Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 23 september 2008 in de zaak onder nummer 106.011.736/01 van:
1. MR. J.G.J.E. [X],
2. R.E.J.R. [X],
3. F.A.R. [X],
allen domicilie kiezend te [plaats],
APPELLANTEN,
t e g e n
MR. [Y],
notaris te [plaats],
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof is op 11 november 2007 ingekomen een verzoekschrift van de zijde van appellant sub 1, hierna ook te noemen klager sub 1, waarbij hij tijdig hoger beroep heeft ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond, verder te noemen de kamer, van 10 oktober 2007, waarbij de kamer de klacht tegen geïntimeerde, verder te noemen de notaris, gedeeltelijk gegrond heeft verklaard zonder oplegging van een maatregel, en de klacht voor het overige ongegrond heeft verklaard.
1.2. Het verzoekschrift voornoemd is, nader aangevuld bij brief, ter griffie van het hof ingekomen op 14 december 2007. In het aanvullend verzoekschrift is sprake van ‘klagers’ en wordt verwezen naar de procedure in eerste aanleg waarin ook sprake is van ‘klagers’. Onder die omstandigheden gaat het hof er van uit dat het hoger beroep ook is ingesteld door, althans mede namens de appellanten sub 2 en 3. Het hof zal appellanten gezamenlijk hierna ook aanduiden als klagers.
1.3. Van de zijde van de notaris is op 28 januari 2008 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 27 maart 2008. Klager sub 1 en de notaris zijn verschenen en hebben het woord gevoerd.
1.5. Tijdens de openbare terechtzitting heeft het hof de notaris verzocht binnen drie weken na de zitting de originele onderhandse volmacht over te leggen, zoals getekend door A.M.H. [Z] (hierna: [Z]), van 14 december 1995. Bij brief ingekomen op 15 april 2008 heeft de notaris het hof een kopie van een verklaring van 14 december 1995, zoals getekend door [Z], doen toekomen. Klager sub 1 heeft hierop gereageerd bij e-mailbericht van 21 april 2008.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en van de hiervoor genoemde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klagers
Klagers verwijten de notaris het volgende:
4.1. Tijdens de mondelinge behandeling door de kamer van de klacht die klagers op 3 oktober 2005 (klacht 6/2005; 1113/2006 NOT) tegen de notaris hebben ingediend, heeft de notaris gesteld dat er, nà de akten die in deze klacht aan de orde werden gesteld, geen andere akten door hem zijn gepasseerd waarbij gebruik is gemaakt van de volmacht van 21 oktober 1995. De notaris heeft dit, aldus klagers, in strijd met de waarheid verklaard. Zij wijzen op de akten van 17 januari 2003 en 2 januari 2004. In deze akten van schenking handelt [A] als schriftelijk gevolmachtigde van [Z] volgens de eerdergenoemde volmacht.
4. 2. Klagers stellen voorts dat de notaris de genoemde schenkingsakten niet had mogen passeren op basis van de volmacht. Er is sprake van onbevoegde vertegenwoordiging nu artikel 3:68 BW Pro is overtreden. De akten strekken slechts tot financiële bevoordeling van [A]. Aangezien er geen inbrengverplichting in de bedoelde akten is opgenomen had de notaris extra alert moeten zijn. Hij had nader onderzoek moeten doen, hetgeen hij heeft nagelaten. Klagers wijzen erop dat de notaris tijdens eerdergenoemde klachtbehandeling bij de kamer en het hof geen melding heeft gemaakt van het bestaan van de verklaring van 14 december 1995, waarin de volmachtgeefster hem alsnog de bevoegdheid tot Selbsteintritt verleent, terwijl dit hem eenvoudig had kunnen ontlasten. Ook wordt in geen enkele relevante notariële akte melding gemaakt van het bestaan van deze verklaring. In dit verband wijzen klagers nog op een verklaring van prof. mr. M.J.A. van Mourik die zonder enig voorbehoud stelt dat de notaris, na door Van Mourik expliciet te zijn geconfronteerd met deze kwestie, nimmer melding heeft gemaakt van het bestaan van een verklaring van 14 december 1995. Ter gelegenheid van het hoger beroep wijzen klagers erop dat de kamer zonder (enige) motivering heeft gesteld dat er onvoldoende bewijs voorhanden zou zijn dat de verklaringen van de notaris in de procedure 6/2005 in strijd met de waarheid zouden zijn.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. De notaris betwist de stellingen van klagers en verweert zich als volgt. De notaris stelt voorop dat klagers niet-ontvankelijk moeten worden verklaard in hun klacht nu zij geen partij, noch belanghebbenden zijn bij de beide akten.
5.2. De notaris stelt dat hij niet in strijd met de waarheid heeft verklaard in de eerdere klachtprocedure. Tijdens deze procedure ging het alleen om de onroerendgoedtransactie. De kamer vond dat de andere transacties geen onderdeel uitmaakten van de procedure en daarom is daar ook niet verder op ingegaan.
5.3. Voorts stelt de notaris dat hij ten tijde van het passeren van de akten wel degelijk over de schriftelijke verklaring van 14 december 2005 beschikte van [Z] waarin zij uitdrukkelijk heeft bepaald dat [A] de betreffende rechtshandelingen mocht verrichten. Deze verklaring is opgemaakt door oud-notaris mr. P.P.M. [naam] en op 18 december 1995 om 11.27 uur gefaxt naar het notariskantoor [naam], voorloper van [naam]. Een originele verklaring is niet meer beschikbaar, aldus de notaris. Van de in artikel 3:68 BW Pro bedoelde situatie is dan ook geen sprake. Ook klager beschikt al geruime tijd over genoemde verklaring, aldus de notaris. Deze is hem toegestuurd door de raadsman van [A], bij brief van 10 september 2004.
5.4. De notaris wijst erop dat deze klacht gelijkenis vertoont met de klacht die eerder bij de kamer is ingediend, onder nummer 6/2005. De notaris verzoekt, met een beroep op het ne bis in idem beginsel, hem geen sanctie op te leggen, indien de klacht gegrond zou worden bevonden.
5.5. Ten slotte legt de notaris – in dit hoger beroep – een vonnis van de rechtbank te Roermond over van 5 december 2007 waaruit, aldus de notaris, blijkt dat civielrechtelijk vaststaat dat er geen sprake van Selbsteintritt is geweest. De notaris verzoekt het hof zijn oordeel in de klachtzaak 06/2005 te herzien.
6. De beoordeling
6.1. De notaris heeft aangevoerd dat de beslissing van de kamer van 10 oktober 2007 in strijd is met het beginsel van ne bis in idem. Hij heeft daartoe aangevoerd – naar het hof begrijpt – dat in de beslissing van de kamer van 16 juni 2006 over dezelfde feiten is geoordeeld als die welke de kamer heeft beoordeeld in de thans in dit hoger beroep aan de orde zijnde beslissing van 10 oktober 2007.
6.2. Blijkens de beslissing van 16 juni 2006 heeft de kamer de klacht in die zaak als volgt weergegeven:
Mevrouw [Z] is sinds enkele jaren sterk dementerend.
Het bedrijfspand en de twee appartementen heeft [A] aan zichzelf verkocht en ter financiering van die panden heeft hij op advies van notaris [Y] hypotheek gesteld ten behoeve van de gedementeerde mevrouw [Z].
[A] heeft door zijn handelen de grenzen van het betamelijke overschreden en ingevolge artikel 3:68 BW Pro (Selbsteintritt) mevrouw [Z] onbevoegd vertegenwoordigd. Er is sprake van strijdigheid van belangen. De transacties strekken slechts tot (financiële) bevoordeling van [A].
Notaris [Y] had, mede gelet op de wetenschap die hij had over de geestelijke gesteldheid van mevrouw [Z], een onderzoeksplicht zeker nu de transactie van de drie appartementsrechten voor haar evident nadelig was. Mevrouw [Z] is door die transactie volledig kaalgeplukt door [A] Mevrouw [Z] werd op 94-jarige leeftijd enerzijds opgezadeld met het verstrekken van een hypothecaire lening aan [A] en anderzijds werd haar de voornaamste inkomensbron (ontvangst van huurpenningen) volledig ontnomen door de transactie. Notaris [Y] had dan ook geen medewerking mogen verlenen aan die transactie, die slechts is gebaseerd op de in 1995 afgegeven en algemeen geformuleerde volmacht.
Uit de leveringsakte van 28 januari 2003 blijkt dat er voor een bedrag van € 36.150,00 roerende zaken van mevrouw [Z] zouden zijn verkocht aan de kopers. [A] heeft inmiddels uitdrukkelijk erkend dat er helemaal geen roerende zaken bij de verkoop van het woonhuis van mevrouw [Z] zijn verkocht en dat slechts voor genoemde constructie is gekozen om belasting te ontduiken. Notaris [C] had aan die constructie geen medewerking mogen verlenen, te meer omdat de akte melding maakt van een aangehechte lijst roerende zaken en er in het geheel geen lijst aan die akte blijkt te zijn gehecht.
6.3. De thans bestreden beslissing van 10 oktober 2007 bevat als verwijt jegens de notaris:
Tijdens de mondelinge behandeling van de klacht nummer 6/2005 heeft de notaris in strijd met de waarheid verklaard dat er na de akten die in die procedure aan de orde waren geen andere akten door hem zijn gepasseerd, waarbij hij gebruik heeft gemaakt van de volmacht van 21 november 1995.
De notaris had de hiervoor genoemde schenkingsakten niet mogen passeren op basis van de volmacht van 21 november 1995.
[A] heeft door zijn handelen de grenzen van het betamelijke overschreden en ingevolge artikel 3:68 BW Pro (Selbsteintritt) mevrouw [Z] onbevoegd vertegenwoordigd. Er is sprake van strijdigheid van belangen. De transacties strekken slechts tot (financiële) bevoordeling van [A].
Opvallend aan de akten is dat, ander dan bij de vroegere schenkingen die door mevrouw [Z] in persoon zijn gedaan, er in de betreffende schenkingsakten ineens geen inbrengverplichting meer is opgenomen. Deze bepaling had de notaris – naar de mening van de klagers – extra alert moeten maken. Immers de bepaling brengt klagers te zijner tijd hetzij op grond van een erfstelling, hetzij krachtens de wet bij plaatsvervulling met betrekking tot hun vooroverleden moeder dan wel uit eigen hoofde of bij plaatsvervulling in een evident nadelige positie ten opzichte van [A]. [A] heeft de notariële schenkingen onbevoegd aan zichzelf uitbetaald waardoor het vermogen van mevrouw [naam] verder is geslonken.
6.4. Ofschoon het tuchtrecht zoals vervat in de Wet op het notarisambt (Wna) het begrip ne bis in idem niet met zoveel woorden kent, moet worden aangenomen dat ook in het tuchtrecht die regel geldt. Bepalend voor het antwoord op de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’ is of de notaris of kandidaat-notaris over wie geklaagd wordt in redelijkheid heeft kunnen menen dat met de beoordeling van het tuchtrechtelijk aspect in een eerdere zaak, de tuchtrechtelijke beoordeling van het handelen is beëindigd. Dat betekent dat in concreto de vraag zal moeten worden beantwoord of de notaris, na de behandeling van de zaak die heeft geleid tot de beslissing van 16 juni 2006, er van mocht uitgaan dat de zaak tuchtrechtelijk was afgedaan.
6.5. Anders dan de notaris kennelijk veronderstelt is in beide klachten niet de vraag aan de orde of sprake is van een volmacht in strijd met artikel 3:68 BW Pro – de zogeheten Selbsteintitt – maar het gedrag van de notaris in dat verband. In de zaak die eindigde met de beslissing van de kamer van 16 juni 2006 ging het om het optreden van de notaris bij een aantal onroerend goed-transacties, terwijl het in de zaak die thans ter beoordeling aan het hof is onderworpen gaat om een akte van schenking waarin een verplichting tot inbreng ontbreekt. Reeds daarom diende de notaris er rekening mee te houden dat na een beoordeling van zijn handelen bij de onroerend-goed-transacties, zijn gedragingen met betrekking tot de schenkingsakte aan de orde zouden kunnen komen. Van een beoordeling door de tuchtrechter van de dezelfde feiten is derhalve in het geheel geen sprake. Dat in beide gevallen sprake is van gebruikmaking van dezelfde volmacht doet aan die conclusie niet af.
Het vorenstaande leidt er toe dat mitsdien het beroep van de notaris op de regel ne bis in idem wordt afgewezen.
6.6. Klagers hebben ter gelegenheid van het hoger beroep naar voren gebracht dat de kamer zonder (enige) motivering heeft vastgesteld dat er onvoldoende bewijs is dat de verklaringen van de notaris in de procedure 6/2005 in strijd met de waarheid zijn. Klagers hebben hierbij in het bijzonder gewezen op punt 4.1 van hun repliek in eerste aanleg, waarin zij stellen dat het hen onaannemelijk voorkomt dat de notaris vergeten zou zijn dat er toch een tweetal schenkingsaktes door de notaris zijn gepasseerd, te meer daar deze schenkingsaktes op dezelfde dag als een van de onroerend goed-transacties zijn gepasseerd. Wat hier verder van zij, klagers hebben onvoldoende feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit het hof kan afleiden dat de notaris inderdaad in strijd met de waarheid heeft verklaard.
6.7. Klagers hebben met betrekking tot de door de kamer aan de notaris opgelegde maatregel bezwaar gemaakt. Zij stellen daarbij – kort gezegd – dat de kamer het ne bis in idem-beginsel onjuist heeft toegepast. Naar het oordeel van het hof is het ne bis in idem-beginsel hier niet aan de orde. Het hof volstaat hier met te verwijzen naar rechtsoverwegingen 6.4. en 6.5. van deze beslissing. De kamer heeft daarentegen – naar het oordeel van het hof – terecht artikel 63 Wetboek Pro van Strafrecht toegepast. Ofschoon een dergelijke bepaling in het notariële tuchtrecht ontbreekt, moet worden aangenomen dat het in die bepaling neergelegde beginsel ook geldt in het (notariële) tuchtrecht. Toepassing van die bepaling leidt in het tuchtrecht er toe dat indien ten aanzien van het handelen van een notaris of kandidaat-notaris, een maatregel is opgelegd en nadien opnieuw een klacht gegrond wordt verklaard die betrekking heeft op een handelen van voor de eerste gegrondverklaring, in dat geval slechts een lichtere maatregel wordt opgelegd.
6.8. Voor het overige heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
6.9. Het hof verklaart de notaris in zijn zelfstandig verzoek tot herziening van ‘s hofs beslissing (naar het hof begrijpt van 22 maart 2007, LJN: BA2116) – zoals het hof in de vijfde alinea van het verweerschrift van de notaris in hoger beroep leest – niet-ontvankelijk, nu een dergelijk verzoek niet kan worden gedaan in het kader van de onderhavige zaak die, alhoewel beide zaken dezelfde partijen kennen, een ander geschil betreft.
6.10. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.11. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- verklaart de notaris niet-ontvankelijk in zijn verzoek tot herziening;
- bevestigt de bestreden beslissing.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.L.G.A. Stille, C.P. Boodt en P. Blokland en in het openbaar uitgesproken op donderdag 23 september 2008 door de rolraadsheer.
Kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond
Nummer: KL 11/2006
BESLISSING
van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Roermond in de zaak van:
de heer mr. J.G.J.E. [X], R.E.J.R. [X] en F.A.R. [X],
wonende te [plaats],
hierna te noemen de klagers;
tegen:
notaris mr. [Y],
gevestigd te [plaats],
correspondentieadres: [adres],
hierna te noemen notaris.
De procedure
Het verloop van procedure blijkt uit:
- de schriftelijke klacht van de klagers van 28 september 2006 met bijlagen;
- de schriftelijke reactie van de notaris op die klacht van 22 april 2007 met bijlagen;
- de brief van de klagers van 10 mei 2007 met een bijlage,
- de brief van klagers van 20 augustus 2007 met bijlagen.
De kamer heeft de klacht op 29 augustus 2007 in het openbaar behandeld. Bij die behandeling zijn de klager en de notaris verschenen. De kamer heeft mr. J.G.J.E. [X], mede in zijn hoedanigheid van vertegenwoordiger van de twee andere klagers, en de notaris in elkaars tegenwoordigheid gehoord.
Partijen hebben tijdens de openbare behandeling desgevraagd verklaard dat het klachtdossier KL 6/2005, waarin zij beiden ook partij zijn, geacht kan worden in de onderhavige procedure te zijn ingebracht, zodat de kamer daarvan kan kennisnemen.
De vaststaande feiten
De kamer gaat uit van de volgende, tussen partijen vaststaande feiten.
De klagers zijn de kleinkinderen van mevrouw A.M.H. [Z], geboren op 28 november 1909 en sinds 1974 weduwe van de heer [naam] (verder aangeduid als mevrouw [Z]). Mevrouw [Z] had twee kinderen, een zoon, [A] (verder aangeduid als [A]), en een dochter, de moeder van de klagers. De moeder van de klagers is in 1989 overleden. Sinds het overlijden van de heer [naam] beheert [A] het vermogen van mevrouw [Z].
Op 21 november 1995 heeft mevrouw [Z] bij notariële akte volmacht verleend aan [A] om haar in alle opzichten te vertegenwoordigen en om al haar rechten en belangen zonder enige uitzondering - kort gezegd - op alle rechtsgebieden waar te nemen en uit te oefenen. In de betreffende akte is - voor zover van belang voor de onderhavige procedure - verder opgenomen de verklaring van mevrouw [Z] dat de volmacht met name strekt om schenkingen te doen en aan te nemen.
Mevrouw [Z] is sinds medio 2002 opgenomen in het verzorgingstehuis de [naam] te [plaats].
Op 17 januari 2003 heeft de notaris een schenkingsakte verleden, waarin onder meer is vermeld dat toen voor hem [A] is verschenen, die verklaarde a) te handelen als gevolmachtigde van mevrouw [Z] op grond van de volmacht van 21 november 1995 en b) te handelen voor zich. Volgens de schenkingsakte heeft [A], handelend als hiervoor onder a) vermeld, namens mevrouw [Z] verklaard bij wijze van schenking aan hem - [A] - schuldig te zijn een geldbedrag van € 86.983,00 en heeft [A], handelend als hiervoor onder b) vermeld, verklaard die schenking aan te nemen. De schenkingsakte vermeldt verder nog de verklaring van [A] dat het geschonkene niet zal hoeven te worden ingebracht in de nalatenschap van mevrouw [Z].
Op 2 januari 2004 heeft de notaris een schenkingsakte verleden, waarin onder meer is vermeld dat toen voor hem [A] is verschenen, die verklaarde a) te handelen als gevolmachtigde van mevrouw [Z] op grond van de volmacht van 21 november 1995 en b) te handelen voor zich. Volgens de schenkingsakte heeft [A], handelend als hiervoor onder a) vermeld, namens mevrouw [Z] verklaard bij wijze van schenking aan hem - [A] - schuldig te zijn een geldbedrag van € 89.072,00 en heeft [A], handelend als hiervoor onder b) vermeld, verklaard die schenking aan te nemen. De schenkingsakte vermeldt verder nog de verklaring van [A] dat het geschonkene niet zal hoeven te worden ingebracht in de nalatenschap van mevrouw [Z].
Bij beslissing van het gerechtshof Amsterdam van 22 maart 2007 in de zaak van de notaris als appellant tegen de klagers als geïntimeerden is aan de notaris de tuchtmaatregel van berisping opgelegd. In die beslissing oordeelt het gerechtshof onder meer als volgt: Het hof is van oordeel dat de klacht van klagers doel treft. Tijdens de terechtzitting heeft de notaris – daarnaar gevraagd zijnde – verklaard dat hij [Z] nimmer in persoon heeft ontmoet en evenmin, voorafgaand aan het passeren van de leveringsakte en de hypotheekakte, contact met haar heeft opgenomen, noch dat hij aan haar een concept van beide akten heeft gestuurd. Hieruit volgt dat de notaris op generlei wijze informatie heeft verstrekt aan [Z], noch zich ervan heeft overtuigd dat de wil van [Z] overeenkwam met de rechtshandelingen die zijn vervat in de met behulp van de volmacht tot stand te brengen akten. Nu de algemene volmacht uit 1995 niet bepaalde dat de gevolmachtigde als wederpartij van [Z] kon optreden had het op de weg van de notaris gelegen zich ervan te overtuigen of zij haar wil kon bepalen en, zo ja, of de transacties met haar wil overeen kwamen, bij gebreke waarvan hij zijn dienst had behoren te weigeren. Door zich niettemin te laten leiden door de verlangens van de gevolmachtigde en gebruik te maken van de algemene volmacht heeft hij gehandeld in strijd met de zorg die hij ten opzichte van [Z] behoorde te betrachten. Het hof is van oordeel dat de handelwijze van de notaris in hoge mate laakbaar is en dat hij daardoor het vertrouwen dat het publiek in het notariaat moet kunnen hebben in ernstige mate heeft beschaamd. Een maatregel zwaarder dan een berisping zou daarom voor de hand liggen. Nu het hof overigens niets ten nadele van de notaris bekend is, is het van oordeel dat in dit geval de maatregel van berisping passend en geboden is.
De inhoud van de klacht
De klacht houdt - zakelijk weergegeven - het volgende in.
Tijdens de mondelinge behandeling van de klacht nummer 6/2005 heeft de notaris in strijd met de waarheid verklaard dat er na de akten die in die procedure aan de orde waren geen andere akten door hem zijn gepasseerd, waarbij hij gebruik heeft gemaakt van de volmacht van 21 november 1995.
De notaris had de hiervoor genoemde schenkingsakten niet mogen passeren op basis van de volmacht van 21 november 1995.
[A] heeft door zijn handelen de grenzen van het betamelijke overschreden en ingevolge artikel 3:68 BW Pro (Selbsteintritt) mevrouw [Z] onbevoegd vertegenwoordigd. Er is sprake van strijdigheid van belangen. De transacties strekken slechts tot (financiële) bevoordeling van [A].
Opvallend aan de akten is dat, anders dan bij de vroegere schenkingen die door mevrouw [Z] in persoon zijn gedaan, er in de betreffende schenkingsakten ineens geen inbrengverplichting meer is opgenomen. Deze bepaling had de notaris - naar de mening van de klagers - extra alert moeten maken. Immers de bepaling brengt klagers te zijner tijd hetzij op grond van een erfstelling, hetzij krachtens de wet bij plaatsvervulling met betrekking tot hun vooroverleden moeder dan wel uit eigen hoofde of bij plaatsvervulling in een evident nadelige positie ten opzicht van [A]. [A] heeft de notariële schenkingen onbevoegd aan zichzelf uitbetaald waardoor het vermogen van mevrouw [Z] verder is geslonken.
Het standpunt van de notaris
Tijdens de mondelinge behandeling in de zaak met klachtnummer 6/2005 heeft de notaris niet gezegd dat hij de volmacht niet bij andere transacties dan die in die zaak toen aan de orde waren, heeft gebruikt. Omdat de kamer vond dat andere transacties geen onderdeel uitmaakten van de klachtprocedure met het nummer 6/2005 is er op die transacties niet meer ingegaan, ook niet door de notaris.
De klagers zijn geen partij bij de transactie waarover zij klagen. Ook al zouden klagers als erfgenamen of legitimarissen in beeld kunnen komen na het overlijden van mevrouw [Z] dan nog hebben zij geen belang bij hun klacht.
Het verwijt aan de notaris dat hij de schenkingsakten in de gegeven omstandigheden niet had mogen passeren is onterecht. De notaris beschikte ten tijde van het passeren van die akten over een schriftelijke verklaring van mevrouw [Z], te weten haar verklaring van 14 december 1995, waarin zij uitdrukkelijk heeft bepaald dat [A] de betreffende rechtshandelingen mocht verrichten. Van de in artikel 3:68 BW Pro bedoelde situatie is dan ook geen sprake. [A] mocht de volmacht uit 1995 gebruiken. Nader onderzoek was niet vereist. Mevrouw [Z] had haar wil zeer duidelijk bepaald.
De onderhavige klacht toont in essentie gelijkenis met de klacht onder zaaknummer 6/2005. De probleemstelling is identiek. Indien de kamer van oordeel mocht zijn dat de notaris de betrokken akten niet met de betreffende volmacht had mogen passeren zonder nader onderzoek, dan verzoek de notaris de kamer met een beroep op het ne-bis-in idem-beginsel hem geen sanctie op te leggen.
De beoordeling van de klacht
Tijdens de openbare behandeling heeft de notaris zijn verweer dat de klagers geen belang zouden hebben bij hun klacht op grond van hetgeen het gerechtshof Amsterdam in haar hiervoor vermelde beslissing heeft overwogen over de ontvankelijkheid van de klagers, ingetrokken. Voor zover de kamer de ontvankelijkheid van de klagers in de onderhavige zaak ambtshalve dient te beoordelen, dan is de kamer van oordeel dat er op grond van de nauwe familiebanden tussen hen en mevrouw [Z], zoals nader in de desbetreffende overweging van het hof is vermeld en die de kamer tot de hare maakt, sprake is van een zodanige betrokkenheid van de klagers bij het aan het oordeel van de kamer onderworpen gedrag van de notaris, dat klagers in hun klacht ontvangen kunnen worden.
De kamer is van oordeel dat er onvoldoende bewijs voorhanden is dat de notaris tijdens de mondelinge behandeling van de klacht met nummer 6/2005 in strijd met de waarheid heeft verklaard. In zoverre is de klacht ongegrond.
De notaris heeft op 17 januari 2003 en 2 januari 2004 een schenkingsakte gepasseerd waarbij hij, zoals in die akten is vermeld, telkens gebruik heeft gemaakt van de volmacht van 21 november 1995. Daarnaast heeft de notaris naar zijn zeggen telkens gebruik gemaakt van de onderhandse akte van 14 december 1995, die zich in het kantoordossier van mevrouw [Z] bevond en waarvan hij een kopie bij zijn schriftelijke reactie van 22 april 2007 heeft overgelegd.
Om belangenconflicten te voorkomen kan een gevolmachtigde alleen dan als wederpartij van de volmachtgever optreden indien de inhoud van de te verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat dat strijd tussen de belangen van de gevolmachtigde en van de volmachtgever is uitgesloten. Dit is alleen dan anders indien in de volmacht anders is bepaald. Noch in de volmacht van 21 november 1995 noch in de onderhandse akte van 14 december 1995 is dit laatste het geval. De onderhandse akte van 14 december 1995 bevat met de passage “het doen van schenkingen aan haar zoon, de gevolmachtigde zelve” slechts een uitbreiding van het begrip “het doen van schenkingen”, zoals dit voorkomt in de volmacht van 21 november 1995. Naar het oordeel van de kamer kan van deze begripsuitbreiding niet worden gezegd dat daarmee de inhoud van de verrichten rechtshandeling zo nauwkeurig vaststaat, dat strijd tussen de belangen van mevrouw [Z] en [A] is uitgesloten. De volmacht van 21 november 1995 en de onderhandse akte van 14 december 1995 tezamen noch afzonderlijk, waren toereikend om met behulp daarvan de schenkingsakten van 17 januari 2003 en 2 januari 2004 tot stand te brengen.
De notaris had zich er dan ook van moeten overtuigen dat mevrouw [Z] haar wil kon bepalen en zo ja of de betreffende schenkingen daadwerkelijk met haar wil in overeenstemming waren. Tijdens de mondelinge behandeling heeft de notaris verklaard dat hij beide keren geen enkel contact heeft gehad met mevrouw [Z] voordat hij de betreffende akten passeerde. De notaris heeft dan ook gehandeld in strijd met de zorg die hij ten opzichte van mevrouw [Z] behoorde te betrachten. De kamer is van oordeel dat de notaris in hoge mate laakbaar heeft gehandeld, waardoor hij het vertrouwen dat het publiek in het notariaat moet kunnen hebben, in ernstige mate heeft beschaamd. De klacht is gegrond.
Over de vraag of aan de notaris een maatregel opgelegd moet worden, oordeelt de kamer als volgt. Bij de hiervoor vermelde beslissing van het gerechtshof Amsterdam is aan de notaris de tuchtmaatregel van berisping opgelegd wegens twee soortgelijke handelingen op 17 januari 2003, die in strijd waren met de notariële tuchtnorm. In de onderhavige zaak wordt de notaris opnieuw tuchtrechtelijk berecht voor een dergelijk handelen, begaan vóór die beslissing van het gerechtshof en wel op 17 januari 2003 en 2 januari 2004.
Theoretisch was het mogelijk geweest dat de handelingen van de notaris in de onderhavige zaak gelijktijdig zouden zijn behandeld met zijn handelingen in de zaak die in eerste aanleg tot de beslissing van de kamer van 16 juni 2006 en vervolgens in hoger beroep tot de meergenoemde beslissing van het gerechtshof Amsterdam hebben geleid. De vraag doet zich dan ook voor welke maatregel de kamer zou hebben opgelegd als alle, met de notariële tuchtnorm strijdige handelingen van de notaris gelijktijdig zouden zijn berecht. De kamer is van oordeel dat een gelijktijdige berechting van de vier, met de notariële tuchtnorm strijdige handelingen niet tot een zwaardere maatregel zouden hebben geleid dan aan de notaris door het gerechtshof Amsterdam is opgelegd. In de onderhavige zaak zal de kamer de notaris dan ook geen maatregel opleggen.
De beslissing
De kamer:
verklaart de klacht ongegrond voor zover deze betrekking heeft op de door de notaris in strijd met de waarheid afgelegde verklaring tijdens de mondelinge behandeling van de klacht met nummer 6/2005;
verklaart de klacht voor het overige gegrond;
legt de notaris geen tuchtmaatregel op.
Deze beslissing is gegeven door mrs. E.J.M. Boogaard-Derix, voorzitter, M.P.F. van Dooren, R.T.J.M. Hetterschijt, I.M.W. Boerhof en J.J.G.M. Kuijpers, bijgestaan door L.G.H. Cox, secretaris, en op 10 oktober 2007 in het openbaar uitgesproken door de voorzitter in tegenwoordigheid van de secretaris.
De secretaris, De voorzitter,
mr. L.G.H. Cox mr. E.J.M. Boogaard-Derix