Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
EERSTE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid AUTO CENTURY B.V.,
gevestigd te Groningen,
APPELLANTE, VERWEERSTER IN HET INCIDENT,
procureur: mr. N. Grijmans-Veenendaal,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid PAYS-BAS MEDIA B.V.,
kantoorhoudende te Beverwijk,
GEÏNTIMEERDE, EISERES IN HET INCIDENT,
procureur: mr. A.S. Rueb.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Auto Century en Pays-Bas genoemd.
Bij dagvaarding van 29 juni 2006 is Auto Century in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank Haarlem van 29 maart 2006, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 104293/HA ZA 04-1072 gewezen tussen haar als eiseres en Pays-Bas als gedaagde.
Op 4 juli 2006 heeft Auto Century Pays-Bas opnieuw doen dagvaarden. Op dat exploit is vermeld “Onder intrekking en buiten effectstelling van het exploot d.d. 29 juni 2006, betekend door (...)”.
Auto Century heeft van grieven gediend, bewijs aangeboden en geconcludeerd onder wijziging van de eis zoals die was opgenomen in de appeldagvaarding, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep en het op 11 mei 2005 in deze zaak gewezen tussenvonnis zal vernietigen en de vorderingen van Auto Century in conventie alsnog zal toewijzen en de vorderingen in reconventie van Pays-Bas alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Pays-Bas in de kosten van de procedures in beide instanties, zowel in conventie als in reconventie voor wat betreft de eerste aanleg.
Bij incidentele conclusie heeft Pays-Bas geconcludeerd dat het hof Auto Century niet-ontvankelijk zal verklaren in haar hoger beroep omdat dat niet tijdig is ingesteld, met veroordeling van Auto Century in de kosten van de procedure.
Auto Century heeft bij incidentele conclusie van antwoord geconcludeerd dat het hof de incidentele vordering tot niet-ontvankelijkheid zal afwijzen met veroordeling van Pays-Bas in de kosten.
Vervolgens heeft Pays-Bas haar zaak aan de hand van een overgelegde pleitnotitie doen bepleiten door mr. D. van Kampen, advocaat te Utrecht. Auto Century is, zonder bericht van verhindering, niet verschenen.
Ten slott is arrest gevraagd in het incident.
2. Beoordeling
2.1 Pays-Bas stelt zich op het standpunt dat nu het exploot van 29 juni 2006 is ingetrokken en buiten effect is gesteld, het hoger beroep is ingesteld bij voornoemde appeldagvaarding van 4 juli 2006 en dus betekend is na afloop van de appeltermijn, die eindigde op 29 juni 2006. Vanwege de uitdrukkelijke vermelding “Onder intrekking en buiten effectstelling van het exploot d.d. 29 juni 2006” kan, aldus Pays-Bas, niet worden geoordeeld dat Auto Century met het exploot van 4 juli 2006 een herstelexploot heeft uitgebracht. Dit geldt te meer nu Pays-Bas ook niet heeft aangegeven wat eventueel hersteld zou moeten worden.
2.2 Auto Century heeft zich tegen de incidentele vordering verweerd door te stellen – kort en zakelijk weergegeven – dat zij aanvankelijk per abuis tegen een verkeerde zittingsdag heeft gedagvaard: woensdag in plaats van donderdag, en daarom op 4 juli 2006 een herstelexploot heeft uitgebracht, waarboven ook weer per abuis is vermeld “onder intrekking en buiten effectstelling van het exploit d.d. 29 juni 2006”. Voor het overige zijn de beide dagvaardingen identiek, waardoor Pays-Bas er redelijkerwijs van uit kon en moest gaan dat het exploot van 4 juli 2006 een herstelexploot was, aldus Pays-Bas.
2.3 De dagvaarding van 29 juni 2006 is uitgebracht tegen een bij dit hof niet bestaande rechtsdag, te weten woensdag 12 juli 2006. Een dergelijke fout kan worden hersteld door met bekwame spoed, dat wil zeggen binnen veertien dagen na de oorspronkelijk aangezegde rechtsdag, een herstelexploot te doen uitbrengen met oproeping tegen een nieuwe rechtsdag. Auto Century heeft op 4 juli opnieuw een dagvaarding uitgebracht. Pays-Bas heeft betwist dat gesproken kan worden van een herstelexploot omdat sprake is van intrekking van het eerdere exploot. Dit betoog moet worden verworpen. Pays-Bas heeft kunnen en moeten begrijpen dat Auto Century door het achter elkaar uitbrengen van twee dagvaardingen die alleen op het punt van de aangezegde rechtsdag (eerst een onjuiste en later een juiste) verschillen, heeft beoogd met het tweede exploot het eerste op het punt van de aangezegde rechtsdag te herstellen. Met die gang van zaken kon immers geen enkel ander doel zijn gediend. Ook is Pays-Bas door de beschreven gang van zaken in het geheel niet in haar gerechtvaardigde belangen geschaad, omdat zij op 29 juni ook al heeft moeten begrijpen dat Auto Century in hoger beroep wenste te komen en uit het exploot van 4 juli 2006 niet heeft mogen afleiden dat Auto Century van dat eerder ingestelde hoger beroep afzag. De incidentele vordering van Pays-Bas zal dan ook worden afgewezen.
2.4 Pays-Bas zal als de in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het incident. De hoofdzaak zal voor memorie van antwoord aan de zijde van Pays-Bas worden verwezen naar de na te noemen rolzitting.
2.5 Het hof ziet aanleiding om tussentijds cassatieberoep open te stellen.
3. Beslissing
Het hof:
in het incident:
wijst de incidentele vordering van Pays-Bas af;
verwijst Pays-Bas in de proceskosten van het incident en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Auto Century gevallen, op € 894,00 aan salaris procureur;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bepaalt dat van dit arrest tussentijds beroep in cassatie kan worden ingesteld;
in de hoofdzaak:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 23 augustus 2007 voor memorie van antwoord aan de zijde van Pays-Bas;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.H. Huijzer, J.C.W. Rang en C.E. van Oosten – van Smaalen en op 12 juli 2007 in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer.