Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ONDERNEMINGSKAMER
BESCHIKKING van 8 december 2006 in de zaak met de rekestnummers 1446/2005 OK, 1847/2005 OK en 365/2006 OK van
1. de rechtspersoon naar buitenlands recht
CENTAURUS CAPITAL LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
2. de (rechts)persoon naar buitenlands recht
SG AMBER FUND,
gevestigd te Jersey, Verenigd Koninkrijk,
3. de rechtspersoon naar buitenlands recht
ARNHOLD & S. BLEICHROEDER LLC,
gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van Amerika,
4. de rechtspersoon naar buitenlands recht
MELLON HBV ALTERNATIVE STRATEGIES LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
5. de rechtspersoon naar buitenlands recht
BARCLAYS CAPITAL SECURITIES LIMITED,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
VERZOEKERS,
advocaat en procureur: MR. P.J. VAN DER KORST,
t e g e n
de naamloze vennootschap
VERSATEL TELECOM INTERNATIONAL N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
VERWEERSTER,
advocaat en procureur: MR. A.F.J.A. LEIJTEN,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TALPA CAPITAL B.V.,
gevestigd te Hilversum,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. J.W. VAN DER STAAY en MR M.A. BROEDERS,
procureur: MR. J.W. VAN DER STAAY,
e n t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TELE2 FINANCE B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN en MR. G. TE WINKEL,
procureur: MR. A.R.J. CROISET VAN UCHELEN,
e n t e g e n
de stichting
STICHTING BELANGENBEHARTIGING AANDEELHOUDERS VERSATEL TELECOM INTERNATIONAL,
gevestigd te Driebergen-Rijsenburg,
BELANGHEBBENDE,
advocaat en procureur: MR. D. ROESINK,
e n t e g e n
de vereniging met volledige rechtsbevoegdheid
VERENIGING VAN EFFECTENBEZITTERS,
gevestigd te 's-Gravenhage,
BELANGHEBBENDE,
advocaten: MR. J.H. LEMSTRA en MR. M.E.M. JAMES-PATER,
procureur: MR. I.M.C.A. REINDERS FOLMER,
e n t e g e n
de rechtspersoon naar buitenlands recht
DORCHESTER ASSET MANAGEMENT LLP,
gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk,
BELANGHEBBENDE,
advocaat en procureur: MR. J. LUYÉR.
1. Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding tot 12 oktober 2006 verwijst de Ondernemingskamer in de eerste plaats naar haar beschikkingen in deze zaak van 27 september 2005 (rekestnummer 1446/2005 OK), 14 december 2005 (rekestnummers 1446/2005 OK en 1847/2005 OK), 21 december 2005 (rekestnummers 1446/2005 OK en 1847/2005 OK) en 24 maart 2006 (rekestnummers 1446/2005 OK, 1847/2005 OK en 365/2006 OK).
1.2 Bij de beschikking van 27 september 2005 heeft de Ondernemingskamer het verzoek van verzoekers (hierna ook Centaurus c.s. te noemen) tot het treffen van onmiddellijke voorzieningen afgewezen en onder aanhouding van iedere verdere beslissing bepaald dat de behandeling van het verzoek tot het bevelen van een onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van verweerster (hierna Versatel te noemen) zal plaatsvinden ter een nader te bepalen terechtzitting van de Ondernemingskamer.
1.3 Bij de beschikking van 14 december 2005 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding
a) drie - bij de beschikking van 21 december 2005 nader aangewezen en aan partijen bekend gemaakte - personen tot commissaris van Versatel benoemd, aan wie, in alle gevallen waarin de wet of de statuten van Versatel enige bevoegdheid toekennen aan haar raad van commissarissen of waarin die bevoegdheid voortvloeit uit de Nederlandse corporate governance code en in het bijzonder ook uit best practice bepaling III.6.4 daarvan, bij uitsluiting de bevoegdheid toekomt om beslissingen te nemen over en om Versatel te vertegenwoordigen in ieder overleg en iedere onderhandeling met betrekking tot en bij het aangaan van transacties, direct of indirect, met rechtspersonen die behoren tot de groep waartoe Tele2 Finance B.V. (hierna Tele2 Finance te noemen) behoort, waaronder begrepen de voorgenomen juridische driehoeksfusie tussen Versatel, Tele2 Finance en Tele2 Netherlands Holdings B.V. (hierna Tele2 Holdings te noemen);
b) Versatel verboden in enige algemene vergadering van aandeelhouders ter stemming te brengen of over te gaan tot enig besluit, uitvoering te geven aan enig besluit dan wel mee te werken aan enige (rechts)handeling strekkende tot gehele of gedeeltelijke afwijking van de Nederlandse corporate governance code zoals gepubliceerd in Staatscourant nr. 250 van 27 december 2004, in het bijzonder van principe III.6 en de daarbij behorende best practice bepalingen, een en ander behoudens de in het jaarverslag over het boekjaar 2004 reeds voorziene afwijking.
1.4 Bij de beschikking van 24 maart 2006 heeft de Ondernemingskamer - voor zover hier van belang - bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding Versatel verboden in enige algemene vergadering van aandeelhouders ter stemming te brengen of over te gaan tot het nemen van enig besluit, uitvoering te geven aan enig besluit dan wel mee te werken aan enige (rechts)handeling strekkende tot gehele of gedeeltelijke uitvoering van een juridische fusie tussen Tele2 Finance, Tele2 Holdings en Versatel als voorzien en uiteengezet in het fusievoorstel dat was gedeponeerd op 1 maart 2006.
1.5 Centaurus c.s. hebben bij op 6 oktober 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen (derde) aanvullend verzoekschrift met producties haar - bij het op 20 september 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift gedane - verzoek herhaald, gewijzigd en aangevuld in die zin dat zij de Ondernemingskamer thans verzoeken - zakelijk weergegeven - bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad,
1) een onderzoek te bevelen naar het beleid en de gang van zaken van Versatel rond
a) het openbaar bod door Tele2 Finance op alle aandelen en converteerbare obligaties Versatel (hierna ook het (Openbaar) Bod te noemen) en de besluitvorming daaromtrent;
b) de algemene vergaderingen van aandeelhouders van 29 september 2005, 15 december 2005 en 21 juni 2006 en de informatievoorziening door het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel voor en in deze vergaderingen;
c) de verkoop onderscheidenlijk overdracht van merkrechten door Versatel aan Apax Europe VI-A LP (hierna Apax te noemen) in september 2005 en het onvermeld laten daarvan door bestuur en raad van commissarissen van Versatel jegens de aandeelhouders tot aan juni 2006;
d) het integratieproces tussen Versatel (en haar dochtervennootschappen) enerzijds en Tele2 (Netherlands) B.V. (hierna Tele2 NL te noemen), Tele2 Belgium N.V. (hierna Tele2 Belgium te noemen) respectievelijk Tango S.A. (hierna Tango te noemen) anderzijds;
e) het dividendbesluit en de dividenduitkering van € 728.563.000 in september-oktober 2005;
f) het overleg tussen Versatel, de drie door de Ondernemingskamer aangewezen leden van de raad van commissarissen van Versatel (hierna gezamenlijk de Special Committee te noemen), Tele2 Finance dan wel rechtspersonen die behoren tot de groep waartoe Tele2 Finance behoort (welke hierna gezamenlijk ook Tele2 worden genoemd) en Centaurus c.s.;
2) vast te stellen dat de periode van onderzoek zal zijn vanaf het tijdstip dat Versatel is betrokken bij de voorbereidingen van het Openbaar Bod - vooralsnog te bepalen op 1 april 2005 - tot en met de dag waarop de te benoemen onderzoeker(s) zijn (hun) onderzoek zal (zullen) afsluiten,
3) de te benoemen onderzoeker(s) te instrueren om het onderzoek te verrichten in overeenstemming met de "Richtlijnen voor de onderzoeker in enquêteprocedures" zoals aan te treffen in een boek met die titel van de hand van J.M. Blanco Fernández, M. Holtzer en G. van Solinge;
4) Versatel te veroordelen in de kosten van het geding.
1.6 Versatel heeft - bij reeds op 1 november 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties - de Ondernemingskamer verzocht de (toentertijd gedane) verzoeken van Centaurus c.s. en Vereniging van Effectenbezitters (hierna VEB te noemen) af te wijzen en Centaurus c.s. en VEB te veroordelen in de kosten van het geding.
1.7 Tele2 Finance heeft - eveneens bij op 1 november 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift met producties - de Ondernemingskamer verzocht de verzoeken af te wijzen, met veroordeling van Centaurus c.s. in de kosten van het geding.
1.8 Talpa Capital B.V. (hierna Talpa te noemen) heeft - eveneens bij reeds op 1 november 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift - geconcludeerd tot afwijzing van de verzoeken, met veroordeling van Centaurus c.s. in de kosten van het geding.
1.9 Dorchester Asset Management LLP (hierna Dorchester te noemen) heeft bij op 8 december 2005 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verweerschrift het in het verzoekschrift van Centaurus c.s. verzochte ondersteund en onderschreven.
1.10 VEB heeft bij aanvullend verweerschrift van 8 mei 2006 de Ondernemingskamer verzocht haar, VEB, voor zover nodig aan te merken en toe te laten als belanghebbende in deze enquêteprocedure, het door Centaurus c.s. verzochte onderzoek naar het beleid en de gang van zaken van Versatel te bevelen en Versatel te veroordelen in de kosten van het geding.
1.11 De stichting Stichting Belangenbehartiging Aandeelhouders Versatel Telecom International (hierna Stichting Tele Nee te noemen) heeft bij op 8 oktober 2006 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen aanvullend verweerschrift - wederom - verzocht als gevoegde partij te worden toegelaten tot het onderhavige geding, het door Centaurus c.s. verzochte ondersteund en verzocht Versatel te veroordelen in de kosten van het geding.
1.12 De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 12 oktober 2006, alwaar mr. Van der Korst, mr. James-Pater, mr. Lemstra, mr. Leijten en mr. Croiset van Uchelen namens de door hen gerepresenteerde partijen die in deze procedure zijn verschenen, de standpunten van die partijen (nader) hebben toegelicht, telkens - behoudens mr. Lemstra - aan de hand van aan de Ondernemingskamer overgelegde pleitnotities en wat mr. Leijten en mr. Croiset van Uchelen betreft onder overlegging van (een) - reeds op voorhand aan de Ondernemingskamer en de wederpartijen toegezonden - nadere productie(s). Namens de Special Committee heeft mr. J.P. Eschauzier enige opmerkingen gemaakt aan de hand van enige - aan de Ondernemingskamer overgelegde - aantekeningen.
2. De vaststaande feiten
2.1 Voor de feiten waarvan de Ondernemingskamer in dit geding uitgaat, verwijst zij in de eerste plaats naar hetgeen telkens in onderdeel 2 is vermeld (en hierna deels is samengevat en wordt herhaald) in haar eerdere beschikkingen in deze zaak van 27 september 2005, 14 december 2005 en 24 maart 2006. Daaraan dient - als tussen partijen vaststaand onderscheidenlijk als door de ene partij gesteld en door de andere partij niet (voldoende) weersproken - nog het volgende te worden toegevoegd.
2.2 In de op 29 september 2005 gehouden informatieve algemene vergadering van aandeelhouders van Versatel als bedoeld in artikel 9q van het Besluit toezicht effectenverkeer 1995 zijn de volgende, geagendeerde en in het biedingsbericht van 14 september 2005 (hierna het Biedingsbericht te noemen) voorziene besluiten genomen tot
- goedkeuring van de verkoop door Versatel van de door haar gehouden aandelen in Versatel Deutschland Holding GmbH (hierna Versatel Deutschland te noemen) aan Ganymed 345.VV GmbH (hierna Ganymed te noemen), een dochtervennootschap van Apax, althans aan een door Apax gehouden vennootschap;
- de uitkering van de opbrengst van deze verkoop van aandelen als dividend aan Tele2 Finance en van een corresponderend dividend in contanten aan de overige (minderheids)aandeelhouders;
- de aanvaarding van het ontslag van en de verlening van decharge aan de commissarissen van Versatel en de (voorwaardelijke) benoeming van nieuwe commissarissen en van een bestuurder;
- wijziging van de statuten van Versatel.
Centaurus c.s. hebben op de genoemde punten tégen de aan de vergadering voorgelegde voorstellen gestemd, evenals vrijwel alle andere ter vergadering aanwezige of vertegenwoordigde aandeelhouders, met uitzondering van Talpa.
2.3 Blijkens (het overgelegde deel van) de notulen van de aandeelhoudersvergadering van 29 september 2005 is door of namens het bestuur van Versatel een presentatie gegeven van de biedingen zoals deze in het Biedingsbericht zijn gedefinieerd. Omtrent de beoordeling door bestuur en raad van commissarissen van de prijs van het Bod en (de totstandkoming van) de fairness opinion van Lazard Frères S.A.S. (hierna Lazard te noemen) over de hoogte van het Bod is onder meer het volgende medegedeeld:
Let’s move on to coming to the sell process that we undertook as Versatel management team as well as the supervisory board. First point we would like to make is that we take our fiduciary duties very seriously and given that we had a first approach from Belgacom and [Talpa], we actually pointed Lazard who is one on the top firms dealing in M&A activities. This is clearly to advise the board and the team with regards to possible alternatives with regards to that transaction and alternative transactions. We approached potential strategic and financial acquirers thereby we actually undertook a pro active course of action (…) where we contacted several parties (…). (…)
Since the public announcement of the offer (…) no other party has contacted Versatel or its advisors about competing offers. (…) [T]here are a number of key considerations (…) that the management board, executive team and the supervisory board went through with regards to the sale processes, fundamentally how does the price compare, the consolidation of the industry to the synergies implications. (…) First of all, in terms of the share price analyses, supervisory board carefully considered the reference price with which the offer should be compared. So, we actually looked at a number of drivers. But the principal drivers and the first driver that we looked at was the so called unaffected share price, the latest price before market rumours about potential offer for Versatel. If you take this bench-mark this is a market standard and it is the only relevant reference point as the share price post [28th] of April was effected by M&A speculations. Compared to this price the offer represents a premium of [47%]. (…) If we look at the twelve months premium (…) we see a premium of [29%]. (…)
The other key area that we took into consideration was that clearly we were aware that on a first half year result bases our run-rate is better than the guidance that we have actually put out for [2005]. However (…) we have also stressed several times (…) that clearly the heavy expended share, the heavy marketing spend is gonna actually come in the second half of the year. (…) Our expected EBITDA over the next two quarter is going to be substantially lower than the first half of the year. (…)
The other aspect was the synergy discussion. Clearly, as we have seen in the deal rational, the synergies of two parties to get together in the Benelux and Germany and was reflected in the price, we think so, especially given that Belgacom dropped out on the bases that they could not find significant synergies in their transactions to actually continue with the offer. So, we believe that this is fairly reflected in the [220] price. (…)
[W]hat we shared with Tele2 in the dataroom was the same information that we have shared with the public in terms of our projections for [2005]. We did not share any longer term financial projections with them. Obviously with Lazard. They were solely an advisor to the management board and the supervisory board. We shared with them our internal projections so that we could go through the diferent analyses and look at what the different scenarios were en whether we thought this was fair. We do not believe that we should share that information with other shareholders or that they need it to make their decision. (…) But what it does, is give strategic information to our competitors who could use that against us and the way that they launch their products and the way they are going to markets and that’s damaging to the business.
That is why we have not done it and that is why we also will not do it in this instance. But we did not share any of that information with the bidding party that made an offer for the company at two twenty. They did it of their own analyses (…). (…)
The analysis that was done by Lazard was solely for the benefit of the supervisory board and the management board and they used it in making their decision to recommend this offer. But we have not shared that with anyone else, the bidding party or any shareholders and we are not going to now.
2.4 Vóór het sluiten van de eerste aanmeldingstermijn van het Openbaar Bod op 7 oktober 2005 was ruim 74% van de aandelen en 100% van de converteerbare obligaties van Versatel aangeboden. Aansluitend heeft Tele2 Finance besloten het Bod gestand te doen. De na-aanmeldingstermijn liep tot 31 oktober 2005. Uiteindelijk is in totaal 79,87% van de aandelen in Versatel aangeboden. Na conversie vertegenwoordigden de geconverteerde obligaties 2,52% van de aandelen. Aldus hielden de minderheidsaandeelhouders, onder wie Centaurus c.s., na het Bod en na de conversie 17,61% van de aandelen in Versatel. Die aandelenverhoudingen zijn sedertdien niet meer gewijzigd.
2.5 In de bijzondere algemene vergadering van aandeelhouders van 15 december 2005 is, nu naar aanleiding van de meergenoemde beschikking van de Ondernemingskamer van 14 december 2005 een belangrijk deel van de aanvankelijk geagendeerde punten zinledig was geworden, op instigatie van (onder anderen) Centaurus c.s. met name gesproken over het bestaan en de voorwaarden van de (contractuele) relaties tussen Versatel en Tele2 en de stand van het voorgenomen integratieproces tussen Versatel en Tele2 NL en Tele2 Belgium (hierna gezamenlijk ook Tele2 Benelux te noemen). Door of namens het bestuur van Versatel is terzake onder meer verklaard dat sinds het Openbaar Bod weliswaar transacties met Tele2 hebben plaatsgevonden, doch dat deze niet material zijn, dat de transacties krachtens de Co-branding and License Agreement met Tele2 evenmin als material hebben te gelden, dat transacties tussen Versatel en Tele2 overigens steeds tegen at arm's length voorwaarden geschieden en dat "there is no value leakage, in any way towards Tele2 out of Versatel."
2.6 Op 21 december 2005 heeft Versatel het volgende bekendgemaakt:
Versatel kondigt aan dat het een overeenkomst heeft bereikt met de belastingdienst over de fiscale jaren tot en met 2002. Met deze overeenkomst is zekerheid gecreëerd over een aantal zaken - waaronder de toepassing van artikel 12 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 - waarover nog geen overeenstemming bestond. In het bijzonder neemt deze overeenkomst alle twijfel weg die nog mocht bestaan over de positie van de latente belastingverplichting (zie persbericht van Versatel van 30 november 2005). Met het sluiten van deze overeenkomst wordt het vrijvallen van deze verplichting bevestigd. Tevens is duidelijkheid verkregen over de aanvang en het tempo van afschrijving van bepaalde materiële vaste activa, welke commercieel in 2002 waren afgewaardeerd. Als gevolg hiervan zal in totaal EUR 130 mln fiscaal mogen worden afgeschreven over een periode van 5 jaar, te beginnen in 2003.
2.7 Op 1 maart 2006 hebben Versatel, Tele2 Finance en Tele2 Holdings het voorstel van 27 februari 2006 voor een juridische driehoeksfusie met tracking stock gedeponeerd. Naar aanleiding van de - op verzoek van Centaurus c.s. - in dat kader gegeven, eerdervermelde beschikking van de Ondernemingskamer van 24 maart 2006 heeft Versatel bij persbericht van 21 april 2006 aangekondigd dat zij een nieuw voorstel voor een juridische driehoeksfusie zonder tracking stock zal voorbereiden en dat dit voorstel zal voorzien in een waardering vooraf van Versatel en haar dochtervennootschappen enerzijds en van Tele2 NL en Tele2 Belgium anderzijds.
2.8 In aansluiting daarop heeft op 28 april 2006 en 12 mei 2006 overleg plaatsgevonden tussen (de advocaten van) Tele2, Versatel, de Special Committee en Centaurus c.s. Blijkens de notulen van het laatstgenoemde overleg was dat door de Special Committee bedoeld om de gezichtspunten en zorgen van de minority shareholders van Versatel (hierna ook de Minderheid te noemen) betreffende de waardering van Versatel en Tele2 Benelux te bespreken. In de beleving van de Special Committee was op dit punt afgesproken dat de Minderheid een waarderingsdeskundige zou kiezen uit een short list, die dan - op instructie van de Special Committee nadat deze de wensen en zorgen van de Minderheid had gehoord - de waarde van zowel Tele2 als Versatel zou vaststellen en dat de Minderheid de uitkomst van die waardering niet ter discussie zou stellen. Namens de Special Committee is in dit kader gemeld dat de Minderheid niet de vrijheid had om bepaalde elementen uit de afspraak wel, en andere niet, te accepteren. Door de advocaat van de Minderheid is daarop verklaard dat zijn opdrachtgevers nog niet met het waarderingsvoorstel hadden ingestemd, dat zij wensten vast te houden aan een scenario met twee deskundigen, één benoemd door Versatel en één door Tele2, die ieder beide ondernemingen zullen waarderen, en dat zij voorts van Tele2 verwachtten dat hen een "exit-mechanism post merger" zal worden geboden omdat zij de - onder meer in het Biedingsbericht beschreven - putoptie jegens Tele2 bij gebreke van onderliggende gegevens niet als zodanig (kunnen) aanmerken en dat de beursnotering van Versatel ook na de fusie zou moeten worden gehandhaafd. Als besluit is vermeld:
(…) [T]he Special Committee will not take any decisions today, but (…) will take the views and concerns of the minority shareholders into consideration. (…) [The Special Committee] asks the shareholders to put any concerns, which have not been discussed today, on paper and to provide those to the Special Committee by close of business Monday the 15th of May. (…) [I]f the Special Committee feels required they will hold another meeting with the minority shareholders.
2.9 Mr. Van der Korst heeft bij faxbericht van 15 mei 2006 de gezichtspunten en zorgen van Centaurus c.s. onder de aandacht van de Special Committee gebracht, die bij faxbericht van 19 mei 2006 heeft laten weten Centaurus c.s. omtrent de beoogde handelwijze te zullen informeren.
2.10 Bij persbericht van 16 juni 2006 heeft Versatel aangekondigd dat de voorbereiding van de driehoeksfusie was opgeschort en dat zij samen met Tele2 mogelijke alternatieven onderzocht, waaronder de overname van (de onderneming van) Tele2 Benelux.
2.11 Op 21 juni 2006 heeft een algemene vergadering van aandeelhouders van Versatel plaatsgevonden waarin onder meer de jaarrekening over 2005 is besproken en goedgekeurd en het bestuur voor zijn beleid over 2005 is gedechargeerd, in beide gevallen met de stemmen van (onder anderen) Centaurus c.s. en VEB tégen. Op pagina 21 van de jaarrekening 2005 is, onder het hoofd "Intellectual Property", onder meer vermeld:
In connection with the Offers, Tele2 and Ganymed have entered into an agreement that prescribes that as soon as possible following settlement of the Offers, Versatel shall transfer the "Versatel" trademark and trade names to Ganymed for no consideration. Ganymed would grant Versatel an exclusive royalty free license to use the Versatel trade name and trademark in the Benelux for a period of three years following settlement of the Offers.
2.12 Blijkens het van de aandeelhoudersvergadering van 21 juni 2006 opgemaakte (notariële) proces-verbaal is door of namens (het bestuur van) Versatel omtrent de hier bedoelde overdracht van handelsnaam en merk onder meer het volgende medegedeeld:
The trademark was sold to Germany, because it was part of the business of the German business and it was part of the deal between Tele2 and Ganymed. (…)As you read in the annual report, it is part of the whole deal, of the whole offer in the Offer Memorandum, and also into the dealings between Tele2 and Ganymed (…). (…) [T]here was the obligation that Tele2 would as a large shareholder ensure that the trade name of Versatel would be transferred to Ganymed. And currently Versatel and Ganymed are in discussions about this transfer of the name. (…) Versatel at that point in time was not involved in the dealings between Tele2 and Apax. (…) It is in the annual report, but as it has not taken place yet it has not been mentioned (als related party transaction; Ondernemingskamer). (…) The fact is that the agreement was reached, but that was not the same thing as that the transfer has been achieved. (…)The knowledge and the brand awareness (…) of the Versatel brand in the consumer market were very limited and therefore a limited value in the consumer market. (…) So, keeping the Versatel brand while you have the opportunity to use a brand with a brand awareness of (…) 85%+ (…) does mean that you actually need to invest money. (…)
So instead of investing in a brand, which has a brand recognition in second half of last year of less than (…) 20% (…) in the consumer market, over (…) 40% (…) in the corporate and business segment in the Netherlands, you get a brand, which has a brand awareness way to (…) 85% (…) in total (…) in the Dutch market. (…) (…)If we would not have transferred this to Germany, we would have kept the Versatel brand name. (…) [T]he Versatel brand was such a weak brand (…) that if Versatel would need to continue with it, we would have needed to invest the size of (…) EUR 100,000,000 (…) over a three (…) year period of time to bring it up to the level required to be successful in the consumer market. And that is the value of the brand and now you get this for free, while we are able to use the Tele2 brand. So, yes there was a value attached, but it was negative, if we needed to keep the Versatel brand alive.
2.13 Centaurus c.s. hebben tegen de beëindiging van het overleg over de driehoeksfusie bezwaar gemaakt. Zij hebben zich bereid verklaard om dat overleg voort te zetten en aangekondigd om, bij gebreke daarvan, de onderhavige enquêteprocedure te (doen) hervatten. Bij faxbericht van 3 augustus 2006 hebben zij de Ondernemingkamer alsnog om behandeling van haar verzoek verzocht.
2.14 Bij persbericht van 16 augustus 2006 hebben Versatel en Tele2 aangekondigd dat "they agreed in principle to combine their Dutch and Belgian operations (…) by means of an acquisition by Versatel of the Dutch and Belgian businesses of Tele2. It is the intention to finance the acquisition by issuing new Versatel shares, whereby all existing shareholders will be entitled to participate (…). (…) In addition, Versatel reiterates that it may require additional capital to fund its existing business plan."
2.15 Op 23 augustus 2006 heeft een bespreking plaatsgevonden waarin Versatel, Tele2 en de Special Committee de nieuwe voorstellen aan Centaurus c.s. hebben uiteengezet. Namens Versatel en de Special Committee zijn die voorstellen in een brief van 31 augustus 2006 aan (de advocaten van) Centaurus c.s. en VEB vastgelegd. In aanvulling op de in het persbericht van 16 augustus 2006 genoemde modaliteiten blijkt uit die brief:
- dat het zal gaan om een transactie waarbij Versatel de aandelen in Tele2 NL en Tele2 Belgium zal verwerven;
- dat alle aandeelhouders van Versatel gerechtigd zullen zijn te participeren in de (aandelen)emissie door Versatel ter financiering van de transactie en dat Tele2 desnodig op de gehele emissie zal inschrijven;
- dat Versatel beursgenoteerd zal blijven;
- dat de Special Committee na afwikkeling van de transactie zal aftreden en dat daarna twee nieuwe, niet aan Tele2 gebonden commissarissen zullen (kunnen) worden benoemd;
- dat de waardering van (de ondernemingen van) Tele2 Benelux en Versatel zal geschieden overeenkomstig het voorstel van de Special Committee tijdens het overleg van 12 mei 2006;
- dat de waardering zal plaatsvinden per een zo recent mogelijke datum waarbij de independent valuator zal worden verzocht om specifiek aandacht te besteden aan de tussen Versatel en Tele2 plaatsgehad hebbende transacties;
- dat, teneinde aan de wensen van de Minderheid tegemoet te komen, een tweede (door de Minderheid voorgestelde) independent valuator zal worden aangezocht die een fairness opinion over de door de eerste valuator vastgestelde waarde (en fairness opinion) zal geven.
2.16 Bij dagvaarding van 11 september 2006 hebben Centaurus c.s. gevorderd dat de Rechtbank te Amsterdam voor recht verklaart dat de besluiten genomen ter aandeelhoudersvergadering van Versatel van 29 september 2005 - althans de besluiten strekkende tot (goedkeuring van) de verkoop van Versatel Deutschland, de dividenduitkering en de aanvaarding van het ontslag en de verlening van decharge aan de toenmalige commissarissen - nietig zijn op grond van artikel 2:14 BW Pro dan wel, op de voet van artikel 2:15 BW Pro, die besluiten vernietigt.
2.17 Bij brief van 12 september 2006 hebben Centaurus c.s. de Special Committee laten weten nog steeds een sterke voorkeur te hebben voor twee onafhankelijke valuators en dat haar grootste bezwaar de wijze betreft waarop de valuator(s) zal (zullen) worden geïnstrueerd. Voorts menen Centaurus c.s. dat een waardering per een recente datum wegens het op operationeel niveau reeds voltooide integratieproces tussen de betrokken vennootschappen niet mogelijk zal zijn en dat de enige logische waardepeildatum februari-maart 2006 zal kunnen zijn, toen Versatel (de aanvang van) haar integratie met Tele2 publiek maakte. Met betrekking tot de financiering van de transactie suggereren Centaurus c.s. als alternatief de mogelijkheid van een intercompany lening, enerzijds omdat Versatel juist negen maanden geleden een grote dividenduitkering heeft gedaan, en anderzijds omdat er voor de Minderheid geen rationale is om aan een aandelenemissie deel te nemen (zodat haar belang zal verwateren) nu de beurskoers - door de afhankelijkheid van Tele2, het gebrek aan informatie omtrent de activiteiten van Versatel en resultaten en de afwezigheid van een liquide markt voor het aandeel Versatel - kunstmatig tot stand komt.
2.18 In reactie daarop heeft (de advocaat van) de Special Committee bij brief van 26 september 2006 aan Centaurus c.s. medegedeeld dat de Special Committee haar bezwaren niet deelt en dat de voorstellen van 31 augustus 2006 door haar zijn goedgekeurd.
3. De gronden van de beslissing
3.1 Naar de Ondernemingskamer verstaat heeft VEB haar zelfstandig verzoek, voor zover aanvankelijk al gedaan, bij gelegenheid van de behandeling van het onderhavige deel van het verzoek van Centaurus c.s. ingetrokken en acht zij zich thans - zoals uit de aanhef van deze beschikking blijkt: terecht - uitsluitend als belanghebbende partij in deze enquêteprocedure betrokken.
Inleiding, algemeen (juridisch) kader
3.1 Centaurus c.s. hebben aan haar verzoek de zes in 1.5 vermelde (hoofd)bezwaren ten grondslag gelegd van welke het eerste - het Openbaar Bod en de besluitvorming daaromtrent - naar het oordeel van de Ondernemingskamer mede de kern vormt waarop alle overige bezwaren zijn terug te voeren nu daarmee onder meer de (rechts)vraag wordt voorgelegd naar de rechtmatigheid van de - op het Bod volgende - voorgenomen uitstoting door Tele2 van de Minderheid zoals in het (in het Biedingsbericht opgenomen) stappenplan tot uitdrukking is gebracht. Hierbij gaat het er om of Tele2 (en, door haar ondersteuning en aanbeveling daarvan, ook Versatel) met het Bod en het voorgenomen stappenplan binnen de grenzen van het Nederlandse vennootschapsrecht althans de haar in beginsel ter beschikking staande (wettelijke) mogelijkheden is gebleven, terwijl het bij (de beoordeling van) de overige bezwaren gaat om de vraag naar de aanvaardbaarheid van de (rechts)handelingen in concreto, namelijk de feitelijke invulling en uitvoering van dat stappenplan.
3.2 De hiervoor gesignaleerde vraag naar de rechtmatigheid van het Bod en het voorgenomen stappenplan is door de Ondernemingskamer al beantwoord in haar beschikking van 27 september 2005. De Ondernemingskamer blijft bij het in die beschikking overwogene en besliste, dat niet valt in te zien welk onderdeel van het stappenplan - zonder meer - in strijd zou (kunnen) komen met de in artikel 2:8 BW Pro bedoelde maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Het betoog van Centaurus c.s. dat de overwegingen uit die beschikking deels onterecht zijn gebleken gezien het handelen van Tele2 en Versatel sedert de datum daarvan, faalt. In beginsel moet immers, naar de Ondernemingskamer in haar meergenoemde beschikking heeft overwogen, de wens van Tele2 om niet bij voortduring belast te blijven met de aanwezigheid van de Minderheid, en de door Tele2 en Versatel in het Biedingsbericht daartoe voorziene wijze van opereren, op zichzelf legitiem worden geacht. Centaurus c.s. hebben aan haar bezwaren dienaangaande geen nieuwe argumenten toegevoegd. Weliswaar hebben zij de Ondernemingskamer tweemaal verzocht onmiddellijke voorzieningen te treffen - hetgeen bij de beschikkingen van 14 (en 21) december 2005 en 24 maart 2006 ook is geschied - doch zulks betrof uitsluitend de (redressering van de) feitelijke gang van zaken ná gestanddoening van het Bod en kan niet afdoen aan de conclusie dat van het Bod en het stappenplan als zodanig niet kan worden gezegd dat sprake is van "ontduiking" van de uitkoopregeling van artikel 2:92a BW onderscheidenlijk artikel 2:201a BW dan wel van strijd met de inhoud en strekking van de kapitaalbeschermingsregel van art. 2:98c BW, met de regeling met betrekking tot de juridische fusie (artikel 2:309 en Pro volgende BW) of met het Fondsenreglement. Voor een nadere motivering van haar oordeel verwijst de Ondernemingskamer kortheidshalve naar de onderdelen 3.13 tot en met 3.18 en 3.20 tot en met 3.23 van de beschikking van 27 september 2005. Voor zover nog is betoogd dat in strijd wordt gekomen met artikel 1 van Pro het Eerste Protocol bij het EVRM, is de Ondernemingskamer van oordeel dat van strijd met dit voorschrift geen sprake is, aangezien van een door de bedoelde bepaling verboden inbreuk op het ongestoord genot van eigendom geen sprake is indien en zolang de positie waarin de minderheidsaandeelhouders (komen te) verkeren een gevolg is van een rechtmatige uitoefening en van rechtmatige gebruikmaking van de aan de meerderheidsaandeelhouder(s) volgens de wet toekomende bevoegdheden en middelen.
3.3 Bij haar voorgaande oordeel heeft de Ondernemingskamer mede in aanmerking genomen dat door Tele2 en Versatel klaarblijkelijk volledige transparantie is nagestreefd door het stappenplan uitvoerig in het Biedingsbericht bekend te maken en toe te lichten. Zo is ter zake van het uitstoten van de Minderheid in het Biedingsbericht opgenomen dat Tele2 Finance zich het recht voorbehoudt "any other legally permitted method" te gebruiken om 100% van de aandelen dan wel de onderneming van Versatel te verkrijgen, "including by way of a liquidation, a de-merger (…), a sale of all or substantially all of the assets of Versatel or by way of a legal merger", dan wel "to have [Tele2 Finance] contribute assets to Versatel against the issuance of ordinary shares in the capital of Versatel, in which circumstances the pre-emptive rights, if any, of other Shareholders would be excluded, all in accordance with Dutch law and Versatel's articles of association at that time".
3.4 De Ondernemingskamer overweegt in dit verband dat het nieuwe voorstel om tot een vennootschappelijke integratie van Versatel en Tele2 te komen - te weten: de verkrijging door Versatel van de aandelen in Tele2 NL en Tele2 Belgium, welke transactie hierna, in navolging van partijen, ook als Reverse Merger zal worden aangeduid - zonder meer geacht kan worden te zijn begrepen onder de hiervoor aangehaalde, in het Biedingsbericht vermelde "andere juridische instrumenten" die Tele2 kan benutten om zich een grotere zeggenschap over (en bezit aan aandelen in) Versatel te verschaffen. De Ondernemingskamer is van oordeel dat zulk een alternatieve rechtsfiguur in beginsel evenzeer als de juridische (driehoeks)fusie als een daartoe geëigend middel voorkomt. In het onderhavige geval hebben Versatel en Tele2 daarbij nog als toelichting gegeven dat dit nieuwe voorstel tegemoet komt althans beoogt tegemoet te komen aan het verlangen van Centaurus c.s. om de beursnotering van Versatel te kunnen (doen) handhaven. Dat Centaurus c.s. in dit verband hebben uiteengezet geen gebruik van het haar toekomende voorkeursrecht te willen althans te kunnen maken omdat het aandeel Versatel niet althans onvoldoende liquide is, valt hierbij niet aan Versatel of Tele2 te verwijten. In beginsel moet immers een free float van bijna 20% - waar door Euronext Amsterdam N.V. klaarblijkelijk een minimum van 5% wordt gehanteerd - ruim voldoende worden geacht om een zekere minimale liquiditeit in het desbetreffende aandeel te bewaren. Nu Centaurus c.s., als houders van nagenoeg alle althans verreweg het overgrote deel van de free float van Versatel, het zelf in de hand hebben of en in hoeverre haar aandelen voor "de markt" beschikbaar worden gehouden, gaat het niet aan om Versatel dan wel Tele2 van een gebrek daaraan een verwijt te maken, zelfs niet indien dat de reden zou zijn waarom Centaurus c.s. zouden verkiezen niet van het haar toekomende recht tot deelname aan de emissie ter financiering van de Reverse Merger gebruik te maken (en zij haar belang in Versatel als gevolg daarvan zouden zien verwateren). Voor zover Centaurus c.s. in dit verband nog erop hebben gewezen dat niet kan worden gezegd dat de beurskoers van het aandeel Versatel zelfstandig tot stand komt omdat die koers zich "onwrikbaar [heeft] vastgezet" op circa de waarde van de putoptie, faalt haar betoog eveneens. De waarde van de putoptie is immers gelijk aan de gecorrigeerde biedprijs van € 0,808415, terwijl de koers van het aandeel Versatel volgens Centaurus c.s. al geruime tijd op ongeveer € 0,84 ligt en zich in de periode tussen november 2005 en maart 2006 (zoals is vermeld in haar verzoekschrift van 7 maart 2006) tussen € 0,86 en € 1 zou hebben bewogen.
3.5 Gelet op het vorenoverwogene zijn, naar ook is overwogen in de meergenoemde beschikking van 27 september 2005, in de ondersteuning en aanbeveling door bestuur en commissarissen van Versatel van het Bod en de daaraan gekoppelde vervolgstappen - waaronder de verkoop van Versatel Deutschland - geen gronden te onderkennen die redenen voor twijfel aan een juist beleid van Versatel opleveren.
3.6 De overige door Centaurus c.s. opgeworpen bezwaren betreffende (de feitelijke invulling en uitvoering van) de onderscheiden vervolgstappen zullen achtereenvolgens hierna worden beoordeeld.
Het Openbaar Bod en de besluitvorming daaromtrent
3.7 Ter zake van het Openbaar Bod en de besluitvorming daaromtrent hebben Centaurus c.s. een aantal subbezwaren geformuleerd. De Ondernemingskamer stelt vast dat Centaurus c.s. het eerste daarvan, betreffende de betrokkenheid van Talpa als grootaandeelhouder van Versatel en haar onherroepelijke bereidverklaring om het bod van Tele2 te accepteren, dat in de beschikking van 27 september 2005 is beoordeeld, in het kader van het onderhavige deel van het verzoek onderscheidenlijk als grondslag van dit deel van haar verzoek niet langer handhaven.
3.8 Het tweede subbezwaar van Centaurus c.s. betreft de hoogte van de bieding van Tele2 welke neerkomt op een bod in contanten van € 2,20 per gewoon aandeel Versatel en een daarmee corresponderend bod op de door Versatel uitgegeven converteerbare obligaties. Volgens Centaurus c.s. deed die geboden prijs "naar objectieve maatstaven geen recht aan de waarde van de onderneming in haar (…) zelfstandige positie, laat staan (…) aan de (…) synergetische effecten in geval van een succesvolle overname door Tele2". Versatel en Tele2 hebben zulks betwist en ook Talpa heeft ter terechtzitting van 21 september 2005 verklaard dat de door Tele2 geboden prijs "goed past binnen de bandbreedte waarbinnen de koers zich sinds februari 2004 heeft bewogen". Uit de door beide partijen ter ondersteuning van hun respectieve standpunten ingebrachte analyses en kopieën van analistenrapporten - waarin valt te lezen dat de door Tele2 geboden prijs van € 2,20 per aandeel aan de lage kant (Centaurus c.s.) dan wel aan de hoge kant (Tele2 en Versatel) was - en haar verwijzingen naar het koersverloop van het aandeel Versatel - dat (Centaurus c.s.) in december 2004 € 2,47 en op 2 mei 2005 € 2,22 heeft genoteerd en (Tele2 en Versatel) in januari 2005 rond € 2, op 28 april 2005, de dag vóór het bekend worden van de besprekingen van Versatel met Belgacom en Talpa, € 1,50 en op 15 juli 2005 (de laatste werkdag vóór aankondiging van het Bod op 18 juli 2005) € 1,93 - kan de stellige juistheid van noch het ene, noch het andere standpunt worden afgeleid. Echter, naar Tele2 en Versatel terecht hebben aangevoerd, de juistheid van de stelling van Centaurus c.s. wordt gelogenstraft reeds door de omstandigheid dat alle obligatiehouders, bijna 80% van alle aandeelhouders en ruim 65% van de aandeelhouders exclusief Talpa het Bod hebben aanvaard. Overigens kan uit de hiervoor vermelde beurskoersen worden afgeleid dat de premie van de biedprijs ten opzichte van de beurskoers niet (zonder meer) minimaal kan worden genoemd, zoals Centaurus c.s. hebben betoogd.
3.9 Centaurus c.s. hebben in verband met de hoogte van de bieding door Tele2 voorts gesteld dat gezien de door Versatel bij het persbericht van 21 december 2005 bekendgemaakte "fiscale meevallers" die biedprijs met € 0,15 tot € 0,20 per aandeel had moeten worden verhoogd.
3.10 Tele2 heeft gesteld en ter terechtzitting van 9 maart 2006 doen toelichten dat weliswaar per 31 december 2002 een vrijval van een (fiscale) voorziening heeft plaatsgevonden, doch dat die vrijval ten tijde van het Openbaar Bod al verwacht werd en derhalve in de biedprijs was verdisconteerd. De Ondernemingskamer acht zulks aannemelijk nu die vrijval, naar de Ondernemingskamer uit het persbericht afleidt, het gevolg was van het per 9 december 2005 vervallen van artikel 12 van Pro de Wet op de vennootschapsbelasting 1969 (hierna Wet Vpb te noemen), althans van de in samenhang daarmee verleende tegemoetkoming - in de vorm van overgangsrecht - voor bepaalde specifieke situaties waarin ter zake van de omzetting van onvolwaardige schulden in aandelenkapitaal het genoemde artikel 12 Wet Pro Vpb toepassing heeft gevonden (artikel VI van de Wet van 1 december 2005, houdende wijziging van enkele belastingwetten in verband met een herziening van de behandeling van de omzetting en kwijtschelding van afgewaardeerde vorderingen en een aanpassing van de regeling voor afwaarderingsverliezen van deelnemingen, Stb. 2005, 613). Van de zijde van de Tweede Kamer en het bedrijfsleven was vanaf de indiening van het (oorspronkelijke) wetsvoorstel in december 2003 uitdrukkelijk om deze tegemoetkoming gevraagd, doch eerst op 14 maart 2005 is de desbetreffende derde nota van wijzingen (Kamerstukken II, 29 686, nr. 9) aan de Tweede Kamer gestuurd. Gezien het onderwerp en de in het bijzonder betrokken belastingplichtigen - Nederlandse dochtervennootschappen van buitenlandse (multinationaal opererende) moedervennootschappen - is aan het wetsvoorstel steeds ruime bekendheid gegeven, zowel in de (fiscale) vakpers als in de (landelijke) financiële pers. Dat het hierbij mede om Versatel ging (en dat, naar mocht worden aangenomen, zij verwachtte voor de tegemoetkoming te kwalificeren), was algemeen bekend mede omdat zij, blijkens de parlementaire behandeling van het wetsvoorstel, bij brief van 20 september 2004 aandacht voor haar situatie had gevraagd. Nu de hier bedoelde tegemoetkoming alleen op verzoek van de belastingplichtige wordt verleend, neemt de Ondernemingskamer aan dat uit het bewuste persbericht moet worden afgeleid dat een dergelijk verzoek van Versatel op of vlak vóór 21 december 2005 door de belastingdienst is ingewilligd. Dat Tele2 op het moment van het formuleren van haar bieding van het een en ander op de hoogte was en daarmee rekening heeft gehouden, acht de Ondernemingskamer gelet op het vorenstaande voldoende aannemelijk.
3.11 Met betrekking tot de tweede in het persbericht van 21 december 2005 door Versatel bekend gemaakte "fiscale meevaller" overweegt de Ondernemingskamer dat, nu sprake is van een afspraak omtrent de fiscale afschrijving van materiële vaste activa, het niet gaat om een absoluut voordeel in de orde van grootte van € 130.000.000, doch (hoogstens) om een in de tijd (enigszins) naar voren gehaalde aftrekpost ter zake van dit afschrijvingspotentieel, zodat aannemelijk is dat het effect daarvan op de waarde van Versatel nihil althans minimaal zal zijn geweest, met name nu die afschrijving commercieel kennelijk reeds volledig in 2002 is genomen en daarmee derhalve door Tele2 in haar waardering en biedprijs zal zijn betrokken.
3.12 Wat betreft de besluitvorming (door bestuur en raad van commissarissen van Versatel) omtrent het Openbaar Bod begrijpt de Ondernemingskamer dat Centaurus c.s. met name bezwaar hebben tegen de omstandigheid dat voor haar niet inzichtelijk is gemaakt op grond van welke (financiële, fiscale, economische en commerciële) informatie bestuur en commissarissen van Versatel indertijd hebben besloten het Bod te steunen en aan te bevelen. Hieromtrent heeft de Ondernemingskamer in haar beschikking van 27 september 2005 overwogen - en zij ziet geen reden om daarvan terug te komen - dat onjuist is de stelling dat bestuur en commissarissen van Versatel alle met het Bod samenhangende voornemens van Tele2 na gestanddoening aanbevelen. Ter zake van de (wel) door bestuur en commissarissen gedane aanbevelingen - het verwerven, tegen een prijs van € 2,20 per aandeel, van een controlerend belang door Tele2 alsmede de daaropvolgende verkoop van de Duitse activiteiten - geldt dat daarover in met name de aandeelhoudersvergadering van 29 september 2005 (en in mindere mate in die van 21 juni 2006) aan de aandeelhouders - onder wie Centaurus c.s. - informatie is verstrekt. Dat Centaurus c.s. die informatievoorziening als onbevredigend hebben ervaren, naar de Ondernemingskamer begrijpt in het bijzonder omdat zij de door Tele2 geboden prijs te laag vonden, zich daarin niet door bestuur en commissarissen van Versatel gesteund zagen en evenmin door dezen van het tegendeel zijn overtuigd - onder meer omdat volgens haar de daartoe verstrekte informatie onvoldoende was (welk bezwaar in 3.14 hierna wordt beoordeeld) -, valt te betreuren, doch kan niet ertoe leiden dat (voor zover het standpunt van Centaurus c.s. dat al inhoudt) bestuur en commissarissen van Versatel zich van ondersteuning en aanbeveling van het Bod hadden moeten onthouden. Naar bestuur en commissarissen een en andermaal hebben verklaard, hebben zij zich er van overtuigd dat de bieding van Tele2, in het licht van alle hen bekende en ter beschikking staande feiten en omstandigheden, reasonable and fair was. Zij hebben in dit verband verwezen naar het door Lazard aan hen uitgebrachte advies en (naar de Ondernemingskamer aanneemt) één pagina daarvan met de opschriften "Project Tulip, Discussion Materials, Brokers' Target Prices" overgelegd waaruit blijkt dat analisten in de markt een minimale en maximale "target price" zónder "premium related to a potential acquisition of Versatel" respectievelijk € 1,50 en € 3 bedroeg (met als mediaan € 1,95) en mét een dergelijke premium respectievelijk € 1,95 en € 3,50 (met als mediaan € 2,25). De Ondernemingskamer heeft geen reden aan (de juistheid van) de verklaringen van bestuur en commissarissen van Versatel te twijfelen en Centaurus c.s. hebben geen concrete feiten of omstandigheden naar voren gebracht die een aanwijzing zouden kunnen vormen (voor het vermoeden) dat bestuur en commissarissen met hun aanbeveling van het Bod onzorgvuldig jegens de aandeelhouders van Versatel, althans jegens Centaurus c.s., hebben gehandeld.
De algemene vergaderingen van aandeelhouders van 29 september 2005, 15 december 2005 en 21 juni 2006 en de informatievoorziening door het bestuur en de raad van commissarissen van Versatel voor en tijdens deze vergaderingen
3.13 In de buitengewone algemene vergadering van aandeelhouders van 29 september 2005 is het bod van Tele2 Finance besproken en heeft besluitvorming plaatsgevonden welke vooruitloopt op gestanddoening van dat bod. Centaurus c.s. hebben gesteld dat ter vergadering door of namens haar een groot aantal vragen is gesteld, met name betreffende (i) de mogelijke inspanningen van Versatel om andere potentiële kopers voor Versatel Deutschland te benaderen en de wijze waarop de verkoopprijs is vastgesteld, (ii) de toelichting, motivering en kwantificering van de door Versatel en Tele2 te bereiken synergie-effecten van haar samengaan, (iii) de fairness opinion van Lazard, het aan die opinion ten grondslag liggende rapport en de daarbij gehanteerde berekenings- en waarderingsmethoden, en (iv) de redenen voor bestuur en raad van commissarissen om het Bod te ondersteunen en aan te bevelen en de berekenings- en waarderingsmethoden die daarbij voor bestuur en commissarissen sturend zijn geweest. Op die vragen is volgens Centaurus c.s. geen, althans geen afdoende antwoord gegeven. Ter vergadering is zulks ook door haar advocaat geconstateerd. Versatel heeft - in de gedingstukken en ook ter vergadering - betwist dat door haar niet alle vragen in an appropriate way zijn beantwoord en overigens erkend dat men daarover van mening kan verschillen.
3.14 De Ondernemingskamer volgt de opvatting van Versatel in deze. Uit de aan de Ondernemingskamer ter beschikking gestelde passages van de notulen van de vergadering van 29 september 2005 (te weten, die welke door Versatel zijn overgelegd als productie 3 bij haar verweerschrift en die, welke door Centaurus c.s. in haar verzoekschrift van 7 maart 2006 zijn aangehaald) kan niet worden opgemaakt dat door of namens het bestuur van Versatel is geweigerd ter zake van de - blijkens die passages - aan de orde gestelde onderwerpen te antwoorden of dat de antwoorden onvoldoende adequaat zouden zijn. Zo kan daaruit niet worden opgemaakt dat de in 3.13 onder (i) bedoelde vragen zijn gesteld en welke inhoud deze meer in het bijzonder hadden, zodat dit bezwaar van Centaurus c.s. onvoldoende is gesubstantieerd, en is betreffende de in 3.13 onder (iii) bedoelde vragen naar het oordeel van de Ondernemingskamer afdoende gemotiveerd waarom daarop geen antwoord werd gegeven. Op de in 3.13 onder (ii) en (iv) bedoelde vragen is, gelet op hetgeen in 2.3 is aangehaald, door of namens bestuur en commissarissen van Versatel wel degelijk ingegaan. Dat Centaurus c.s. de gang van zaken in de vergadering van 29 september 2005 als teleurstellend hebben ervaren omdat zij noch omtrent de fairness opinion van Lazard, noch omtrent de op die opinion gebaseerde "eigen weging" van het Bod door bestuur en commissarissen van Versatel volledige opening van zaken - in de zin van daaraan ten grondslag liggend cijfermateriaal, (lange termijn) prognoses en veronderstellingen omtrent te behalen synergie door integratie en kostenrationalisatie - hebben gekregen, doet daaraan niet af. De Ondernemingskamer is van oordeel dat Versatel heeft kunnen weigeren deze, op zich niet gebruikelijk aan aandeelhouders te verschaffen en door haar als strategisch en concurrentiegevoelig en - derhalve - vertrouwelijk gekwalificeerde informatie openbaar te maken. Zulks is ter vergadering overigens ook namens Centaurus c.s. erkend.
3.15 Ter terechtzitting van 12 oktober 2006 hebben Centaurus c.s. nog gesteld dat (het besluit tot) de dividenduitkering volgend op de verkoop van Versatel Deutschland, althans voor zover het de corresponderende uitkering in contanten aan de Minderheid betrof, niet correct was geagendeerd. Die stelling is naar het oordeel van de Ondernemingskamer onjuist, nu in de toelichting op de agenda is vermeld dat "Versatel will distribute (…) an amount per Share (…) equivalent to (…) the Loan Note divided by the number of Shares held by Tele2 Finance", dat "(t)he General Meeting is asked to resolve a distribution (…) of the amount calculated in accordance with the abovementioned formula" en dat "(i)t is the intention that the Loan Note will be assigned to Tele2 Finance B.V. as settlement of that portion of the Complete Distribution to which Tele2 Finance B.V. is entitled". Bovendien wordt daar verwezen naar onderdeel 8.8.1 van het Biedingsbericht, alwaar in de derde alinea is uiteengezet dat - naast de uitkering in natura aan Tele2 Finance ook - een uitkering in contanten aan de overige aandeelhouders zal plaatsvinden. Overigens acht de Ondernemingskamer zonder meer aannemelijk dat Centaurus c.s. een en ander volstrekt juist hebben begrepen, nu zij in het oorspronkelijke verzoekschrift nog erover klaagden dat ter zake van die contante dividenduitkering door haar Nederlandse dividendbelasting verschuldigd zou zijn (de Ondernemingskamer verwijst daarvoor naar rechtsoverweging 3.13 van de beschikking van 27 september 2005).
3.16 Mutatis mutandis heeft het in 3.14 overwogene evenzeer te gelden ter zake van de informatievoorziening in de (buitengewone) algemene vergaderingen van aandeelhouders van 15 december 2005 en 21 juni 2006. Mede gelet op de beperkte duur van de eerstgenoemde vergadering en op de omstandigheid dat de door of namens Centaurus c.s. aldaar naar voren gebrachte onderwerpen - de (contractuele) relaties tussen Versatel en Tele2 en de stand van het voorgenomen integratieproces tussen Versatel en Tele2 Benelux - niet als zodanig waren geagendeerd, kan niet worden gezegd dat de aldaar verstrekte informatie niet afdoende of onvoldoende adequaat is geweest. Blijkens de notulen is door Centaurus c.s. ook niet op verdere beantwoording of toelichting aangedrongen. Wel zijn dezelfde onderwerpen door of namens Centaurus c.s. wederom aan de orde gesteld in de aandeelhoudersvergadering van 21 juni 2006. De bij die gelegenheid door Versatel verstrekte informatie is niet anders en geheel in overeenstemming met hetgeen door haar terzake in de gedingstukken en ter terechtzitting van 9 maart 2006 is verklaard. In haar beschikking van 24 maart 2006 heeft de Ondernemingskamer zulks in 3.12 weergegeven. Conform hetgeen vervolgens in 3.13 van die beschikking is overwogen, heeft de Ondernemingskamer, gelet ook op de betrokkenheid van de Special Committee, geen enkele reden aan de (inhoudelijke) juistheid van de door Versatel en Tele2 verstrekte informatie te twijfelen. Voor zover Centaurus c.s. haar standpunt hebben herhaald dat aan haar tot in detail verantwoording had moeten worden afgelegd betreffende de hier bedoelde intercompany transacties - welke naar het oordeel van de Ondernemingskamer geacht moeten worden tot de normale bedrijfsuitoefening van Versatel (en Tele2) te behoren - en het (operationele) integratieproces, faalt haar betoog op de gronden vermeld in de evengenoemde rechtsoverweging 3.13 van de beschikking van 24 maart 2006. Daarbij gaat de Ondernemingskamer er van uit dat de aldaar eveneens besproken toetsing door de Minderheid van de zelfstandige voortzetting van de onderneming van Versatel in het kader van dier objectieve waardering en beschrijving nog zal (kunnen) plaatsvinden.
3.17 Met betrekking tot het informeren van de Minderheid in het algemeen merkt de Ondernemingskamer nog op dat zij, mede in het licht van het in 3.14 tot en met 3.16 hiervoor overwogene, op voorhand geen reden heeft om niet ervan uit te gaan dat dit deugdelijk is geschied. In dit verband heeft Versatel er met recht op gewezen dat zij, onverplicht en uitsluitend met het oog op de informatievoorziening aan haar minderheidsaandeelhouders, kwartaalcijfers publiceert. In de enkele omstandigheid dat, naar ter terechtzitting van 12 oktober 2006 is geconstateerd, door Versatel geen - formele - melding is gemaakt van de door Centaurus c.s. op 11 september 2006 aanhangig gemaakte procedure tot nietigverklaring dan wel vernietiging van de besluiten genomen ter aandeelhoudersvergadering van 29 september 2005 zijn, gelet op alle overige omstandigheden in deze, geen redenen voor twijfel aan een juist beleid van Versatel te onderkennen.
De verkoop en overdracht van merk en handelsnaam door Versatel aan Apax in september 2005 en het onvermeld laten daarvan door bestuur en raad van commissarissen van Versatel jegens de aandeelhouders tot aan juni 2006
3.18 Voorzover Centaurus c.s. met het hier geformuleerde bezwaar hebben bedoeld te stellen dat, anders dan in de jaarrekening van Versatel over 2005 is vermeld, Versatel alle rechten op (het gebruik van) het merk en de handelsnaam "Versatel" in september 2005 aan Apax-Ganymed heeft overgedragen, mist het feitelijke grondslag. Immers, naar Versatel zowel ter aandeelhoudersvergadering van 21 juni 2006 als ter terechtzitting van 12 oktober 2006 heeft gesteld en de Ondernemingskamer aannemelijk acht (en door Centaurus c.s. ook niet is weersproken), wordt het gebruik van de naam "Versatel" door Apax-Ganymed (in relatie tot Versatel Deutschland) voor de Bondsrepubliek Duitsland weliswaar sinds september 2005 door haar, Versatel, gedoogd, de overige rechten op (het gebruik van) de naam "Versatel" zijn niet door haar aan Apax-Ganymed overgedragen. Voorts heeft Versatel gesteld dat momenteel met Apax- Ganymed onderhandelingen plaatsvinden omtrent overdracht van die rechten voor gebruik worldwide behoudens in de Benelux, voor welk gebied Versatel een exclusief royaltyvrij recht zal behouden en dat - naar ook blijkt uit de desbetreffende passage van haar jaarrekening 2005 - die overdracht zonder (aanvullende) betaling door Apax-Ganymed zal geschieden, en wel omdat de naam "Versatel" in september 2005 (en ook thans) geen waarde vertegenwoordigde (en vertegenwoordigt), althans niet zonder dat daarvoor zodanige extra investeringen zouden worden gedaan dat zulks voor haar, Versatel - die het sterkere merk en de sterkere handelsnaam "Tele2" zou (kunnen) (gaan) gebruiken - bedrijfseconomisch niet interessant was. Centaurus c.s. hebben het een en ander niet althans onvoldoende gemotiveerd betwist en ook overigens geen feiten en omstandigheden gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat Versatel in dit opzicht de belangen van haar minderheidsaandeelhouders niet adequaat heeft behartigd of zal behartigen. Ook buiten het belang van de minderheidsaandeelhouders valt overigens niet in te zien om welke reden Tele2 onderscheidenlijk Versatel een bedrijfsmiddel onder onzakelijke voorwaarden aan een derde zou afstaan. Onder deze omstandigheden acht de Ondernemingskamer het niet eerder (dan in de jaarrekening 2005) vermelden van de in samenhang met het Openbaar Bod en de verkoop van Versatel Deutschland door Tele2 met Apax-Ganymed gemaakte afspraak dat zij, Tele2, zich sterk zal maken voor overdracht van de naam "Versatel" - voor zover al geoordeeld zou moeten worden dat Versatel geacht moet worden in september 2005 van deze afspraak op de hoogte te zijn geweest - niet van een zodanig gewicht dat daaraan gegronde redenen voor twijfel aan een juist beleid van Versatel zijn te ontlenen.
Het integratieproces tussen Versatel (en haar dochtervennootschappen) enerzijds en Tele2 NL, Tele2 Belgium onderscheidenlijk Tango anderzijds
3.19 Met betrekking tot het integratieproces tussen Versatel en Tele2 Benelux verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen is overwogen in de rechtsoverwegingen 3.12 en 3.13 van haar beschikking van 24 maart 2006. Ook in de algemene vergadering van aandeelhouders van Versatel van 21 juni 2006 is dit onderwerp uitgebreid aan de orde geweest. Namens Versatel is steeds verklaard en bevestigd dat alle transacties die met Tele2 plaatsvinden en hebben plaatsgevonden tegen at arm's length voorwaarden zijn geschied, dat de Special Committee daarop toeziet en dat ook vóór het aantreden van de Special Commitee op 21 december 2005 alle transacties met Tele2 als "gewone" commerciële transacties, op at arm's length basis, zijn gedaan en dat in zoverre (nog immer) geen juridische, financiële en fiscale integratie tussen de ondernemingen van Versatel en Tele2 Benelux onderscheidenlijk Tango heeft plaatsgevonden. De Ondernemingskamer heeft, mede lettend op de ter terechtzitting van 12 oktober 2006 namens de Special Committee gegeven toelichting, geen reden aan deze verklaringen van Versatel te twijfelen. Nu voorts vaststaat dat de Special Committee sinds 21 december 2005 het integratieproces, voor zover dat op operationeel niveau wel al is geschied, heeft gevolgd en mede met het oog op de belangen van de Minderheid heeft gecontroleerd en goedgekeurd, hetgeen zij Centaurus c.s. diverse malen - laatstelijk ter terechtzitting van 12 oktober 2006 - heeft doen weten, en de Minderheid - naar de Ondernemingskamer aanneemt - nog in staat zal worden gesteld dit proces (op de in rechtsoverweging 3.13 van de beschikking van 24 maart 2006 omschreven wijze) te doen toetsen, snijden de onderhavige bezwaren van Centaurus c.s. geen hout. Van strijd met artikel 2:107a BW dan wel de regels van de Nederlandse corporate governance code is geen sprake.
Het dividendbesluit en de dividenduitkering van € 728.563.000 in september-oktober 2005
3.20 Centaurus c.s. hebben gesteld dat de interim dividenduitkering volgend op de verkoop van Versatel Deutschland louter is gedaan ter financiering van het Bod en vanuit bedrijfseconomisch oogpunt onverantwoord was, nu Versatel bij persbericht van 10 mei 2006 moest rapporteren dat "[g]iven our current cash balance and our continued efforts to invest in growth opportunities (…) and the planned reorganization (…), Versatel may require additional capital to fund our existing business plan. Whether additional capital that we may raise will take the form of debt or equity (or a combination) has not been decided". Blijkens het op 21 oktober 2005 door Versatel uitgegeven persbericht bedroegen haar vrij uitkeerbare reserves per 14 oktober 2005 ongeveer € 778.985.000, en ongeveer € 50.422.000 ná de interim dividenduitkering ad ongeveer € 728.563.000. Hieruit volgt, aldus kennelijk Centaurus c.s., dat de liquide middelen van Versatel ten tijde van de dividenduitkering ontoereikend waren althans dat duidelijk was dat zulks kort na de dividenduitkering het geval zou zijn en dat daarom die dividenduitkering redelijkerwijs niet had mogen plaatsvinden.
3.21 De Ondernemingskamer kan Centaurus c.s. niet in haar redenering volgen. Vaststaat immers dat door de bewuste dividenduitkering in het geheel geen liquide middelen aan Versatel zijn onttrokken, nu het aan Tele2 Finance toekomende deel van dat dividend in natura (in de vorm van cessie van de vordering op Ganymed uit hoofde van de verkoop van Versatel Deutschland) is voldaan en het aan de Minderheid toekomende deel is gefinancierd met een in cash bij Tele2 opgenomen lening. Naar Versatel in zoverre terecht heeft gesteld, moet dan ook worden aangenomen dat haar huidige behoefte aan verdere funding uitsluitend voortvloeit uit haar doorlopende bedrijfsactiviteiten en daarmee samenhangende investeringen en dat die behoefte losstaat van de dividenduitkering. Op welke wijze de dividenduitkering overigens onverantwoord en onlogisch zou zijn geweest, hebben Centaurus c.s. niet duidelijk gemaakt. Evenmin is gesteld of gebleken dat Versatel vanwege haar bestaande schuldpositie thans niet of moeilijk gelden zou kunnen aantrekken.
3.22 Centaurus c.s. hebben voorts gesteld dat Versatel zich in strijd met de kapitaalbeschermingsregel van artikel 2:98c BW naast Tele2 Finance heeft verbonden met het oog op het nemen of verkrijgen door Tele2 Finance van aandelen in haar, Versatel's, kapitaal, omdat Versatel zich vóór gestanddoening van het Bod heeft verplicht tot het doen van de hier aan de orde zijnde dividenduitkering en die dividenduitkering een voorwaarde was voor de verstrekking van de lening door Apax aan Tele2 Finance. Ook hierin volgt de Ondernemingskamer Centaurus c.s. niet. Het besluit tot het uitkeren van een dividend is een besluit van de algemene vergadering van aandeelhouders en niet van de vennootschap, die zich daartoe ook niet kan "verbinden" in de zin van artikel 2:98c BW. Nu bovendien vaststaat dat de vrij uitkeerbare reserves van Versatel de dividenduitkering toelieten, valt naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet in te zien op welke wijze sprake kan zijn geweest van strijd met vennootschapsrechtelijke kapitaalbeschermingsregels.
3.23 Ook de overige bezwaren van Centaurus c.s. ter zake van de dividenduitkering leveren, mede onder verwijzing naar het hiervoor in 3.15 overwogene, geen gronden op voor twijfel aan een juist beleid van Versatel.
Het overleg met Versatel, de Special Committee en Tele2
3.24 Centaurus c.s. hebben in haar laatste hoofdbezwaar erover geklaagd dat Versatel, de Special Committee en Tele2 het overleg betreffende een juridische driehoeksfusie zonder tracking stock eenzijdig, zonder enige aankondiging of deugdelijke grondslag, hebben afgebroken. Voor zover zij hiermee hebben bedoeld te stellen dat Versatel en Tele2 gehouden waren verder met haar te onderhandelen over de voorwaarden waaronder die fusie zou moeten plaatsvinden, treft haar klacht geen doel nu geen (rechts)regel Versatel en Tele2 daartoe verplichtte. Versatel heeft doen stellen dat zij zelf niet in staat, en Tele2 niet bereid was om de door Centaurus c.s. verlangde betere exit dan de putoptie (om nog gedurende zes maanden na de fusie haar aandelen aan Tele2 te verkopen tegen de - gecorrigeerde - biedprijs) te bewerkstelligen en dat vervolgens is gezocht naar een andere mogelijkheid om aan die wens tegemoet te komen, hetgeen heeft geresulteerd in het voorgestelde Reverse Merger scenario. De Ondernemingskamer acht die gang van zaken aannemelijk en vermag niet in te zien uit welken hoofde de Minderheid aan effectuering van de driehoeksfusie zou (menen te moeten dan wel) wensen vast te houden nu, voor zover de Ondernemingskamer thans kan beoordelen, het Reverse Merger scenario inderdaad beter aansluit bij de wensen van de Minderheid dan dat van de driehoeksfusie. Bovendien moet ook hier worden bedacht dat het in beginsel aan Versatel en Tele2 is om te bepalen op welke wijze zij de vennootschappelijke integratie van haar ondernemingen wensen door te voeren.
3.25 Tegen het thans voorgestelde scenario van de Reverse Merger hebben Centaurus c.s. diverse bezwaren geformuleerd. Daarvan is dat betreffende de koersvorming en het gebrek aan liquiditeit van het aandeel Versatel - hetgeen volgens Centaurus c.s. een struikelblok vormt zowel voor deelname aan de in het kader van de Reverse Merger geplande emissie als voor een exit daarna - reeds in 3.4 hiervóór beoordeeld en verworpen. Met de putoptie alsmede de voorgestelde handhaving van de beursnotering van Versatel moet naar het oordeel van de Ondernemingskamer geacht worden op adequate wijze te (zullen) zijn voorzien in een exit mechanism.
3.26 De door Tele2 en Versatel ten behoeve van de Reverse Merger voorgestelde wijze van objectieve waardering en - naar de Ondernemingskamer aanneemt - beschrijving van haar onderscheiden ondernemingen door een independent valuator (Kempen & Co N.V.) die (mede) door Centaurus c.s. is aangewezen, komt de Ondernemingskamer - ook wat betreft de mogelijkheid van toetsing door Centaurus c.s. - als redelijk en afdoende voor. Hierbij heeft de Ondernemingskamer in aanmerking genomen dat zowel Kempen & Co N.V. als een tweede, door Centaurus c.s. aan te wijzen onafhankelijke valuator (Ernst & Young Transaction Advisory Services) een fairness opinion over de waardering en beschrijving zullen geven, dat de Special Committee, gehoord de Minderheid, de beide valuators zal instrueren en dat zowel het waarderingsrapport van Kempen & Co N.V. als de opinions van Kempen & Co N.V. en Ernst & Young TAS openbaar gemaakt zullen worden. In dit verband overweegt de Ondernemingskamer nog dat niet valt in te zien dat - uitsluitend - het door Centaurus c.s. op 12 mei 2006 voorgestelde en naderhand herhaalde waarderingsconcept met twee valuators, één benoemd door Versatel en één door Tele2, die ieder de beide ondernemingen waarderen, tot een voldoende onafhankelijke waardering en beschrijving van (de ondernemingen van) Versatel en Tele2 Benelux zou kunnen leiden.
3.27 Met betrekking tot de stelling dat het onmogelijk is om de ondernemingen van Versatel en Tele2 Benelux op een behoorlijke wijze per een recente datum te waarderen omdat inmiddels, sinds de aanvang daartoe in februari-maart 2006, de operationele integratie van die ondernemingen volledig is afgerond, verwijst de Ondernemingskamer naar hetgeen in 3.16 en 3.19 hiervóór omtrent intercompany transacties en het integratieproces is overwogen. De stelling lijdt derhalve schipbreuk.
3.28 Wat de overige bezwaren van Centaurus c.s. betreft overweegt de Ondernemingskamer dat het (het bestuur van) Versatel in beginsel vrijstaat om de Reverse Merger te financieren op de door (hem respectievelijk) haar meest geëigend geachte wijze, met eigen onderscheidenlijk met vreemd vermogen en met behulp van groeps- onderscheidenlijk externe middelen, een en ander zolang de voorwaarden waaronder dit geschiedt at arm's length zijn vastgesteld, althans niet op onzakelijke wijze bezwarend voor de Minderheid in het voordeel van Tele2. In zoverre is dan ook onjuist de stelling van Centaurus c.s. dat een dergelijke afweging jegens haar een objectieve rechtvaardiging zou behoeven. Dat Centaurus c.s., indien zij niet van het haar toekomende recht tot deelname aan de emissie gebruik zouden maken - hetgeen haar op haar beurt vrijstaat -, haar belang in Versatel zouden zien verwateren, doet daaraan niet af. Een dergelijk gevolg is nu eenmaal inherent aan (het systeem van) het Nederlandse vennootschapsrecht.
Slotsom
3.29 Op grond van al het vorenoverwogene, mede in onderling verband en samenhang bezien, komt de Ondernemingskamer tot de slotsom dat het verzoek van Centaurus c.s. moet worden afgewezen. Voor zover al - op een enkel punt - kan worden gesproken van verzuimen met betrekking tot het beleid en de gang van zaken van Versatel, acht de Ondernemingskamer zulks niet zodanig ernstig dat daaraan gegronde redenen zijn te ontlenen om aan een juist beleid te twijfelen die een onderzoek rechtvaardigen.
3.30 De Ondernemingskamer acht, ten slotte, gronden aanwezig de kosten tussen partijen te compenseren zoals hierna te vermelden.
4. De beslissing
De Ondernemingskamer:
wijst het verzoek van Centaurus Capital Limited, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, SG Amber Fund, gevestigd te Jersey, Verenigd Koninkrijk, Arnhold & S. Bleichroeder LLC, gevestigd te Delaware, Verenigde Staten van Amerika, Mellon HBV Alternative Strategies Limited, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, en Barclays Capital Securities Limited, gevestigd te Londen, Verenigd Koninkrijk, af;
compenseert de kosten van het geding tussen partijen aldus dat iedere partij haar eigen kosten draagt.
Deze beschikking is gegeven door mr. Willems, voorzitter, mr. Faase en mr. Van Loon, raadsheren, prof. dr. Van Hoepen RA en Den Hoed RA, raden, in tegenwoordigheid van Mijhad, griffier, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 8 december 2006.
coll.: