Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 22 maart 2007 in de zaak onder rekestnummer 1113/2006 NOT van:
MR. [X],
notaris te [plaats],
APPELLANT,
t e g e n
1. MR. J.G.J.E. [Y],
2. R.E.J.R. [Y],
3. F.A.R. [Y],
allen domicilie kiezend te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDEN.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof alhier is op 14 juli 2006 ingekomen een verzoekschrift van de zijde van appellant, verder te noemen de notaris, waarbij hij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond, verder te noemen de kamer, van 16 juni 2006, waarbij de kamer de klacht van geïntimeerden, verder te noemen klagers, gegrond heeft verklaard onder oplegging van de maatregel van waarschuwing aan de notaris.
1.2. De notaris heeft een aanvullend verzoekschrift ingediend dat op 12 september 2006 ter griffie van het hof is ingekomen.
1.3. Van de zijde van klagers is een verweerschrift - met bijlagen - ter griffie van het hof ingekomen op 16 oktober 2006.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 februari 2007. Verschenen zijn klagers sub 1 en sub 3, alsmede de notaris. Allen hebben het woord gevoerd, de notaris aan de hand van een pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Beoordeling van de bestreden beslissing
Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer, met uitzondering van de vaststelling van de feiten en zal deze beslissing in zoverre vernietigen.
5. De ontvankelijkheid van klagers
De notaris heeft vooreerst de vraag opgeworpen of klagers in hun klacht kunnen worden ontvangen. Het hof beantwoordt deze vraag bevestigend. Het hof gaat hierbij uit van het navolgende. Op 1 maart 2004 hebben klagers een verzoek tot onder bewindstelling van de goederen die toebehoren en zullen toebehoren aan hun grootmoeder, A.M.H. [B], verder te noemen: [B], ingediend bij de rechtbank Roermond, sector Kanton, locatie Venlo. Bij diens beschikking van 20 juli 2004, zoals hersteld bij beschikking van 5 oktober 2004 heeft de kantonrechter een bewind ingesteld over genoemde goederen van [B]. Klagers hebben op 3 oktober 2005 een klacht ingediend tegen de notaris bij de kamer. Met de indiening van de klacht hebben klagers als naaste familieleden de belangen van [B] behartigd. Dit geldt in het bijzonder ten aanzien van de medewerking van de notaris op 17 januari 2003 verleend aan de transacties tussen [B] en haar gevolmachtigde met betrekking tot drie registergoederen van [B]. Nu [B] blijkens de stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet voor zich zelf kan opkomen, konden klagers onder deze omstandigheden, mede gelet op de nauwe familiebanden tussen klagers en [B], zich het belang van [B] aantrekken, waardoor zij kunnen worden ontvangen in hun klacht.
6. Het standpunt van klagers
Klagers verwijten de notaris dat hij zijn medewerking heeft verleend op 17 januari 2003 aan het verlijden van twee notariële akten waarbij [B] partij was en als zodanig werd vertegenwoordigd krachtens een algemeen geformuleerde notariële volmacht van 21 november 1995 waarin niet was bepaald dat de gevolmachtigde als wederpartij van de volmachtgeefster kon optreden, te weten:
- een akte van levering van drie registergoederen op grond van verkoop door, althans namens, [B] aan de gevolmachtigde zelf als koper, en
- een akte van hypotheekstelling tot zekerheid van een vordering van [B] wegens geldlening door, althans namens, haar aan de gevolmachtigde zelf.
Door deze transacties werd [B] haar voornaamste inkomstenbron - de huurpenningen uit de drie registergoederen - ontnomen. [B] was, in verband met haar hoge leeftijd van 93 jaar en haar geestelijke gesteldheid, niet in staat de gevolgen van deze handelingen te overzien. De notaris is dan ook te kort geschoten in zijn onderzoeksplicht.
7. Het standpunt van de notaris
7.1. De notaris betwist de stelling van klagers en verweert zich als volgt.
7.2. De notaris heeft gesteld dat de geestelijke vermogens van [B] ten tijde van de transacties niet kenbaar slecht waren. Ten tijde van het verlenen van de volmacht in 1995 was zij volledig toerekeningsvatbaar. Ook is de notaris later nog in het bezit gekomen van een door [B] getekende onderhandse specifieke volmacht van 4 mei 2002. Het was de notaris bekend dat [B] in juli 2002 een herseninfarct/-bloeding heeft gehad waardoor haar geestelijke gesteldheid achteruit is gegaan, in dier voege dat zij heldere momenten had en minder heldere momenten.
7.3. De notaris wijst er in dit verband op dat hij op de hoogte was van de verhoudingen binnen de familie en dat het de wens van [B] was om haar zoon, de gevolmachtigde, te bevoordelen. Bovendien heeft de notaris voorafgaand aan de transacties overleg gehad met twee kantoorgenoten, de ringvoorzitter en een specialist in het personen-, familie- en erfrecht. Beiden waren van mening dat kon worden gepasseerd.
7.4. De notaris heeft het hof verzocht om oud-notaris mr. [A] te horen als getuige alsmede de huisarts van [B], de zoon van [B] en diens zoon.
8. De beoordeling
8.1. Het hof is van oordeel dat de klacht van klagers doel treft. Tijdens de terechtzitting heeft de notaris – daarnaar gevraagd zijnde – verklaard dat hij [B] nimmer in persoon heeft ontmoet en evenmin, voorafgaand aan het passeren van de leveringsakte en de hypotheekakte, contact met haar heeft opgenomen, noch dat hij aan haar een concept van beide akten heeft gestuurd. Hieruit volgt dat de notaris op generlei wijze informatie heeft verstrekt aan [B], noch zich ervan heeft overtuigd dat de wil van [B] overeenkwam met de rechtshandelingen die zijn vervat in de met behulp van de volmacht tot stand te brengen akten. Nu de algemene volmacht uit 1995 niet bepaalde dat de gevolmachtigde als wederpartij van [B] kon optreden had het op de weg van de notaris gelegen zich ervan te overtuigen of zij haar wil kon bepalen en, zo ja, of de transacties met haar wil overeen kwamen, bij gebreke waarvan hij zijn dienst had behoren te weigeren. Door zich niettemin te laten leiden door de verlangens van de gevolmachtigde en gebruik te maken van de algemene volmacht heeft hij gehandeld in strijd met de zorg die hij ten opzichte van [B] behoorde te betrachten. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van de notaris in hoge mate laakbaar is en dat hij daardoor het vertrouwen dat het publiek in het notariaat moet kunnen hebben in ernstige mate heeft beschaamd. Een maatregel zwaarder dan een berisping zou daarom voor de hand liggen. Nu het hof overigens niets ten nadele van de notaris bekend is, is het van oordeel dat in dit geval de maatregel van berisping passend en geboden is.
8.2. Het hof zal het verzoek van de notaris om het (doen) horen van getuigen passeren, reeds omdat hetgeen die getuigen zouden kunnen verklaren niet kan afdoen aan hetgeen het hof onder 8.1. heeft overwogen.
8.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
8.4. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
9. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing van de kamer van 16 juni 2006, behoudens de vaststelling van de daarin vervatte feiten, en, opnieuw rechtdoende;
- verklaart klagers ontvankelijk in de klacht;
- verklaart de klacht gegrond;
- legt aan de notaris de maatregel van berisping op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, P.J.N. van Os en F.A.A. Duynstee en in het openbaar uitgesproken op donderdag 22 maart 2007 door de rolraadsheer.
Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond
Nummer: KL 6/2005
BESLISSING
van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen
te Roermond in de zaak van:
de heer mr. J.G.J.E. [X], R.E.J.R. [X] en F.A.R. [X],
wonende te [adres]
hierna te noemen de klagers;
tegen:
notaris m[Y],
gevestigd te [plaats],
correspondentieadres: [adres],
hierna te noemen notaris [Y] en
notaris mr. [C],
gevestigd te [plaats],
correspondentieadres [adres],
hierna te noemen notaris [C].
De inhoud van het procesdossier
De kamer doet mede recht op de volgende processtukken:
- de schriftelijke klacht van de klagers, ontvangen op 3 oktober 2005 met zes bijlagen;
- de schriftelijke reactie van notaris [C] van 8 november 2005 met één bijlage;
- de schriftelijke reactie van notaris [Y] van 16 november 2005 met één bijlage;
- de brief van de klagers van 30 november 2005;
- de brief van notaris [C] van 23 januari 2006;
- de brief van notaris [Y] van 30 januari 2006;
- de pleitaantekeningen van de klagers, die tijdens de openbare behandeling zijn overgelegd.
De openbare behandeling
De kamer heeft de klacht op 10 mei 2006 in het openbaar behandeld. Bij die behandeling zijn de klagers J.G.[X], R.E.[X], notaris [Y] en notaris [C] verschenen. De kamer heeft partijen in elkaars tegenwoordigheid gehoord.
De vaststaande feiten
De kamer gaat uit van de volgende, tussen partijen vaststaande feiten.
De klagers zijn de kleinkinderen van mevrouw A.M.H. [B], geboren op 28 november 1909 en sinds 1974 weduwe van de heer A.G.I. [B]. Mevrouw [B] had twee kinderen, een zoon, R.K.H.M. [B], en een dochter, de moeder van de klagers. De moeder van de klagers is in 1989 overleden. Sinds het overlijden van de heer A.G.I. [B] beheert R.K.H.M. [B] het vermogen van mevrouw [B].
Op 21 november 1995 heeft mevrouw [B] bij notariële akte volmacht verleend aan haar zoon R.K.H.M. [B] om haar in alle opzichten te vertegenwoordigen en om al haar rechten en belangen zonder enige uitzondering - kort gezegd - op alle rechtsgebieden waar te nemen en uit te oefenen. In de betreffende akte is - voor zover van belang van voor de onderhavige procedure - verder opgenomen de verklaring van mevrouw [B] dat de volmacht met name strekt om onroerende en roerende zaken en alle vermogensrechten te verkrijgen en te vervreemden, om daden van beheer en beschikking te verrichten.
Mevrouw [B] is sinds medio 2002 opgenomen in het verzorgingstehuis de Beerendonck te [plaats].
Op 17 januari 2003 heeft R.K.H.M. [B] als gevolmachtigde van mevrouw [B] op grond van de volmacht van 21 november 1995 ten overstaan van notaris [Y] aan zichzelf geleverd drie appartementsrechten, waarvan mevrouw [B] de rechthebbende was, te weten, het appartemensrecht van een woonruimte met kelderruimte, het appartementsrecht van een woonruimte en het appartmentsrecht van een bedrijfsruimte, welke ruimten alle zijn gelegen aan de [adres] te [plaats], respectievelijk genummerd 6, 7 en 8.
Op 17 januari 2003 is ten overstaan van notaris [Y] een hypotheekakte gepasseerd, waarbij R.K.H.M. [B] is verschenen en daarbij heeft gehandeld voor zichzelf als hypotheekgever en als gevolmachtigde van mevrouw [B] op grond van de volmacht van 21 november 1995.
Op 28 januari 2003 heeft R.K.H.M. [B] als gevolmachtigde van mevrouw [B] ten overstaan van notaris [C] aan de heer C.B. Grundmann en mevrouw Y.T.J.R. Welp geleverd het woonhuis van mevrouw [B], gelegen aan de [adres] te [plaats] alsmede een aantal roerende zaken als vermeld op een aan de leveringsakte gehechte lijst.
Bij beschikking van de kantonrechter te Venlo van 20 juli 2004 is voor onbepaalde tijd een bewind ingesteld over alle goederen die aan mevrouw [B] toebehoren of zullen toebehoren en is de heer [K] tot bewindvoerder benoemd.
De inhoud van de klacht
De klacht houdt - zakelijk weergegeven - het volgende in.
Mevrouw [B] is sinds enkele jaren sterk dementerend.
Het bedrijfspand en de twee appartementen heeft R.K.H.M. [B] aan zichzelf verkocht en ter financiering van die panden heeft hij op advies van notaris [Y] hypotheek gesteld ten behoeve van de gedementeerde mevrouw [B].
R.K.H.M. [B] heeft door zijn handelen de grenzen van het betamelijke overschreden en ingevolge artikel 3:68 BW Pro (Selbsteintritt) mevrouw [B] onbevoegd vertegenwoordigd. Er is sprake van strijdigheid van belangen. De transacties strekken slechts tot (financiële) bevoordeling van R.K.H.M. [B].
Notaris [Y] had, mede gelet op de wetenschap die hij had over de geestelijke gesteldheid van mevrouw [B], een onderzoeksplicht zeker nu de transactie van de drie appartementsrechten voor haar evident nadelig was. Mevrouw [B] is door die transactie volledig kaalgeplukt door R.K.H.M. [B]. Mevrouw [B] werd op 94-jarige leeftijd enerzijds opgezadeld met het verstrekken van een hypothecaire lening aan R.K.H.M. [B] en anderzijds werd haar de voornaamste inkomensbron (ontvangst van huurpenningen) volledig ontnomen door de transactie. Notaris [Y] had dan ook geen medewerking mogen verlenen aan die transactie, die slechts is gebaseerd op de in 1995 afgegeven en algemeen geformuleerde volmacht.
Uit de leveringsakte van 28 januari 2003 blijkt dat er voor een bedrag van
€ 36.150,00 roerende zaken van mevrouw [B] zouden zijn verkocht aan de kopers. R.K.H.M. [B] heeft inmiddels uitdrukkelijk erkend dat er helemaal geen roerende zaken bij de verkoop van het woonhuis van mevrouw [B] zijn verkocht en dat slechts voor genoemde constructie is gekozen om belasting te ontduiken. Notaris [C] had aan die constructie geen medewerking mogen verlenen, te meer omdat de akte melding maakt van een aangehechte lijst roerende zaken en er in het geheel geen lijst aan die akte blijkt te zijn gehecht.
Het standpunt van notaris [Y]
De klagers zijn geen partij bij de transactie waarover zij klagen. Mevrouw [B] leeft nog, de klagers weten niet of zij wel of niet erfgenaam zullen zijn en daarom zijn zij ook geen belanghebbenden bij de betreffende transactie.
De bewindvoerder heeft het vermogen van mevrouw [B] in kaart gebracht en het had voor de hand gelegen dat hij de nietigheid van de transactie had ingeroepen of anderszins actie had ondernomen als er zaken waren geconstateerd die nadelig waren geweest voor het vermogen van mevrouw [B].
De volmacht geeft met zoveel woorden aan dat R.K.H.M. [B] alle onroerende zaken van mevrouw [B] mag vervreemden. Daarnaast is er nog een onderhandse volmacht van 4 mei 2002 waarin mevrouw [B] met zoveel woorden bevestigt dat R.K.H.M. [B] gerechtigd is om onder meer de transactie ten aanzien van de appartementsrechten uit te voeren en daarvoor de voorwaarden heeft vastgesteld.
De hypotheekconstructie werd niet door notaris [Y] geadviseerd, maar is door partijen overeengekomen ter verzekering van voldoende inkomen voor mevrouw [B] door omzetting van de koopsom in een geldlening met een maandelijks te betalen zakelijke rente. Van benadeling is geen sprake.
Mevrouw [B] was in 1995 volledig toerekeningsvatbaar en kon haar wil bepalen. In juli 2002 heeft zij herseninfarct/-bloeding gehad en is zij achteruit gegaan, waardoor heldere momenten zich met minder heldere momenten afwisselen. Op 17 januari 2003 was er voor notaris [Y] in elk geval geen sprake van een kenbaar geestelijke gesteldheid van mevrouw [B], die de transactie had moeten verhinderen.
Het standpunt van notaris [C]
De klagers zijn in deze zaak geen belanghebbenden. De enige belanghebbende is mevrouw [B]. Als er al een klacht ingediend zou moeten worden dan moet dat door de bewindvoerder worden gedaan. Aan de originele leveringsakte is wel een lijst van roerende zaken gehecht; van die lijst heeft de bewindvoerder een exemplaar ontvangen. Ten tijde van het passeren van de akte zijn de roerende zaken besproken. Partijen hebben verklaard dat deze roerende zaken daadwerkelijk in de woning aanwezig waren en overgenomen worden tegen de waarde zoals die op de lijst is vermeld. De lijst is door partijen ondertekend.
De beoordeling van de klacht
De klacht tegen notaris [Y]
Artikel 99, eerste lid, van de Wet op het notarisambt bepaalt dat klachten tegen notarissen en kandidaat-notarissen schriftelijk en met redenen omkleed worden ingediend bij de kamer van toezicht, waaronder de notaris of kandidaat-notaris ressorteert. Wie gerechtigd is tot het indienen van een klacht bepaalt genoemde wet niet. Uit de parlementaire geschiedenis van de Wet op het notarisambt blijkt dat genoemd artikellid ten aanzien van de klachtgerechtigde geen beperkingen bevat (Nadere Memorie van Antwoord, 23 706, nr. 25a, p.17). Naar het oordeel van de kamer betekent dit evenwel niet dat eenieder kan klagen over het doen of laten van een notaris. Daartoe is een zodanige betrokkenheid vereist dat de klager belang heeft bij een uitspraak over het handelen en/of nalaten van de notaris. In dit geval kunnen de klagers te zijner tijd hetzij op grond van een erfstelling, hetzij krachtens de wet bij plaatsvervulling met betrekking tot hun vooroverleden moeder erfgenamen dan wel uit eigen hoofde of bij plaatsvervulling legitimarissen zijn. Aldus is er sprake van een zodanige betrokkenheid van de klagers bij het aan het oordeel van de kamer onderworpen gedrag van notaris [Y], dat klagers in hun klacht ontvangen kunnen worden.
De kamer stelt voorop dat zij niet kan treden in de vraag of er al dan niet sprake is geweest van onbevoegde vertegenwoordiging en de vraag of er al dan niet schade is geleden. Deze vragen staan ter beoordeling van de civiele rechter. In deze tuchtprocedure gaat het slechts om de vraag of notaris [Y] in de omstandigheden van dit geval de leveringsakte van 17 januari 2003 had mogen passeren op basis van de volmacht van 21 november 1995.
Bij de levering van 17 januari 2003 deed zich het geval voor dat de gevolmachtigde, R.K.H.M. [B], met zichzelf namens de volmachtgeefster, mevrouw [B], heeft gehandeld. Voor een zodanig geval geeft artikel 3:68 van Pro het Burgerlijk Wetboek een voorziening: Tenzij anders is bepaald, kan een gevolmachtigde slechts dan als wederpartij van de volmachtgever optreden, wanneer de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen beider belangen uitgesloten is.
De bepaling van artikel 3:68 BW Pro is niet absoluut. De volmachtgever kan bij voorbaat van de bescherming van dat artikel afzien door bij de volmachtverlening duidelijk te bepalen dat de gevolmachtigde wel een rechtshandeling met zichzelf mag sluiten. De algemene volmacht van 21 november 1995 bevat een dergelijke bepaling niet, zodat er dan ook vanuit gegaan moet worden dat bij die volmacht aan R.K.H.M. [B] de bevoegdheid tot Selbsteintritt niet is verleend.
Notaris [Y] heeft tijdens de mondelinge behandeling onbetwist gesteld dat hij bij het passeren van de leveringsakte op 17 januari 2003 niet de beschikking had over de onderhandse volmacht van 4 mei 2002, anders was deze, aldus notaris [Y], in de leveringsakte vermeld. Feit is dat op 17 januari 2003 voor notaris [Y] niet vaststond dat R.K.H.M. [B] in dit geval van Selbsteintritt, waarin het tegenstrijdige belang is gelegen in het feit dat de gevolmachtigde verkoper de hoogst mogelijke prijs moet bedingen en de koper zo weinig mogelijk zal willen betalen, als gevolmachtigde kon optreden van mevrouw [B].
Naar het oordeel van de kamer rustte op notaris [Y] de zelfstandige taak zich ervan te vergewissen dat R.K.H.M. [B] in dit geval van Selbsteintritt gerechtigd was als gevolmachtigde van mevrouw [B] op te treden. Notaris [Y] heeft klachtwaardig gehandeld door terzake geen nader onderzoek te plegen. Het beroep achteraf van notaris [Y] op het bestaan van de onderhandse volmacht, nog los van de vraag of deze voldoet aan de vereisten van artikel 3:68 BW Pro, kan notaris [Y] niet baten.
De kamer acht het verzuim van notaris [Y] dermate ernstig en verwijtbaar dat hem de tuchtmaatregel van waarschuwing opgelegd dient te worden.
De klacht tegen notaris [C]
De klacht tegen notaris [C] houdt kort gezegd in dat de partijen bij de leveringsakte van 28 januari 2003 van roerende en onroerende zaken een constructie hebben gekozen om belasting te ontduiken, waaraan notaris [C] geen medewerking had mogen verlenen.
De enkele omstandigheid dat de klagers (zoals iedereen in Nederland) belang heeft bij een goed functionerend notariaat in het algemeen, maakt hen nog niet tot belanghebbenden bij het handelen en/of nalaten van een individuele notaris. De klagers waren geen partij bij de leveringsakte van 28 januari 2003 en ook anderszins waren zij niet betrokken bij die akte. De klagers hebben dan ook geen belang bij een uitspraak van de kamer over het handelen en/of nalaten van notaris [C]. De klagers dienen in hun klacht tegen notaris [C] dan ook niet-ontvankelijk verklaard te worden.
Ten overvloede overweegt de kamer dat de lijst van roerende zaken weliswaar niet gehecht is aan de akte die zich bij het kadaster bevindt, maar wel aan de originele leveringsakte. Bij het ondertekenen van de akte hebben partijen verklaard dat de op die lijst vermelde roerende zaken door de verkoper aan de kopers zijn geleverd. Niet gebleken is dat dat anders is geweest. Blijkens de mondelinge behandeling betwisten de klagers een en ander niet langer.
De beslissing
De kamer:
verklaart de klacht tegen notaris [Y] gegrond;
legt notaris [Y] de tuchtmaatregel van waarschuwing op;
verklaart de klagers niet-ontvankelijk in hun klacht tegen notaris [C].
Deze beslissing is gegeven door mrs. E.J.M. Boogaard-Derix, voorzitter, Th.P.M. Pluymaekers, R.T.J.M. Hetterschijt, M.H.G.A. Verlinden en J.J.G.M. Kuijpers, bijgestaan door L.G.H. Cox, secretaris, en op 16 juni 2006 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter in tegenwoordigheid van de secretaris.
De secretaris, De voorzitter,
mr. L.G.H. Cox mr. E.J.M. Boogaard-Derix