ECLI:NL:GHAMS:2007:389

Uitspraak

rolnummer 129/06

5 juli 2007

GERECHTSHOF TE AMSTERDAM

TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER ARREST

in de zaak van:

[appellant] ,

wonende te [woonplaats] ,

APPELLANT,

procureur:
mr. R.A. Oskamp,

t e g e n

[curator] , in zijn hoedanigheid van curator in de faillissementen van de besloten vennootschappen met

beperkte aansprakelijkheid PRE PRODUCTION COMPANY B.V. enLA TIPOGRAFIA B.V.,

kantoorhoudende te Amsterdam,

GEÏNTIMEERDE,

procureur:
mr. A.J. Zappey.

1.Het geding in hoger beroep

1.1.

Bij exploot van 10 januari 2006 is appellant - [appellant] - in hoger beroep gekomen van drie door de rechtbank Amsterdam onder zaaknr./rolnr. 287931/HA ZA 04-1277 tussen geïntimeerde - de curator - als eiser en [appellant] als gedaagde gewezen en op respectievelijk 21 juli 2004, 1 juni 2005 en 12 oktober 2005 uitgesproken vonnissen, met dagvaarding van de curator voor dit hof.

1.2.

[appellant] heeft bij memorie acht grieven (genummerd I t/m VI, V en VI, welke laatste twee door het hof hierna als de grieven VII en VIII worden aangemerkt) aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd als in die memorie is verwoord.

1.3.

De curator heeft bij memorie de grieven bestreden en heeft onder het aanbieden van bewijs geconcludeerd tot bekrachting van de bestreden vonnissen met - uitvoerbaar bij voorraad - veroordeling van [appellant] in de kosten van dit hoger beroep.

1.4.

Tenslotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties. De inhoud van die stukken geldt als hier ingelast.

2.Grieven

Voor de inhoud van de door [appellant] aangevoerde grieven wordt verwezen naar de onder 1.2 genoemde memorie.

3.Waarvan het hof uitgaat

In de eerste rechtsoverweging van het op 1 juni 2005 uitgesproken tussenvonnis heeft de rechtbank onder 1.1 t/m 1.6 een aantal feiten als vaststaand aangemerkt. De juistheid van die vaststellingen is niet in geschil, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.

4.Beoordeling

4.1.

Grief I is gericht tegen het vonnis van 21 juli 2004, waarbij de rechtbank het beroep van [appellant] op de (relatieve) onbevoegdheid van de rechtbank te Amsterdam heeft verworpen.

4.2.

Dienaangaande geldt het volgende. Het uitbrengen van een dagvaarding aan een persoon met een bekende woonplaats (als bedoeld in art. 1:10 BW) kan rechtsgeldig aan een ander adres dan die woonplaats geschieden, indien de gedaagde aan dat "andere adres" domicilie heeft gekozen. Een dergelijke domiciliekeuze is tevens bepalend voor de relatieve competentie van de rechter van de gekozen woonplaats.

Indien - zoals blijkens de door de curator in het geding gebrachte producties in casu gebeurde - de advocaat van een persoon met de advocaat van de wederpartij uitdrukkelijk afspreekt - en in correspondentie vastlegt- dat de dagvaarding voor zijn cliënt aan zijn kantoor kan worden uitgebracht, impliceert dat dan ook - naar een advocaat bekend is en in elk geval bekend behoort te zijn - dat zijn cliënt met het oog op de aanhangig te maken procedure domicilie kiest op zijn kantoor. Voor de zienswijze van [appellant] dat ingevolge art. 1:15 BW, naast de briefwisseling tussen zijn raadsman en de curator in februari 2004 nog een verklaring vereist zou zijn "die ziet op een expliciete woonplaatskeuze", biedt het recht geen steun, zodat grief I faalt.

4.3.

De grieven II tot en met VII richten zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellant] zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld en daarmee tevens onrechtmatig heeft gehandeld ten opzichte van de crediteuren van Pre Production Company B.V. (hierna: Preco) en La Tipografia B.V. (hierna: La Tipografia). Deze grieven lenen zich voor gezamenlijke behandeling.

4.4.

Bij de beoordeling van deze grieven acht het hof de volgende in hoger beroep onbestreden feiten en omstandigheden van belang:

a. Altera Pars Media B.V.(hierna: Altera ) is sinds eind december 2002 houdster van alle aandelen in een tiental vennootschappen (hierna: de Altera Groep), waaronder Preco en La Tipografia.

b. Via één van deze vennootschappen houdt Altera - indirect - eveneens alle aandelen in Schreuder Holding B.V. (hierna: Schreuder Holding) en Boekdrukkerij FE Mac Donald B.V. (hierna: Boekdrukkerij Mac Donald ).

c. Zowel Altera zelf als alle tot de Altera Groep behorende vennootschappen verkeerden in de eerste helft van 2003 in financiële moeilijkheden.

d. Medio 2003 toonde de besloten vennootschap Imca Holding B.V.

(hierna: Imca ) interesse voor de overname van de aandelen in de tot de Altera Groep behorende vennootschappen, waaronder Preco en La Tipografia, doch Imca wilde enige tijd hebben om te onderzoeken of zij daadwerkelijk tot die overname zou besluiten. Om die bedenktijd te krijgen heeft Imca betalingsgaranties afgegeven aan leveranciers van een aantal tot de Altera Groep behorende vennootschappen (niet zijnde Preco en La Tipografia) , die zonder die garanties als gevolg van het uitblijven van levering van de door hen benodigde materialen, hun activiteiten zouden moeten staken.

e. [appellant] was indertijd in dienst van een aan Imca gelieerde vennootschap.

f. Op 25 juni 2003 is [appellant] benoemd tot (enig) statutair directeur van Altera .

g. Vanaf 10 juli 2003 kon [appellant] als enige beschikken over de bankrekeningen van Preco en La Tipografia.

h. In de zomer van 2003 werden de (eerste) faillissementen van groepsvennootschappen uitgesproken, te weten van Drukkerij Veenman B.V. op 23 juli 2003 en Boekdrukkerij Mac Donald (een 100% dochter van Schreuder Holding) op 13 augustus 2003.

i. In opdracht van [appellant] is op 25 juli 2003 ten laste van Preco een bedrag van € 39.292,- naar Schreuder Holding overgemaakt en is op 28 juli 2003 ten laste van La Tipografia € 51.766,05 naar Schreuder Holding overgemaakt, zulks zonder dat er sprake was van opeisbare schulden van die beide vennootschappen aan Schreuder Holding.

j. Na de overboeking van genoemd bedrag ten laste van Preco d.d. 25 juli 2003 betaalde Schreuder Holding, wederom in opdracht van [appellant] , 4 crediteuren van tot de Alteragroep behorende vennootschappen tot een totaal bedrag € 17.860,- aan wie Imca geen betalingsgarantie had gegeven en 27 crediteuren tot een totaalbedrag van€ 249.739,89 aan wie door Imca wel een betalingsgarantie was gegeven. Het betrof hier geen crediteuren van Preco.

k. Na de overboeking van genoemd bedrag ten laste van La Tipografia d.d. 28 juli 2003 betaalde Schreuder Holding evenzo 1 crediteur tot een bedrag van € 4.998,- aan wie Imca geen betalingsgarantie had gegeven en 3 crediteuren tot een totaalbedrag van € 116.400,- aan wie wel een betalingsgarantie was gegeven. Het betrof hier geen crediteuren van La Tipografia.

l. Imca heeft begin augustus 2003 afgezien van de overname van de Altera Groep.

m. Op 7 augustus 2003 trad [appellant] af als statutair bestuurder van Altera .

n. Op 3 september 2003 heeft de rechtbank Utrecht Preco in staat van faillissement verklaard en op 24 september 2003 werd door de rechtbank Den Haag dat zelfde gedaan ten aanzien van La Tipografia.

4.5.

Voornoemde omstandigheden leiden tot de conclusie dat [appellant] , in dienst van een aan Imca gelieerde vennootschap, in de periode van 25 juni tot en met 7 augustus 2003, toen Imca doende was te beoordelen of zij de Alterra groep wilde overnemen, als enig bestuurder de zeggenschap over de Altera Groep heeft verworven en in die korte periode heeft bewerkstelligd dat aanzienlijke bedragen van Preco en La Tipografia zijn overgemaakt naar Schreuder Holding en dat daarmee vervolgens - in overwegende mate - schulden van tot de Altera Groep behorende vennootschappen zijn voldaan waarvoor Imca betalingsgaranties had verstrekt (niet zijnde vorderingen van Preco of La Tipografia). Daarmee zijn (de crediteuren van) Preco en La Tipografia benadeeld, ten faveurde crediteuren van andere tot de Altera Groep behorende vennootschappen, zulks met name in het belang van Imca , hetgeen bevestiging vindt in het feit dat de betalingen aan de crediteuren van de op 23 juli 2003 faillietverklaarde Drukkerij Veenman na de uitspraak van het faillissement plaatsvonden.

4.6.

Het verweer van [appellant] dat genoemde betalingen niet onverplicht hebben plaatsgevonden maar ter nakoming van in het kader van een door zijn voorganger als statutair bestuurder van Altera ( [X] ) als beoogde reddingsoperatie van de Alteragroep gemaakte afspraken, wordt verworpen, waartoe het volgende wordt overwogen.

4.7.

Dat sprake was van een voor medio juni 2003 door [X] beoogde reddingsoperatie is door de curator betwist, terwijl [appellant] zijn desbetreffende stelling op geen enkele wijze heeft geconcretiseerd. Van zodanige reddingsoperatie wordt ook geen gewag gemaakt in de door [appellant] (als productie 2 bij conclusie van antwoord) in het geding gebrachte volmacht van 17 juni 2003, waarbij [X] aan zekere [A] en [B] "last en onbeperkte volmacht heeft gegeven" om hem, [X] , "rechtsgeldig te vertegenwoordigen in zijn hoedanigheid van enig en zelfstandig bevoegd algemeen directeur van (..) Altera Pars Media B.V.", met welke volmacht [A] en [B] gemachtigd en gerechtigd zijn om namens Altera Pars Media B.V. onbeperkt te handelen.

Wanneer genoemde [A] en [B] vervolgens - zoals [appellant] gesteld heeft - afspraken hebben gemaakt binnen de groep om gezamenlijk Schreuder Holding te financieren teneinde deze in staat te stellen de reddingsoperatie te coördineren is evenmin gesteld of gelbkeken, terwijl uit niets blijkt dat reeds vóór week 28 van 2003, de periode waarop het door [appellant] in het geding gebrachte cashflow overzicht betrekking heeft, uitvoering aan die - eventuele - afspraken is gegeven, hetgeen uitgaande van een tenminste reeds medio juni beoogde reddingsoperatie als rijkelijk laat moet worden aangemerkt .

Tenslotte heeft de curator de rechtsgeldigheid van de volmacht gemotiveerd betwist door erop te wijzen dat deze niet door [X] is ondertekend en, subsidair, zijn eventuele geldigheid heeft verloren op het moment dat [X] (per 25 juni 2003) ophield "enig en zelfstandig bevoegd directeur van Altera en de Alteragroep" te zijn.

4.8.

[appellant] heeft noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep een getekend exemplaar van de volmacht in het geding gebracht, terwijl zijn betoog dat deze ook na 25 juni 2003 zijn geldigheid heeft behouden onverenigbaar is met het feit dat hij per die datum zelf de enige en zelfstandig bevoegde algemeen directeur was en [B] - naar de curator onbetwist heeft gesteld - vanaf 26 juni 2003 als [appellant] 's rechterhand optrad. Een en ander nog daargelaten dat in de volmacht de geboortedata, adressen en paspoortnummers van [A] en [B] identiek zijn, hetgeen de juistheid van de volmacht evenzeer op losse schroeven zet.

Nu tenslotte op geen enkele manier is aangegeven wat de reddingsoperatie die Schreuder Holding moest coördineren inhield, wat er in dat verband vóór week 28 is gebeurd, welk reëel perspectief er op redding van Altera en de groep bestond en op basis waarvan is besloten met de financiering van Schreuder Holding voort te gaan, heeft [appellant] zijn verweer onvoldoende feitelijk onderbouwd. Derhalve kan evenmin geconcludeerd worden dat [appellant] - zoals hij betoogt - met zijn handelen het belang van de groep als gheel en daarmee tevens de belangen van Preco en La Tipografia heeft behartigd.

4.9.

Aldus is sprake van een onmiskenbare tekortkoming in de behoorlijke vervulling van de bestuurstaken door [appellant] als indirect bestuurder van Preco en La Tipografia. [appellant] treft ter zake een ernstig verwijt, gelet op zijn directe betrokkenheid bij de genoemde overboekingen van Preco en La Tipografia naar Schreuder Holding en bij de genoemde betalingen van door Imca gegarandeerde vorderingen. [appellant] is derhalve ingevolge artikel 2:9 jo. 2:11 BW aansprakelijk voor de schade die (de boedels van) Preco en La Tipografia dientengevolge hebben geleden. Feiten en omstandigheden die - indien bewezen tot een ander oordeel nopen, zijn niet gesteld of gebleken, (nog daargelaten dat [appellant] geen bewijs heeft aangeboden). De mogelijke aansprakelijkheid van [appellant] op andere rechtsgronden kan derhalve buiten behandeling blijven.

4.10.

Ook de laatste grief van [appellant] strandt. De toekenning van volledige schadevergoeding leidt in de gegeven

omstandigheden niet tot kennelijk onaanvaardbare gevolgen. Dat [appellant] in zijn bestuursperiode geen vergoeding heeft ontvangen van Altera of een tot de Altera Groep behorende vennootschap is niet van belang, reeds omdat onbetwist is gesteld dat [appellant] in dienst was bij een aan Imca gelieerde vennootschap. De door [appellant] genoemde omstandigheid dat hij slechts kort bestuurder is geweest, is evenmin reden voor matiging, omdat de schade waarvoor hij aansprakelijk wordt gehouden het gevolg is van betalingen die hij zelf heeft bewerkstelligd en hem ter zake een ernstig verwijt treft. Dat [appellant] geen persoonlijk voordeel heeft genoten van de gewraakte overboekingen, leidt in het licht van de genoemde omstandigheden evenmin tot een ander oordeel.

4.11.

De slotsom is dat de grieven falen, zodat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. Verder zal [appellant] , nu hij geen grieven heeft gericht tegen het vonnis van 12 oktober 2005, niet-ontvankelijk worden verklaard, voor zover zijn beroep op dit vonnis betrekking heeft. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten in hoger beroep worden veroordeeld.

5.Beslissing

Het hof:

verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep, voor zover dat is gericht tegen het vonnis van 12 oktober 2005
;

bekrachtigt de bestreden vonnissen van 21 juli 2004 en 1 juni 2005
;

veroordeelt [appellant] in de kosten van dit hoger beroep en begroot die kosten voor zover aan de zijde van de curator gevallen op € 2.730,- aan verschotten en € 1.631,- aan salaris procureur;

Dit arrest is gewezen door mrs. F.O. van Manen, M. Flipse en M. Kremer en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 juli 2007.