2.4 De vraag is dan –zoals [A] stelt en [B] bestrijdt- of [A] op grond van art. 7:663 BW Pro per 26 oktober 2004 in dienst is gekomen van [B].
2.5 Voor de beantwoording van die vraag acht het hof allereerst van belang dat [A], [B] en [C] in 2004 hebben gesproken over voortzetting van de onderneming door [B], waarbij kennelijk nimmer de inzet is geweest dat [A] alsdan bij [B] in dienst zou treden. Integendeel; [C] en [A] zouden in dat geval immers beiden uittreden. [C] heeft dat ook gedaan nadat [B] het bedrijf had voortgezet.
Verder acht het hof van belang dat niet is gebleken dat betrokkenen zich bij de besprekingen over de voortzetting van Hortensis of daarna hebben gerealiseerd wat de consequenties zijn van de overgang van een onderneming. Indien zij zich dat wel hadden gerealiseerd, is vooralsnog aannemelijk dat [A] in 2004 er voor zou hebben geopteerd niet bij [B] in dienst te treden. Daarbij is van belang dat bij overgang van een onderneming een werknemer niet verplicht is mee over te gaan. Dat [A] niet mee over zou zijn gegaan naar het bedrijf van [B] volgt niet alleen uit de aard van de besprekingen die daaromtrent zijn gevoerd, en uit de omstandigheid dat het niet dadelijk voor de hand ligt dat een bestuurder van een vennootschap in dienst treedt van het eenmansbedrijf van een medebestuurder, maar ook uit de omstandigheid dat [A] zijn aanspraak op doorbetaling van loon aanvankelijk tegen Hortensis heeft gericht. Eerst ruim acht maanden nadat volgens (de advocaat van) [A] de onderneming van Hortensis was overgegaan, heeft deze tegenover [B] aanspraken geformuleerd gebaseerd op van art. 7:663 BW Pro.
2.5 Tegen die achtergrond acht het hof het –met name gelet op de kennelijke bedoeling van partijen- vooralsnog onvoldoende aannemelijk dat [A] van rechtswege in dienst is gekomen van [B], zodat diens op dat onjuiste uitgangspunt gebaseerde vorderingen terecht door de voorzieningenrechter zijn afgewezen.
3. Slotsom en kosten
In het licht van het voorgaande kunnen de grieven niet tot vernietiging van het vonnis leiden. Het vonnis zal worden bekrachtigd. [A] heeft als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het hoger beroep te dragen. [B] rept in zijn (primaire) conclusie nog van nakosten, maar deze zijn begrepen onder de proceskosten, zodat deze niet afzonderlijk toewijsbaar zijn. Wel zal wettelijke rente over de kosten worden toegewezen als hierna te doen.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst [A] in de proceskosten van het hoger beroep en begroot die kosten voorzover tot heden aan de kant van [B] gevallen, op € 296,-- voor verschotten en € 2.682,--voor salaris procureur;
veroordeelt [A] voorts tot betaling van wettelijke rente over de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep, vanaf veertien dagen na de uitspraak van dit arrest tot de voldoening ervan;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd;
verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mr. R.J.F. Thiessen, mr. J.H. Huijzer en mr. H. Sorgdrager en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 18 mei 2006.