Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 9 november 2006 in de zaak onder rekestnummer 737/2006 NOT van:
1. MR. [naam],
2. MR. [naam],
beiden notaris te [plaats],
APPELLANTEN,
en
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
BELANGHEBBENDE,
gemachtigden: mr. S.F.H.M. Staal-Doensen en M.J. Visch RA.
1. Het geding in hoger beroep
Namens appellanten, verder te noemen de notarissen, is bij een op 11 mei 2006 ter griffie ingekomen verzoekschrift tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Arnhem, verder te noemen de kamer, van 12 april 2006, naar aanleiding van de brief van 1 september 2005 van het Bureau Financieel Toezicht (BFT), verder ook te noemen belanghebbende, aan de voorzitter van de kamer. Bij deze beslissing heeft de kamer de klachten gegrond verklaard onder oplegging van de maatregel van berisping aan notaris sub 1 en de maatregel van waarschuwing aan notaris sub 2. Bij gelegenheid van de mondelinge behandeling is namens de notarissen een brief overgelegd van het [naam ]. van 22 augustus 2006.
1.2. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 24 augustus 2006, alwaar zijn verschenen de notaris sub 2 en de gemachtigden van belanghebbende. Zij hebben het woord gevoerd. De notaris sub 1 is - met bericht van verhindering – niet verschenen.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
4. Procesverloop in eerste aanleg
De kamer heeft bij beslissing van 12 april 2006 geoordeeld dat appellanten, verder te noemen de notarissen, in strijd met het bepaalde in artikel 8 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels in verbinding met artikel 1 van Pro het Reglement contanten, en in strijd met artikel 23 Wna Pro, in verbinding met artikel 15, eerste lid van de Verordening beroeps- en gedragsregels, hebben gehandeld.
De kamer is tot dit oordeel gekomen naar aanleiding van het voorleggen van de zaak aan de kamer door de waarnemend voorzitter van de kamer, zoals vermeld in zijn brieven van 5 december 2005 aan elk van de notarissen, ingevolge eerder vermelde brief van het BFT van 1 september 2005, gericht aan de voorzitter van de kamer. Van de brief van 1 september 2005 waren kopieën verstrekt aan de notarissen.
Naar aanleiding van deze bevindingen heeft op 10 november 2005 een gesprek plaats gevonden tussen de waarnemend voorzitter van de kamer, de notarissen en de gemachtigde van belanghebbende. Van dit gesprek is een verslag gemaakt. In dit gesprek hebben de notarissen gereageerd op de bevindingen van belanghebbende. Naar aanleiding van dit gesprek heeft de waarnemend voorzitter van de kamer de zaak aan de kamer voorgelegd.
5. Verwijten aan de notarissen naar aanleiding van de bevindingen
5.1. De notarissen wordt verweten dat zij in een zevental zaken telkens een bedrag van meer dan € 10.000,-- à contant hebben ontvangen. Deze ontvangsten zijn niet toegestaan ingevolge artikel 8 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels in verbinding met artikel 1 van Pro het Reglement contanten.
5.2. Voorts is de notarissen verweten dat er in februari 2005 sprake is geweest van een negatieve bewaringspositie van € 31.366,--, doch dat blijkens de tussentijdse stukken opgemaakt door de accountant van de notarissen er in mei 2005 sprake is geweest van een positieve bewaringspositie van € 1.018,--. Verdere analyse van de stukken heeft het BFT echter doen constateren dat er op dat moment feitelijk sprake was van een negatieve bewaringspositie van € 9.411,--.
6. Het standpunt van de notarissen in eerste aanleg
6.1. De notarissen hebben de bevindingen van het BFT met betrekking tot de kasontvangsten erkend. Deze klacht maakt – naar het hof begrijpt uit het appelschrift – geen deel uit van het door de notarissen ingestelde hoger beroep.
6.2. Met betrekking tot de bewaringspositie hebben de notarissen naar voren gebracht dat hun accountant een andere berekeningsmethode heeft toegepast dan belanghebbende en – onder overlegging van de meergenoemde brief van 22 augustus 2006 – aangevoerd dat hun bewaringspositie minder negatief is geweest dan belanghebbende heeft bevonden. In dat verband hebben de notarissen voorts betoogd dat zij niet weten welke methode de juiste is.
7.Het oordeel van de kamer
In haar beslissing van 12 april 2006 heeft de kamer geoordeeld dat de notarissen verwijtbaar hebben gehandeld, daarbij overwegende dat zij zowel zeven maal een bedrag van meer dan € 10.000,-- aan contanten in ontvangst hebben genomen, als dat zij blijkens de negatieve bewaringsposities er niet voor hebben zorg gedragen dat de aan hen toevertrouwde (derden)gelden te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig waren en zij daar onmiddellijk en zonder enige beperking over konden beschikken.
8. Het standpunt van de notarissen in hoger beroep
De notarissen hebben in hoger beroep gesteld het niet eens te zijn met het oordeel van de kamer over de negatieve bewaringspositie. In dat verband hebben zij naar voren gebracht dat het BFT een vervolgonderzoek heeft gedaan op 18 mei 2006.
9. Beoordeling van het hoger beroep
9.1. Alvorens over te gaan tot de beoordeling van de zaak in hoger beroep, stelt het hof vast dat in deze zaak geen sprake is van een tuchtprocedure in de zin van artikel 98 lid 1 Wna Pro, maar van een procedure in het kader van het toezicht zoals bedoeld in artikel 96 Wna Pro. In casu is sprake van het meedelen van de bevindingen van het BFT aan de voorzitter van de kamer, gebaseerd op artikel 112 lid 3 Wna Pro. Volgens laatstgenoemd artikel kunnen de bevindingen een handelen of nalaten van een notaris betreffen, dat, gelet op artikel 98 lid 1 Wna Pro, tot een tuchtrechtelijke maatregel aanleiding kan geven. Op grond van artikel 96 lid 2 Wna Pro kan de voorzitter van de kamer in verband met de uitoefening van het toezicht een onderzoek gelasten. De voorzitter is verplicht tot het gelasten van een onderzoek indien het bestuur van het BFT daarom verzoekt. De uitvoering van het onderzoek wordt opgedragen aan een plaatsvervangend voorzitter. Lid 6 van artikel 96 Wna Pro bepaalt dat indien de voorzitter daartoe aanleiding ziet, hij de zaak voorlegt aan de kamer teneinde haar te behandelen. Een plaatsvervangend voorzitter die een onderzoek in de zaak heeft uitgevoerd neemt op grond van het bepaalde in artikel 96 lid 7 Wna Pro geen deel aan de behandeling van die zaak door de kamer.
9.2. Uit de stukken en het verhandelde ter terechtzitting is gebleken dat van een onderzoek als bedoeld in artikel 96 lid 6 Wna Pro geen sprake is geweest. Het hof zal daarom eerst de vraag beantwoorden of het achterwege blijven van zo'n onderzoek verhindert dat de (fungerend) voorzitter een zaak ter behandeling aan de kamer voorlegt. Daarbij is van belang dat blijkens de wetsgeschiedenis van artikel 96 Wna Pro de aldaar gegeven procedure een alternatieve mogelijkheid biedt om disciplinair in te grijpen, naast het eigenlijke tuchtrecht. Ofschoon in die bepaling als uitgangspunt wordt genomen dat de voorzitter, alvorens een zaak aan de kamer voor te leggen, een onderzoek zal gelasten, kan de fungerend voorzitter, indien hem uit eigen waarneming blijkt dat er voldoende aanleiding is om de zaak ter behandeling voor te leggen aan de kamer, daartoe overgaan zonder onderzoek door belanghebbende. De voorzitter komt daarbij een redelijke marge in de beoordeling toe.
9.3. In het onderhavige geval heeft de waarnemend voorzitter naar aanleiding van de brief van belanghebbende van 1 september 2005 niet een onderzoek gelast maar op 10 november 2005 een bespreking belegd met de notarissen. Van die bespreking is een verslag gemaakt dat aan de notaris sub 1 is toegezonden en waarop de notaris sub 2 bij diens brief aan de kamer van 18 november 2005 heeft gereageerd. De inhoud van deze bespreking was aanleiding voor de waarnemend voorzitter tot het voorleggen van de zaak aan de kamer zoals aangekondigd in de brieven van de waarnemend voorzitter van 5 december 2005 aan elk van de notarissen. Gelet op de inhoud van de brief van het BFT van 1 september 2005 en het verloop van de bespreking van 10 november 2005 is het hof van oordeel dat de waarnemend voorzitter de hem toekomende marge van beoordeling niet te buiten is gegaan.
9.4. Uit het onderzoek ter terechtzitting met betrekking tot het thans nog aan de orde zijnde verwijt met betrekking tot de negatieve bewaringspositie is – in het bijzonder gelet op de namens de notarissen overgelegde brief van 22 augustus 2006 van het [naam ]. – door de notarissen gesteld dat het bewaringstekort in februari 2005 € 18.972,81 lager zou zijn geweest indien een aantal oude zaken, onder meer een aantal declaraties, tijdig in de financiële administratie zouden zijn verwerkt. Bovendien zou de bewaringspositie in mei 2005 dan zeker positief zijn geweest. Het BFT heeft – ter terechtzitting daarnaar gevraagd - dit standpunt niet bestreden, met dien verstande dat indien de declaraties door de cliënten akkoord waren bevonden deze declaraties inderdaad van het bewaringstekort afgetrokken konden worden. Gelet hierop dient naar het oordeel van het hof te worden uitgegaan van een negatieve bewaringspositie van per saldo € 12.393,19 per februari 2005. Ter terechtzitting heeft het BFT als zijn standpunt kenbaar gemaakt dat een eenmalig bewaringstekort van minder dan € 25.000,-- voor het BFT geen reden is om een klacht in te dienen. Dit doet er echter niet aan af dat de notarissen hebben gehandeld in strijd met artikel 8 van Pro de Verordening in verbinding met artikel 23 Wna Pro. Op grond van het vorenstaande komt het hof tot het oordeel dat de klacht betreffende het bewaringstekort gegrond is. Met de hiervoor bedoelde opvatting van het BFT zal het hof rekening houden bij zijn beslissing over de eventueel op te leggen maatregel.
9.5. Het hof is van oordeel dat het handelen van de notarissen ten aanzien van beide klachten – te weten de klacht inzake het in ontvangst nemen van de contante ontvangsten zoals vastgesteld door de kamer in haar in kracht van gewijsde gegane beslissing van 12 april 2006 en de klacht betreffende het bewaringstekort zoals vastgesteld door dit hof in deze beslissing – weliswaar verwijtbaar is, maar niet in die mate klachtwaardig dat het in het geval van notaris sub 2 dient te leiden tot het opleggen van een maatregel. Aan de notaris sub 1 zal het hof de maatregel van waarschuwing opleggen, nu te zijnen aanzien in de jaren 1999/2000/2001 reeds eerder een negatieve bewaringspositie is geconstateerd.
9.6. Het vorenoverwogene leidt tot de volgende beslissing.
10. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing van de kamer van 12 april 2006 – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – maar uitsluitend voor zover daarbij aan de notaris sub 1 de maatregel van berisping en aan de notaris sub 2 de maatregel van waarschuwing is opgelegd en, opnieuw rechtdoende:
- legt aan de notaris sub 1 ter zake van de beide klachten de maatregel van waarschuwing op;
- verwerpt het beroep voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, A.L.G.A. Stille en J.C.W. Rang en in het openbaar uitgesproken op donderdag 9 november 2006 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE ARNHEM
Kenmerk: 07.831/2005/701 en 702
Beslissing van de Kamer van Toezicht te Arnhem in de zaak betreffende de ambtshalve klacht tegen
mr.[naam], notaris te [plaats] en
mr. [naam], notaris te [plaats].
Het verloop van de procedure.
Het verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken.
- de brieven van het Bureau Financieel Toezicht (BFT) van 1 september 2005 aan de voorzitter van de Kamer van Toezicht, waarin onder meer de bevindingen inzake de contante kasontvangsten en de bewaringspositie van de notarissen onder de aandacht van de voorzitter van de Kamer worden gebracht;
- het verslag van het onderhoud op 10 november 2005 tussen de waarnemend voorzitter van de Kamer van Toezicht en de notarissen;
- een brief van notaris mr. [naam] waarin een reactie wordt gegeven op het verslag van 10 november 2005;
- de brieven van de waarnemend voorzitter van de Kamer van 5 december 2005 aan de notarissen, waarin hij een ambtshalve klacht tegen de notarissen indient.
De ambtshalve klacht is vervolgens behandeld ter openbare zitting van de Kamer van Toezicht van 20 maart 2006. De notarissen zijn ter zitting verschenen en hebben het woord gevoerd. Bij de behandeling is voorts drs. A.E.R. Blok RA van het BFT gehoord.
De overwegingen van de Kamer.
1. Bij brieven van 1 september 2005 heeft het BFT de Kamer onder meer het volgende geschreven met betrekking tot de financiële positie van de notarissen:
1. Contante kasontvangsten
Het kantoor heeft vanaf 2003 met betrekking tot een zevental zaken een bedrag van meer dan € 10.000,- in contanten ontvangen. Het betreft de ontvangst van de volgende bedragen: € 10.114,-, € 10.317,-, € 10.955,-, € 11.130,-, € 12.635,-, € 13.964,- en € 15.637,-. De notaris is er op gewezen dat deze ontvangsten niet zijn toegestaan op grond van artikel 8 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels en het Reglement contanten. (...)
2. Bewaringspositie
Uit de tussentijdse cijfers blijkt ultimo februari 2005 een negatieve bewaringspositie van € 31.366,-. De notaris heeft het BFT meegedeeld hiervan niet op de hoogte te zijn geweest, aangezien de accountant deze cijfers niet aan hem heeft verstrekt. Uit de door de accountant opgemaakte tussentijdse cijfers blijkt ultimo mei 2005 een positieve bewaringspositie van € 1.018,-. Nadere analyse door het BFT leert dat op dat moment feitelijke sprake was van een negatieve bewaringspositie van € 9.411,-. ...”
2. Daarnaar gevraagd door de waarnemend voorzitter bij gelegenheid van het onderhoud van 10 november 2005, hebben de notarissen met betrekking tot de contante kasontvangsten geantwoord dat het hier voornamelijk veilingbetalingen betreft. Hun medewerkster die de veilingen organiseert, kende het bedrag van € 15.000,- van de Wet melding ongebruikelijke transacties (Wet MOT), maar niet het bedrag van € 10.000,- van artikel 8 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels en het Reglement contanten. Deze informatie hebben zij niet aan de medewerkster gegeven, aldus de notarissen, maar zij achten zich daarvoor wel verantwoordelijk. Inmiddels is de medewerkster daarover geïnformeerd.
Ten aanzien van de bevindingen met betrekking tot de negatieve bewaringspositie hebben de notarissen geantwoord dat de negatieve bewaringspositie van februari 2005 hun is ontgaan, omdat de accountant de maanden februari en maart 2005 had samengevoegd. Het is juist dat het kantoor in februari 2005 een negatieve bewaringspositie had, aldus de notarissen. De negatieve bewaringspositie van mei 2005 was voor de notarissen een complete verrassing. Dat het BFT een negatieve bewaringspositie heeft geconstateerd is daarop terug te voeren dat het BFT een andere berekeningsmethode hanteert dan hun accountant, naar de mening van de notarissen.
3. De waarnemend voorzitter van de Kamer maakt de notarissen ambtshalve het verwijt dat de notarissen in strijd hebben gehandeld met artikel 98, eerste lid, van de Wet op het notarisambt (Wna). De waarnemend voorzitter van de Kamer wijst in dit verband op de door de notarissen vanaf 2003 ontvangen contante kasontvangsten waarbij artikel 8 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels en het Reglement contanten niet in acht zijn genomen en op bewaringspositie van de notarissen die in 2005 twee maal negatief is geweest.
4. Ingevolge artikel 98, eerste lid, van de Wna zijn notarissen aan het tuchtrecht onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris niet betaamt. De Kamer dient dus te onderzoeken of de handelwijze van de notarissen een verwijtbare handeling in de zin van dit artikel oplevert.
5. Ten aanzien van de contante kasontvangsten door de notarissen oordeelt de Kamer als volgt. Ingevolge artikel 8 van Pro het de Verordening beroeps- en gedragsregels in samenhang met artikel 1 van Pro het Reglement contanten mag een notaris in geen geval meer contanten in ontvangst nemen dan € 10.000,-. De notarissen hebben erkend met deze regel bekend te zijn. Door niettemin, tot zeven maal toe, een bedrag van meer dan € 10.000,- in contanten in ontvangst te doen nemen hebben de notarissen dan ook verwijtbaar gehandeld. De stelling van de notarissen dat niet zij maar een medewerkster van kantoor de bedragen in ontvangst heeft genomen en dat zij niet op de hoogte was van de genoemde regeling, kan aan de verwijtbaarheid van de gedragingen ten aanzien van de notarissen niet afdoen. De notarissen zijn immers verantwoordelijk voor de handelingen verricht door een medewerkster van hun kantoor, hetgeen ook door de notarissen is erkend.
6. Onder verwijzing naar hetgeen hiervoor is overwogen is de Kamer van oordeel, dat de notarissen niet hebben gehandeld zoals een goed notaris betaamt. Voor zover de klacht betrekking heeft op de door de notarissen ontvangen contante kasontvangsten waarbij artikel 8 van Pro het de Verordening beroeps- en gedragsregels in samenhang met artikel 1 van Pro het Reglement contanten niet in acht is genomen, is deze derhalve gegrond.
7. Ten aanzien van het onderdeel van de klacht dat betrekking heeft op de twee maal door het BFT geconstateerde negatieve bewaringspositie van de notarissen, overweegt de Kamer als volgt. Ingevolge artikel 23, eerste lid, van de Wna is het de notaris verboden, rechtstreeks of middellijk, handelingen te verrichten waarvan hij redelijkerwijs moet verwachten dat zij ertoe kunnen leiden, dat hij te eniger tijd niet zal kunnen voldoen aan zijn financiële verplichtingen. Voorts dienen op grond van artikel 15, eerste lid, Verordening beroeps- en gedragsregels de aan de notaris toevertrouwde gelden te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig te zijn en moet de notaris er onmiddellijk en zonder enige beperking over kunnen beschikken. Dit betekent dat de bewaringspositie, dat wil zeggen de aanwezige cliëntengelden minus de vorderingen van derden, altijd positief moet zijn.
8. De notarissen hebben erkend dat in februari 2005 sprake was van een negatieve bewaringspositie. Deze negatieve bewaringspositie kan de notarissen, gelet op hetgeen onder punt 7 is overwogen, worden verweten. Dat de negatieve bewaringspositie van februari 2005 de notarissen is ontgaan omdat de accountant de maanden februari en maart 2005 had samengevoegd, maakt dit niet anders. Het is immers aan de notaris om er voor te zorgen dat de hem toevertrouwde gelden te allen tijde ten volle in geldmiddelen aanwezig en beschikbaar zijn. Gelet hierop is het dan ook aan de notaris om zijn bewaringspositie nauwlettend te volgen, te meer nu het hier gelden van derden betreft.
Voorts is in mei 2005 eveneens een negatieve bewaringspositie door het BFT geconstateerd. De notarissen hebben gesteld dat hun accountant in mei 2005 een positieve bewaringspositie heeft geconstateerd. Dit verschil is naar de mening van de notarissen te verklaren uit de omstandigheid dat het BFT waarschijnlijk een andere berekeningsmethode heeft gehanteerd dan hun accountant en dat achteraf is gebleken dat een aantal posten op de derden-rekening ten onrechte als derden-gelden zijn aangemerkt. De Kamer merkt daartoe op dat de notarissen deze stelling onvoldoende hebben onderbouwd. Concrete cijfers ter onderbouwing van hun stelling ontbreken. Voorts is de Kamer niet anderszins gebleken dat het BFT in mei 2005 ten onrechte heeft vastgesteld dat de bewaringspositie van de notarissen negatief was en ziet zij vooralsnog geen aanleiding om te twijfelen aan de door het BFT geconstateerde negatieve bewaringspositie.
9. Uit hetgeen hiervoor is overwogen, moet worden afgeleid dat de notarissen in 2005 twee maal een bewaringstekort hebben gehad, hetgeen naar het oordeel van de Kamer een ernstige schending van de tuchtnorm oplevert. De Kamer is derhalve van oordeel dat de ambtshalve klacht op dit onderdeel eveneens gegrond is.
10. Het voorgaande betekent dat de notarissen niet hebben gehandeld zoals het goede notarissen betaamt. De Kamer acht de geconstateerde zorgvuldigheden zodanig ernstig dat daarvoor aan de notarissen een tuchtrechtmaatregel moet worden opgelegd. De Kamer zal aan notaris mr. [naam] een waarschuwing opleggen.
In ogenschouw genomen dat bij notaris mr. [naam] ook in 1999 / 2000 / 2001 een negatieve bewaringspositie is geconstateerd zal de Kamer notaris mr. [naam] een berisping opleggen.
De beslissing.
De Kamer van Toezicht
verklaart de ambtshalve klachten gegrond,
legt notaris mr. [naam] daarvoor de maatregel van waarschuwing op
legt notaris mr.[naam] daarvoor de maatregel van berisping op.
Deze beslissing is gegeven door mr. H.P.M. Kester, plv. voorzitter, mr. J.H.H. Misdorp lid, mr. D.G. Hoek, mr. R.F.M. Brugman en E. Bos plv. leden en in tegenwoordigheid van mr. W.E.M. van Erp, plv. secretaris, uitgesproken in het openbaar op 12 april 2006.
De secretaris De plv. voorzitter