Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST van 2 januari 2007 in de zaak met rekestnummer R06/01763 van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BV I],
gevestigd te [vestigingsplaats],
VERZOEKSTER,
procureur: mr. P-H. Boekel,
in het faillissement van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[BV II],
gevestigd te [vestigingsplaats],
procureur: mr. G.W. Kernkamp.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Verzoekster – [BV I] - is bij op 20 november 2006 per fax ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in verzet gekomen van het arrest van dit gerechtshof van 10 november 2006 waarbij het hof het vonnis van de rechtbank Amsterdam van 13 september 2006 - bij welk vonnis [BV II] op verzoek van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV III] en de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [BV IV] in staat van faillissement is verklaard - heeft bekrachtigd.
1.2 Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting van 15 december 2006. Op die terechtzitting is namens verzoekster [BV I] mr. P-H. Boekel, advocaat te Amsterdam, verschenen.
Namens [BV III] en [BV IV] is de heer D.R. de Wit, bijgestaan door mr. E.F. Seunke, advocaat te Haarlem, verschenen. Namens [BV II] is niemand verschenen.
De behandeling in hoger beroep is voortgezet op 22 december 2006. Op die terechtzitting is namens verzoekster [BV I] mr. R.N.E. Visser, advocaat te Amsterdam, verschenen. Namens [BV III] en [BV IV] is de heer B. van Leyen, bijgestaan door mr. E.F. Seunke, advocaat te Haarlem, verschenen. Namens [BV II] is niemand verschenen.
1.3 Ten behoeve van de behandeling in hoger beroep is namens [BV III] en [BV IV] een op 11 december 2006 per fax ter griffie van het hof ingekomen verweerschrift ingediend.
2. De ontvankelijkheid van het hoger beroep
2.1 Ter terechtzitting van 22 december 2006 heeft mr. Visser namens verzoekster [BV I] het woord gevoerd aan de hand van een aan het hof overgelegde pleitnota. Mr. Visser heeft primair gesteld dat verzoekster [BV I], gelet op het bepaalde in artikel 10 Fw Pro. juncto artikel 376 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv), een recht van verzet toekomt tegen het arrest van dit gerechtshof van 10 november 2006 waarbij het hof de uitspraak van de rechtbank te Amsterdam van 13 september 2006, houdende de faillietverklaring van [BV II], heeft bekrachtigd. Subsidiair heeft mr. Visser betoogd dat verzoekster [BV I] op grond van artikel 6 EVRM Pro een recht van verzet toekomt, nu in de faillissementsprocedure van [BV II] sprake is geweest van schending van het beginsel van hoor en wederhoor en [BV III] en [BV IV] door de uitoefening van dit recht van verzet niet in hun belangen worden geschaad.
2.2 Namens [BV III] en [BV IV] heeft mr. Seunke zich op het standpunt gesteld dat verzoekster [BV I] niet ontvankelijk in het verzet moet worden verklaard, nu artikel 10 lid 2 Fw Pro. bepaalt dat het aldaar bedoelde verzet slechts kan worden gedaan bij het college dat de faillietverklaring heeft uitgesproken. Derhalve had het verzet bij de rechtbank moeten worden ingediend. Daarnaast heeft mr. Seunke betoogd dat sprake is van een niet verschoonbare termijnoverschrijding, nu artikel 10 lid 1 Fw Pro. bepaalt dat een belanghebbende een verzoekschrift houdende verzet kan indienen gedurende acht dagen na de dag waarop de faillietverklaring is uitgesproken en het onderhavige verzoekschrift eerst op 20 november 2006 is ingediend.
3. Op grond van de inhoud van de schriftelijke stukken en hetgeen op de terechtzittingen naar voren is gekomen, wordt het volgende overwogen.
3.1 Bij vonnis van de rechtbank te Amsterdam van 13 september 2006 is [BV II] op verzoek van [BV III] en [BV IV] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. K.D. van Ringen, lid van voornoemde rechtbank, tot rechter-commissaris en met aanstelling van mr. M.H.R.N.Y. Cordewener, advocaat te Amsterdam, tot curator.
[BV II] heeft tegen dit vonnis hoger beroep ingesteld bij dit gerechtshof. Bij arrest van 10 november 2006 heeft het hof het vonnis waarvan beroep bekrachtigd. Verzoekster [BV I] is op de voet van artikel 10 Fw Pro. als belanghebbende van dit arrest in verzet gekomen door middel van een op 20 november 2006 bij de griffie van dit hof ingediend verzoekschrift.
3.2 Op grond van artikel 10 lid 1 Fw Pro. heeft een belanghebbende recht van verzet gedurende acht dagen na de dag van de uitspraak tot faillietverklaring. Lid 2 van dit artikel bepaalt uitdrukkelijk dat het verzet bij verzoekschrift moet worden ingediend ter griffie van het rechtscollege dat de faillietverklaring heeft uitgesproken.
Derhalve kan een belanghebbende het in artikel 10 Fw Pro. bedoelde rechtsmiddel van verzet slechts dan bij het gerechtshof instellen indien het hof het faillissement voor het eerst heeft uitgesproken.
Nu in het onderhavige geval de rechtbank bij vonnis van 13 september 2006 de faillietverklaring van [BV II] heeft uitgesproken, welk vonnis het hof in hoger beroep heeft bekrachtigd, had verzoekster [BV I] het recht van verzet gedurende acht dagen na 13 september 2006, bij een verzoekschrift in te dienen ter griffie van genoemde rechtbank. Derhalve kan verzoekster [BV I] in het door haar op de voet van artikel 10 Fw Pro. bij het hof ingestelde verzet niet worden ontvangen. Hetgeen namens verzoekster [BV I] in dit verband overigens nog is aangevoerd kan niet tot een ander oordeel leiden.
3.2 Dit leidt tot de volgende beslissing.
4. De beslissing
Het hof:
- verklaart verzoekster [BV I] niet ontvankelijk in het namens haar ingestelde verzet.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, M.W.E. Koopmann en J.E. Molenaar, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van het hof van 2 januari 2007 in tegenwoordigheid van griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na die van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van het indienen van een verzoekschrift ter griffie van de Hoge Raad.