Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
Mr. Adolphe Robert Phoenix Boddaert, kantoorhoudende te Heerhugowaard,
in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van
1. v.o.f. [X] Kermisexploitatie,
2. [A] [X],
3. [mevrouw] [Y] en
4. [B] [X],
APPELLANTEN,
procureur mr. P. de Jonge,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MONDIAL FAIR ATTRACTIONS HOLLAND B.V.,
gevestigd te Terband, gemeente Heerenveen,
GEINTIMEERDE,
procureur mr. R.V.H. Jonker.
1. Verder verloop van het geding in hoger beroep
1.1. Voor het verloop van het geding in hoger beroep tot 15 januari 2004 wordt verwezen naar het tussenarrest van die datum.
1.2.Ingevolge dat tussenarrest heeft geïntimeerde – Mondial – een akte met producties genomen, waarop appellant – de curator – bij antwoordakte, met een productie, heeft gereageerd.
1.3. Nadat Mondial nog een akte uitlating producties had genomen, is opnieuw om arrest gevraagd op de stukken van de beide instanties. De inhoud van die stukken geldt als hier ingevoegd.
2. Verdere beoordeling van het hoger beroep
2.1. Het hof verwijst naar en volhardt bij hetgeen in genoemd tussenarrest werd overwogen en beslist.
2.2. In dat tussenarrest heeft het hof overwogen – zakelijk weergegeven en voorzover hier van belang – dat de in dit geding bedoelde koopovereenkomst na de eenzijdige ontbinding door de bewindvoerder als ontbonden moet worden beschouwd en dat Mondial terzake een vordering tot schadevergoeding tegen de boedel toekomt. Mondial is vervolgens in de gelegenheid gesteld de door haar gestelde schade met bewijsstukken te staven.
2.3. Blijkens haar na het tussenarrest genomen akte – met bewijsstukken – valt de door Mondial gepretendeerde schade in zes onderdelen uiteen, welke onderdelen hierna met de letters A tot en met F zullen worden aangegeven.
A. Aan Mondial gefactureerde leveringen/diensten van derden met betrekking tot het werk [X] ad per saldo f 196.577,- of wel € 89.202,75 inclusief BTW.
2.4. Het gaat hier om de facturen die vermeld staan op bijlage 1 van productie 3 van Mondial bij haar akte van 17 februari 2005. Uit de stellingen van Mondial volgt dat zij die facturen in elk geval deels nog niet heeft voldaan, alsmede dat de ING Bank N.V. zich op 13 maart 2001 voor de voldoening van een aantal van die facturen vermeerderd met rente tegenover de betrokken schuldeisers garant heeft gesteld, alles overeenkomstig de bankgaranties van die datum die Mondial bij haar akte heeft overgelegd.
2.5. Bij zijn antwoordakte heeft de curator de desbetreffende posten betwist. Hij heeft er daarbij – zakelijk weergegeven - op gewezen dat Mondial er in ieder geval op 27 maart 1999 al van op de hoogte was dat de levering van het reuzenrad aan [X], als het aan deze lag, niet door zou gaan, zodat de kosten van nadien niettemin aan derden opgedragen werkzaamheden niet als schadevergoeding van [X] kunnen worden gevorderd. De curator heeft daar aan toegevoegd dat één factuur zelfs dateert van 22 december 2000, derhalve van een datum toen de curator al – op 7 december 2000 – aan Mondial had geschreven dat deze geen verplichting meer had tot levering van het reuzenrad.
De curator heeft voorts onder meer nog opgemerkt dat uit de overgelegde facturen niet zonder meer kan worden opgemaakt dat deze betrekking hebben op het bewuste reuzenrad alsmede dat de opgave van de uren niet gecontroleerd kan worden. De curator heeft tenslotte onder verwijzing naar artikel 1 van Pro de Wet op de Omzetbelasting aangevoerd dat BTW niet verschuldigd is over schadevergoeding wegens het niet doorgaan van een contract.
Te dien aanzien geldt het volgende.
2.6. Het standpunt van de curator dat Mondial na ontvangst van de brief van [X] van 27 maart 1999 geen (verdere) opdrachten aan derden in verband met de (voorbereiding van de) vervaardiging van het reuzenrad had behoren te geven kan niet als juist worden aanvaard. De enkele mededeling van [X] dat zij op aflevering van het rad geen prijs (meer) stelde behoefde Mondial er immers niet van te weerhouden [X] niettemin te houden aan hetgeen zij, Mondial, met [X] was overeengekomen, hetgeen zij ook kracht heeft bijgezet door [X] in rechte tot nakoming aan te spreken, welke vordering door rechtbank (bij vonnis van 14 oktober 1999) en hof (bij arrest van 7 september 2000) is toegewezen. De factuur van 22 december 2000 (derhalve van na genoemde brief van de curator van 7 december 2000) die de curator in dit verband (ook) noemt betreft een declaratie voor door de advocaat van Mondial na de uitspraak van het hof van 7 september 2000 verrichte werkzaamheden, en dus niet voor werkzaamheden in verband met de vervaardiging van het reuzenrad. Van laatstgenoemde nota zal hierna onder 2.11 nog sprake zijn.
Uit de andere facturen blijkt genoegzaam dat het hier telkens gaat om werkzaamheden in verband met een reuzenrad met nummer RR 44/36 met gesloten gondels. Het dossier bevat geen aanknopingspunten dat het daarbij om een ander reuzenrad dan het onderhavige zou zijn gegaan. Verder geldt dat die facturen een voldoende duidelijke omschrijving van de gedeclareerde werkzaamheden verschaffen en dat deze facturen door de curator onvoldoende gemotiveerd zijn betwist.
2.7. Bij de facturen wordt telkens ook BTW in rekening gebracht. De curator heeft zich in hoger beroep op het standpunt gesteld – zakelijk weergegeven - dat Mondial die haar in rekening gebrachte BTW ingevolge het bij de wet bepaalde mag verrekenen met BTW die zij, Mondial, zelf als BTW-plichtige moet afdragen en dat de op de betrokken facturen genoemde BTW-bedragen voor haar, Mondial, derhalve geen schade vormen.
Het hof vindt aanleiding om Mondial in de gelegenheid te stellen zich omtrent die stelling bij akte – gemotiveerd – uit te laten.
B. Door Mondial zelf gepleegde investering in het werk [X] ter waarde van f 16.300,-, zijnde € 7396,61 te vermeerderen met BTW.
2.8. Mondial verwijst hier naar de posten van f 12000,- en f 300,- alsmede de post van f 4000,-, zoals vermeld op de bladzijden 1 en 2 van de door haar in januari 2001 gemaakte opstelling van verliesposten wegens de annulering van de opdracht voor het reuzenrad, welk overzicht reeds in eerste aanleg werd overgelegd en dat Mondial bij haar akte van 17 februari 2005 opnieuw heeft geproduceerd (productie 4). Tevens verwijst Mondial naar een daarbij als productie 2b overgelegd overzicht van aantekeningen in haar agenda van destijds.
De curator heeft naar voren gebracht dat hij het opgevoerde bedrag wegens gebrek aan bewijsstukken niet kan accepteren, doch dat hij bereid is terzake een forfaitair bedrag van € 3000 (niet te vermeerderen met BTW) te erkennen.
Het hof is van oordeel dat bij gebreke van een deugdelijke specificatie, vergezeld van bewijsstukken, uit de door Mondial overgelegde gegevens niet valt af te leiden dat zij als gevolg van de annulering van de opdracht schade wegens verrichte werkzaamheden tot het door haar opgevoerde bedrag heeft geleden, hoewel wel aannemelijk is dat zij terzake enige schade heeft ondervonden. Niet is gebleken dat die schade het door de curator genoemde bedrag van € 3000 heeft overtroffen. Mondial zal zich ook hier bij akte mogen uitlaten over de stelling van de curator met betrekking tot de BTW.
C. Winstderving ad f 646.465,62
2.9. Mondial stelt dat zij als gevolg van de annulering van de opdracht voor het reuzenrad winst heeft gederfd, die zij stelt op een bedrag van f 646.465,62 te vermeerderen met BTW.
Zij verwijst daartoe onder meer naar een door haar berekend zogenoemd “geobjectiveerd winstpercentage” van 13,73% over de koopsom van DM 4.250.000,-, hetgeen volgens haar op bovengenoemd schadebedrag uitkomt.
De curator heeft deze post gemotiveerd bestreden.
Het hof acht deze post niet voor verificatie vatbaar. Daargelaten dat Mondial niet heeft aangegeven – hetgeen wel op haar weg had gelegen – wat hier onder een “geobjectiveerd winstpercentage” moet worden verstaan, heeft zij ook niet – bijvoorbeeld door overlegging van door een accountant gecontroleerde en goedgekeurde jaarstukken over de jaren rond het verstrekken van de opdracht en de latere annulering daarvan – voldoende nader feitelijk toegelicht wat de annulering van de opdracht voor het reuzenrad voor de winstontwikkeling van Mondial heeft betekend alsmede of en zo ja tot welk bedrag die annulering de winst heeft gedrukt die bij niet-annulering wel zou zijn behaald. Aangezien Mondial zelf te weinig deugdelijk toegelicht feitenmateriaal heeft aangedragen om een dergelijke berekening eventueel alsnog door een deskundige te laten uitvoeren, ziet het hof geen grond om, zoals door Mondial gesuggereerd, daartoe een deskundige in te schakelen.
Deze post leent zich dan ook niet voor verificatie.
D.Rente
2.10. Mondial stelt dat zij aanspraak heeft op verificatie van vervallen rente over de begrote schade tot de surséancedatum, te weten 1 december 2000, te rekenen vanaf 1 mei 1999 tegen een rentepercentage van 10% per jaar.
De curator heeft de juistheid van dat standpunt gemotiveerd bestreden.
Het hof oordeelt als volgt.
Het had op de weg van Mondial gelegen om per gepretendeerde schadepost gespecificeerd en gemotiveerd aan te geven wanneer en waarom in haar visie rente over die post is gaan lopen en tegen welk percentage. Mondial heeft dat niet gedaan. Dit onderdeel van haar vordering kan dan ook niet worden geverifieerd.
E. Advocaatkosten na uitspraak hof Amsterdam tot 1 december 2000 ad f 29.452,50 te vermeerderen met BTW
2.11. Mondial stelt advocaatkosten te hebben gemaakt – zijnde niet geliquideerde proceskosten - tussen het eerdergenoemde arrest van dit hof van 7 september 2000 en de surséancedatum 1 december 2000. Zij verwijst daartoe naar de overgelegde declaratie van haar raadsman van 22 december 2000 en een daarop betrekking hebbende, in dit hoger beroep overgelegde, urenspecificatie, welke declaratie uitkomt op het hierboven genoemde bedrag.
De curator heeft (de hoogte van) het opgevoerde bedrag gemotiveerd bestreden, doch zich bereid verklaard een forfaitair bedrag van € 3000 te verifiëren. Hij heeft er in dat kader onder meer nog op gewezen dat al eerder een bedrag van € 27.918,- wegens proceskosten is erkend.
Het hof oordeelt als volgt.
In het thans aan de orde zijnde verificatiegeschil dient te worden beoordeeld welk bedrag voor verificatie in aanmerking komt voor schade, door Mondial geleden als gevolg van de annulering van de opdracht voor het reuzenrad. Mondial heeft niet aangetoond, ook niet door middel van de door haar in hoger beroep overgelegde bescheiden, dat zij als uitvloeisel van die annulering in het tijdvak van 7 september tot 22 december 2000 redelijkerwijs het door haar opgevoerde bedrag aan advocaatkosten heeft moeten maken. Niettemin is wel aannemelijk dat in het betrokken tijdvak nog advocaatkosten zijn gemaakt die aan die annulering vallen toe te rekenen.
Niet is gebleken dat die kosten het door de curator genoemde bedrag van € 3000 hebben overtroffen. Ook hier zal Mondial zich nog bij akte mogen uitlaten over de stelling van de curator met betrekking tot de BTW.
F. Vervoer en opslag ad totaal € 3698,30 te vermeerderen met BTW
2.12. De curator heeft doen zeggen genoemd bedrag alsnog te erkennen, zij het met uitzondering van de BTW. Ook hier zal Mondial zich bij akte mogen uitlaten over de stelling van de curator met betrekking tot de BTW.
3. Slotsom
3.1. Uit het voorgaande volgt dat post A. voor – in elk geval - € 75.917,39 (f 167.300,-) geverifieerd kan worden, posten B. en E. elk voor – in elk geval – € 3000 en post F voor – in elk geval – € 3698,30. Mondial zal zich bij akte nog mogen uitlaten over de stelling van de curator dat bovenop deze bedragen geen BTW voor verificatie in aanmerking komt.
Voor het overige dient de in dit geding gevorderde verificatie – uiteraard gaat het daarbij niet om posten die reeds door de curator waren erkend - te worden afgewezen. Het door Mondial gedaan bewijsaanbod dient als onvoldoende gespecificeerd te worden gepasseerd. De door de curator tegen de vonnissen waarvan beroep opgeworpen grieven slagen dus in zoverre, maar falen voor het overige, met dien verstande dat omtrent het punt van de BTW door het hof nog nader zal worden beslist.
3.2. Een en ander leidt tot de navolgende beslissing. Nu partijen over en weer op enige punten in het ongelijk zijn gesteld, merkt het hof reeds thans op – hoe te zijner tijd de beslissing omtrent het punt van de BTW ook uitvalt – dat er aanleiding is om in het eindarrest de proceskosten van de beide instanties tussen partijen te compenseren aldus dat elke partij de eigen kosten zal dragen.
4. BESLISSING
Het hof:
alvorens verder te beslissen:
verzoekt Mondial om zich bij akte uit te laten omtrent de stelling van de curator omtrent de BTW als nader in dit arrest is aangegeven, en verwijst de zaak daartoe naar de rol van donderdag 1 juni 2006.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, A. Bockwinkel en J.E. Molenaar en is op 13 april 2006 in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken.