Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1. de rechtspersoonlijkheid bezittende vereniging ALGEMENE WONINGBOUW VERENIGING, gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
procureur: mr. E. van der Hoeden,
en
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid T-MOBILE NETHERLANDS B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RANN B.V., gevestigd te ’s-Gravenhage,
GEVOEGDE PARTIJEN IN HOGER BEROEP aan de zijde van de Algemene Woningbouwvereniging,
procureur: mr. R.F. Beijne,
t e g e n
Y, wonende te A,
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. F.T. Panholzer.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
Appellanten worden hierna wederom gezamenlijk (ook) AWV c.s. en afzonderlijk AWV, T-mobile en Rann genoemd en geïntimeerde wordt Y genoemd.
Op 27 oktober 2005 heeft het hof in deze zaak een tussenarrest uitgesproken, waarnaar hier wordt verwezen voor het verloop van het geding in hoger beroep tot die datum.
Ingevolge dat tussenarrest heeft AWV c.s. een akte genomen waarbij zij een aantal producties heeft overgelegd, deze heeft toegelicht alsmede de bij het tussenarrest aan haar voorgelegde vragen heeft beantwoord.
Hierna heeft Y een antwoordakte genomen.
Ten slotte is wederom arrest gevraagd op de stukken van beide instanties.
2. Verdere beoordeling
2.1 Bij het tussenarrest is aan T-Mobile verzocht alsnog over te leggen het volledige (informatie)pakket dat aan de bewoners is toegestuurd/bij de bewoners is bezorgd en is aan AWV c.s. verzocht zich alsnog uit te laten over de vragen of het om de plaatsing van een GSM-antenne dan wel van een UMTS-antenne gaat, of de door de verschillende antennes opgewekte elektromagnetische velden verschillend zijn en of deze van andere frequenties gebruik maken. Voorts diende AWV c.s. zich uit te laten over de vraag of het vragen naar instemming voor een ‘antenne-installatie’ die niet verder wordt gespecificeerd voor de bewoners voldoende duidelijk is en of daarmee op juiste wijze wordt voldaan aan de instemmingprocedure. AWV c.s. diende zich voorts nader uit te laten over de vraag waarom in de brief niet gespecificeerd is om welke antenne-installatie het gaat.
Tenslotte diende AWV c.s. zich er nog over uit te laten op welke grond bij de telling de ongeldigheid van nagenoeg alle stembiljetten is gebaseerd (productie 5 bij inleidende dagvaarding).
2.2 T-Mobile heeft alsnog het volledige pakket overgelegd dat indertijd aan de bewoners van het complex Aa-kade te A is toegestuurd. Op de envelop waarin het materiaal aan de bewoners is toegezonden staat vermeld dat het een instemmingprocedure woongebouwen betreft. De envelop bevat een brief die is gericht aan de bewoners van het pand. In de kop van de brief is een contactpersoon met naam en telefoonnummer vermeld. Voorts staat in ‘vet’ gedrukte letter vermeld dat het onderwerp van de brief de toelichting op de instemmingprocedure is. In de brief staat aangegeven wat het onderwerp is, te weten het plaatsen van een antenne-installatie voor mobiele telecommunicatie op het gebouw waarin de bewoner woont, de procedure die daarvoor is afgesproken en wie degene is tot wie de bewoner zich kan wenden voor meer informatie. Voorts staan aan het eind van de brief alle bijlagen vermeld die met de brief zijn meegestuurd. Ook deze bijlagen zijn door T-mobile aan het hof overgelegd.
2.3 Naar het oordeel van het hof is het pakket voldoende duidelijk en voldoet het aan de daaraan volgens het convenant te stellen eisen. De klacht van Y dat het pakket zou kunnen worden beschouwd als reclamemateriaal en op grond daarvan door de bewoners is weggegooid onderschrijft het hof niet. De tekst van de envelop is duidelijk en op grond van de begeleidende brief is in eerste oogopslag duidelijk waar het pakket over gaat. Tenslotte zijn de bijlagen van zodanige kwaliteit dat deze niet te verwarren zijn met reclamemateriaal. Dat de brief telkens is gericht aan “de bewoners van dit pand” en niet op naam is gesteld, doet aan het vorenstaande niet af. Het bezwaar van Y dat de als bijlage bijgevoegde tekening van de antenne-installatie niet is voorzien van bijschriften in de Nederlandse taal vormt naar het oordeel van het hof geen bezwaar nu in de begeleidende brief het telefoonnummer van de contactpersoon staat vermeld met wie desgewenst contact had kunnen worden opgenomen. Niet is gesteld of gebleken dat er – tevergeefs – gebeld is.
Tenslotte heeft het hof in zijn beoordeling betrokken dat Y niet heeft betwist dat het door KPMG aan de bewoners ter beschikking gestelde materiaal is gebaseerd op artikel 5 van het convenant, op de bijlagen bij dit convenant en op hetgeen in nadere werkgroepen is vastgesteld.
2.4 Omtrent het plaatsen van een GSM-antenne dan wel een UMTS-antenne overweegt het hof het volgende. AWV c.s. heeft onbestreden aangevoerd dat het convenant geen onderscheid maakt tussen UMTS en GSM maar spreekt over “een vergunningvrije antenne-installatie of een vergunningplichtige antenne-installatie”. De door KPMG gebruikte terminologie sluit aan bij de terminologie in het convenant. Voorts verschillen de gebruikte technieken van UMTS en GSM volgens AWV c.s. weinig van elkaar en maken beide gebruik van elektromagnetische velden, terwijl de frequenties die de verschillende mobiele telefoniesystemen gebruiken relatief dichtbij elkaar in het elektromagnetisch spectrum liggen. Bovendien verschilt het via de antennes uitgezonden vermogen nauwelijks bij een UMTS- of een GSM-antenne. Naar het oordeel van het hof is deze uitleg voldoende. Dat er mogelijk enig verschil tussen beide systemen is doet naar het oordeel van het hof in het kader van de instemmingprocedure niet terzake, zeker nu de tekst van de aanschrijving voldoet aan het convenant en door Y niet is gesteld noch anderszins is gebleken dat een van de systemen de in het convenant vastgestelde blootstellinglimiet overschrijdt.
2.5 Tot slot komt het hof toe aan de vraag of de telling van de stemmen van de bewoners in het kader van de instemmingprocedure juist is geweest.
Voor de beoordeling daarvan is het volgende van belang. Artikel 1 van het convenant geeft de definities van de diverse begrippen in het convenant. Onder punt 1.11 wordt als definitie van “Teller” gegeven:
“onafhankelijk gecertificeerd administratiebureau, ingevolge artikel 5 belast met de verzending, ontvangst, telling en bewaring van de antwoordformulieren;”
Daaraan voldoet KPMG, die in dit geval als teller is ingeschakeld. Hoewel AWV c.s. geen invloed kan uitoefenen op de juiste uitvoering van de tellingprocedure ligt het risico daarvan bij de zogenoemde Operators, in dit geval degenen die een beroep op de telling door KPMG doen, dus bij AWV c.s. Dat volgt ook uit artikel 5.3 van het convenant waarin staat (voorzover van belang):
“Onverlet de verantwoordelijkheid van de betrokken Operators voor juiste naleving van de in dit artikel 5 genoemde instemmingsprocedure, inclusief de inhoud van de instemmingsaanvraag, (...)”
Het hof neemt dit tot uitgangspunt, nu ook AWV en Rann te kennen hebben gegeven zich aan het convenant gebonden te achten en aansluiting te zoeken bij de in het convenant neergelegde instemmingprocedure.
2.6 Artikel 5 van het convenant geeft een aantal regels omtrent de wijze waarop de instemmingprocedure moet plaatsvinden. Die houden onder meer in dat per huisadres, ongeacht het aantal op dat huisadres woonachtige bewoners, slechts één antwoordformulier kan worden geretourneerd. Voorts staat onder artikel 5.4 van het convenant vermeld wanneer de antwoordformulieren worden geacht niet geldig te zijn geretourneerd. Dit is ondermeer het geval indien op de vraag of instemming wordt verleend zowel het antwoord “ja” als het antwoord “nee” is ingevuld, alsmede indien op deze vraag geen van beide antwoorden op de daarvoor bestemde plaats is ingevuld. Ook worden antwoordformulieren geacht niet geldig te zijn teruggestuurd indien zij na de uiterste datum voor retournering daarvan worden ontvangen. Antwoordformulieren die niet zijn ondertekend, worden evenmin geacht geldig te zijn geretourneerd.
Bij al deze regels moet naar het oordeel van het hof bedacht worden dat deze eenzijdig aan de bewoners zijn opgelegd, zij het dat de regels in werkgroepen zijn tot stand gekomen. Dat leidt ertoe dat in redelijkheid moet worden bezien of de regels zijn nageleefd en of een afwijking van de regels zonder meer tot ongeldigheid van de uitgebrachte stem moet leiden.
2.7 In dit geval zijn door KPMG 17 originele stembiljetten verzonden. Blijkens opgave van KPMG (productie 5 bij dagvaarding eerste aanleg) zijn door haar 21 stembiljetten terugontvangen. Daarvan blijken 15 biljetten een kopie te zijn van een origineel stembiljet. Deze 15 stembiljetten zijn tezamen in één envelop door KPMG ontvangen. Op ieder biljet is de naam van een bewoner vermeld (productie 3 bij dagvaarding eerste aanleg). Alle bewoners hebben op het desbetreffende formulier aangekruist dat zij tegen de plaatsing van de antenne-installatie zijn. Ook op de overige 6 door KPMG ontvangen originele stembiljetten is telkens door de bewoner aangegeven dat hij/zij niet instemt met de plaatsing van een antenne-installatie. Nu op alle formulieren die KPMG heeft ontvangen de bewoner heeft tegengestemd, rijst de vraag of KPMG de 15 kopieformulieren zonder meer als ongeldig terzijde had mogen laten. Naar het oordeel van het hof is dat niet het geval. Het navolgende is hiervoor redengevend.
2.8 In de aanbiedingsbrief van het instemmingformulier staat niet uitdrukkelijk vermeld dat inzending van een kopie van instemmingformulier niet geldig is. Hoewel aannemelijk is dat het de taak van KPMG is om te controleren dat de door haar ontvangen formulieren daadwerkelijk zijn ingevuld door de daarop vermelde bewoner en de gezamenlijke inzending van de kopieformulieren haar controlemogelijkheid daarop beperkt, was dit bezwaar zonder onredelijke verzwaring van haar werkzaamheden op te vangen. Het gaat hier immers om een beperkt aantal met name genoemde bewoners waarvan eenvoudig viel na te trekken of het desbetreffende formulier daadwerkelijk van de op het formulier genoemde bewoner afkomstig was. Voor zover op een van de 15 formulieren eenzelfde bewoner was vermeld als op de zes afzonderlijk toegezonden formulieren, was dat snel uit te sorteren. Zodoende was voor KPMG in redelijkheid een voldoende controlemogelijkheid op de authenticiteit van de door haar ontvangen formulieren aanwezig.
2.9 Gesteld noch gebleken is dat er redenen waren die een dergelijke nadere controle in de weg zouden hebben gestaan. Daarvan uitgaande en voorts in aanmerking genomen de omstandigheid dat alle 21 door KPMG ontvangen formulieren een tegenstem inhielden, had en nadere controle moeten plaatshebben en kan bij gebreke daarvan het door KPMG in haar brief van 14 januari 2003 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) genoemde tellingresultaat, waarbij is uitgegaan van slechts 6 uitgebrachte tegenstemmen op 17 verzonden stembiljetten, in redelijkheid niet als uitslag van de verlangde instemmingprocedure worden aangemerkt. Dit betekent dat AWS c.s. zich dan ook niet kunnen baseren op het in die brief van KPMG vermelde tellingresultaat. Het leidt tot de conclusie dat grief III faalt.
Slotsom
3.1 Nu grief III faalt dient ook grief IV die met grief III samenhangt te worden verworpen. Dat leidt ertoe dat, hoewel grieven I en II op zichzelf slagen, het vonnis van de kantonrechter zal worden bekrachtigd.
3.2 AWV c.s. zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van 11 maart 2004 van de rechtbank Amsterdam, sector kanton, locatie Amsterdam, gewezen tussen AWV en Y;
veroordeelt AWV c.s. in de proceskosten van het hoger beroep tot op heden aan de zijde van Y gevallen en begroot op EUR 241,00 voor verschotten en op EUR 1.341,00 voor salaris procureur.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M.H. van Staveren, C.A. Joustra en L. Frijda en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 juli 2006 door de rolraadsheer.