Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
(...),
wonende te (...),
APPELLANTE,
procureur: mr. J.P. Barth,
t e g e n
(...),
wonende te (...),
GEÏNTIMEERDE,
procureur: mr. J. Otten.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellante is bij dagvaarding van 15 maart 2005 in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank te Amsterdam onder rolnummer 259576/H 03.0352 op 29 december 2004 uitgesproken vonnis.
1.2. Appellante heeft bij memorie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd als aldaar verwoord.
1.3. Geïntimeerde heeft deze grieven bij memorie bestreden en geconcludeerd als aldaar vermeld.
1.4. Tenslotte hebben partijen de stukken in kopie overgelegd en arrest gevraagd.
2. Grieven
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie onder 1.2.
3. Beoordeling
3.1. De zaak betreft het volgende.
Rond 1900 behoorden de panden (...) 1087, 1089 en 1091 – hierna 1087, 1089 en 1091 – toe aan (...).
Deze heeft in 1903/1904 de zolderverdiepingen van 1089 en 1091 samengevoegd en tot één groot atelier laten verbouwen.
Rond 1913 is een doorbraak gemaakt naar de zolder van 1087 alwaar een schilderijenzaal werd ingericht.
Bij gelegenheid van die verbouwingen zijn de drie huizen binnendoor met elkaar verbonden.
De kapverdieping – atelier en schilderijenzaal – was alleen bereikbaar via 1091 (dagvaarding eerste aanleg onder 4 en 5).
Op enig moment zijn de doorgangen waardoor de panden binnendoor met elkaar waren verbonden, dichtgemaakt.
Na 1970 is de feitelijke situatie tussen 1089 en 1091 niet meer veranderd.
Tot 1970 is de eigendom van 1089 en 1091 altijd in één hand gebleven.
In 1970 heeft de toenmalige eigenaar P de eigendom van 1091 overgedragen aan de heer en mevrouw S, hierna S.
De akte van levering van 1 december 1970 houdt onder meer in:
“Artikel 8
Verkoper vestigt ten gunste van het verkochte en ten laste van het hem toebehorende perceel (...) 1089 (...) de erfdienstbaarheid van het uitsluitend gebruik van de bovenste verdieping (te weten: de vijfde woonlaag) van het zich op het lijdend erf bevindende voorhuis als woonruimte of voor een kunstenaar bestemde werkruimte, met dien verstande dat geen gebruik mag worden gemaakt van machines en dergelijke, waarvoor ingevolge de Hinderwet vergunning moet worden verzocht.
De eigenaar van het heersende erf is verplicht voor zijn rekening te nemen één/vijfde gedeelte van:
a. de vaste lasten en premies van opstalverzekeringen van het lijdend erf,
b. de kosten van het buitenonderhoud van het zich op het lijdend erf bevindende voorhuis,
c. de kosten van vernieuwing en reparatie van fundering, dak, gevels, bouwmuren, dragende binnenmuren en balklagen van het zich op het lijdend erf bevindende woonhuis.
(...)
Bij akte van levering van 5 juni 1974 heeft P de eigendom van 1089 overgedragen aan A, moeder van appellante.
A bewoonde 1089 sedert 1952.
De akte van 5 juni 1974 houdt onder meer in:
“(..)
2. De verkoper verleent geen vrijwaring voor erfdienstbaarheden(..)
Hem zijn geen andere erfdienstbaarheden bekend dan die vermeld in de akte van verkoop en koop op een december negentienhonderd zeventig (...)”
en verwijst naar de akte van 1 december 1970.
De hiervoor weergegeven tekst van artikel 8 van Pro die akte is in die akte opgenomen.
Op 16 juni 2000 heeft de erfgenaam van S 1091 verkocht en geleverd aan geïntimeerde
De akte van levering houdt in: ”(...) Er zijn geen andere erfdienstbaarheden dan die welke staan vermeld in voormelde akte op één december negentienhonderd zeventig (...) te weten:
waarna de hiervoor geciteerde inhoud van artikel 8 van Pro de akte van 1 december 1970 is opgenomen.
3.2. Appellante vordert in dit geding – voor zover thans van belang -:
Primair:
1. te verklaren voor recht dat appellante volledig en onbezwaard eigenaar is van het gedeelte van de zolderverdieping van haar pand (...) 1089 te Amsterdam;
2. te verklaren voor recht dat het beperkte recht dat in 1970 is verleend aan S, is geëindigd door de dood van S op 31 juli 1999;
3. de veroordeling van geïntimeerde om de zolderverdieping van (...) 1089 te ontruimen en ontruimd te houden, op straffe van een dwangsom;
Subsidiair:
1. te verklaren voor recht dat tussen appellante en geïntimeerde een gemeenschap bestaat, welke omvat de gemeenschappelijke zolderverdiepingen van (...) 1089 en 1091 en welke eveneens omvat een recht van opstal tot het hebben van de gemeenschappelijke zolderverdiepingen ten laste van zowel (...) 1089 als 1091;
2. idem als primaire eis sub 2;
3. de veroordeling van geïntimeerde om te gehengen en te gedogen dat appellante een toegang maakt tot de gemeenschappelijke zolderverdiepingen van (...) 1089 en 1091, onder gelijktijdige gehoudenheid van appellante om zich te onthouden van het zich verschaffen van toegang tot het woongedeelte van (...) 1091 en van gehoudenheid van geïntimeerde om zich te onthouden van het zich verschaffen van toegang tot het woongedeelte van (...) 1089;
4. idem als primaire eis sub 4;
Meer subsidiair:
1. te verklaren voor recht dat tussen appellante en geïntimeerde een gemeenschap bestaat, welke omvat de gemeenschappelijke zolderverdiepingen van (...) 1089 en 1091 alsmede het woongedeelte van (...) 1091 en welke tevens omvat een recht van opstal ten laste van (...) 1089 tot het hebben van de gemeenschappelijke zolderverdiepingen;
2. idem als primaire eis sub 2;
3. idem als primaire eis sub 4;
Nog meer subsidiair:
uitsluitend voor het geval geoordeeld wordt dat (i) geïntimeerde (al dan niet gemeenschappelijk) eigenaar is van de zolderverdiepingen van (...) 1089 en 1091 en (ii) geïntimeerde ten aanzien van de zolderverdieping van (...) 1089 rechten kan ontlenen aan het beperkte recht dat in 1970 is gevestigd, geïntimeerde te gelasten de zolderverdieping van (...) 1089 uitsluitend te gebruiken als voor een kunstenaar bestemde werkruimte en geïntimeerde te verbieden deze zolderverdieping te bewonen of aldaar voorbereidingen te treffen voor bewoning, op straffe van een dwangsom;
Uiterst subsidiair:
uitsluitend voor het geval geoordeeld wordt dat geïntimeerde exclusief eigenaar is van de zolderverdiepingen van (...) 1089 en 1091, geïntimeerde te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan appellante vanwege ongerechtvaardigde verrijking, de schade nader op te maken bij staat of te bepalen door een deskundige.
3.2.1. Geïntimeerde vordert - voor zover van belang – in dit geding:
Primair:
te verklaren voor recht dat geïntimeerde eigenaar is van de zolderverdieping die is gelegen op de vijfde woonlaag van de panden (...) 1089 en 1091, daaronder begrepen het gedeelte van de zolderverdieping dat zich boven het perceel van appellante bevindt;
Subsidiair:
1. te verklaren voor recht dat geïntimeerde op grond van de erfdienstbaarheid zoals weergegeven in de notariële akte tussen geïntimeerde en B d.d. 16 juni 2000 recht heeft op het uitsluitend gebruik als woonruimte of voor een kunstenaar bestemde werkruimte van de bovenste verdieping van het voorhuis dat zich bevindt op het perceel (...) 1089, kadastraal bekend gemeente Amsterdam, sectie 1, nummer 2323;
2. Appellante te verbieden werkzaamheden uit te laten voeren ter realisering van een toegang tot de zolderverdieping op straffe van een dwangsom.
3.2.2. Ter beantwoording ligt de vraag voor wie eigenaar is van de zolderverdieping boven 1089: de eigenaar van 1089 (appellante) of die van 1091 (geïntimeerde).
3.2.3. In dat verband is het volgende van belang.
Uit artikel 656 (oud BW) en (thans) artikel 5:20 BW Pro vloeit als hoofdregel voor dat de eigenaar van een perceel grond ook eigenaar is van de gebouwen en werken die duurzaam met die grond zijn verenigd.
In afwijking van die regel geldt dat als een bestanddeel van een gebouw zich bevindt in, op of boven de grond die aan een ander dan de eigenaar van dat gebouw toebehoort, dat bestanddeel geen eigendom is van de grondeigenaar maar toebehoort aan de eigenaar van het gebouw waarvan het deel uitmaakt.
Dat betekent dat alleen in het geval de zolderverdieping boven 1089 een bestanddeel vormt van 1091, de eigenaar van 1091 door horizontale natrekking eigenaar is van de zolderverdieping boven 1089.
3.2.4. Vast staat dat:
1. sedert 1904 het gedeelte van de zolderverdieping van 1091 dat zich uitstrekt boven 1089 nimmer deel heeft uitgemaakt van 1089;
2. vanaf 1913 tot heden de kapverdieping boven 1089 en 1091 alleen via 1091 kon worden bereikt;
3. bij de eigendomsoverdracht van 1091 in 1970, gelet op de in verband daarmede opgemaakte akte van levering, de bedoeling van partijen was dat de zolderverdieping boven 1089 bij de bewoner van 1091 in gebruik bleef. Dat P met A vóór de verkoop andere mogelijkheden heeft besproken (memorie van grieven, pag. 4 onder 10) doet daar niet aan af. Daargelaten nog dat het het hof ontgaat hoe het gebruik van de zolder boven 1089 na het einde van het gebruik door S daarvan “weer zou terugvallen aan A.” A had immers ook vóór 1970 nimmer van deze zolderverdieping gebruik gemaakt of kunnen maken.
4. de zolderverdieping boven de panden is ontworpen en gebouwd als één ruimte, die zowel constructief als visueel een eenheid vormt.
3.2.5. Het hof is van oordeel dat op grond van deze omstandigheden moet worden geoordeeld dat de zolderverdieping die zich boven 1089 bevindt een bestanddeel vormt van 1091.
3.2.6. Met de rechtbank is het hof dan ook van oordeel dat geïntimeerde door horizontale natrekking eigenaar is geworden van de zolderverdieping boven 1089.
Al het door appellante in dit verband nog betoogde leidt niet tot een ander oordeel.
3.3. Uit het vorenstaande volgt dat de grieven IV en VI falen.
3.4. Met de grieven II en III, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking, komt appellante op tegen de interpretatie die de rechtbank heeft gegeven aan het in 1970 gevestigde gebruiksrecht.
In de toelichting op deze grieven betoogt appellante dat er geen sprake is van erfdienstbaarheid maar van een gebruiksrecht dat uitsluitend ten goede komt aan de persoon van S.
3.4.1. Ook deze grieven missen doel.
Zoals hiervoor overwogen is geïntimeerde door horizontale natrekking eigenaar geworden van de zolderverdieping boven 1089. Dat betekent dat hij over deze zolderverdieping kan beschikken en daarvan gebruik kan maken zoals hij wil, zolang appellante geen vordering tot amotie van deze zolderverdieping boven 1089 heeft.
Dat appellante een vordering van die aard toekomt is in dit geding gesteld noch gebleken.
Alleen voor het geval dat appellante zich op het standpunt stelt wel van geïntimeerde te kunnen vorderen dat hij de zolderverdieping boven 1089 verwijdert, is van belang of het bij akte van 1 december 1970 in artikel 8 gevestigde Pro recht een persoonlijk recht van uitsluitend gebruik van S dan wel een erfdienstbaarheid tot uitsluitend gebruik betreft.
Immers, indien sprake is van een erfdienstbaarheid tot uitsluitend gebruik zal appellante moeten dulden dat geïntimeerde en zijn rechtsopvolgers van de zolderverdieping boven 1089 gebruik maken op de wijze als in artikel 8 van Pro de akte omschreven, terwijl in het geval het om een persoonlijk recht van uitsluitend gebruik van S gaat, dit recht met het overlijden van S teniet is gegaan en de rechtsopvolgers van S, in het geval de vordering tot amotie wordt toegewezen, geen recht aangaande de zolderverdieping van 1089 kunnen doen gelden.
Bedoeld artikel 8 bepaalt Pro dat de verkoper ten gunste van het verkochte (= 1091) ten laste van 1089 de erfdienstbaarheid van het uitsluiten gebruik van de bovenste verdieping etc. vestigt.
Kenmerk van een erfdienstbaarheid is dat het een last is waarmee een onroerende zaak (het dienende erf) tot gebruik en ten nutte van een andere onroerende zaak (het heersend erf) is bezwaard.
Het ontgaat het hof hoe de in artikel 8 van Pro de leveringsakte van 1 december 1970 omschreven erfdienstbaarheid van het uitsluitend gebruik van de bovenste verdieping van 1089 – het dienend erf – teniet kan zijn gegaan met het overlijden van S, de eigenaar van het heersend erf.
Anders dan appellante betoogt, is de erfdienstbaarheid van (uitsluitend) gebruik niet afhankelijk van het leven van de rechthebbende, maar van het bestaan van twee onroerende zaken – erven – die niet aan dezelfde persoon in volle, onbezwaarde eigendom toebehoren en gaat dit afhankelijke recht waarover niet los van het erf kan worden beschikt, over met de eigendom van het heersend en dienend erf.
3.5. Grief VII, door appellante abusievelijk grief VI genoemd, betreft het oordeel van de rechtbank dat in casu geen sprake is van gemeenschappelijke eigendom van de zolderverdieping.
3.5.1. Deze grief faalt eveneens.
Hiervoor is reeds geoordeeld dat de zolderverdieping boven 1089 een bestanddeel vormt van 1091 en dat geïntimeerde door horizontale natrekking daarvan eigenaar is geworden.
Uit het feit dat de zolderverdieping boven 1089 een bestanddeel van 1091 is geworden, volgt reeds dat van gemeenschappelijke eigendom van die zonderverdieping in de zin als door appellante bedoeld, geen sprake kan zijn.
3.6. Grief VIII waarmee appellante de rechtbank verwijt het gebruik dat geïntimeerde van de zolderverdieping mag maken ten onrechte niet te hebben beperkt tot het gebruik als voor een kunstenaar bestemde werkruimte, faalt eveneens reeds omdat geïntimeerde eigenaar is van deze zolderverdieping en het hem dus vrijstaat deze zolderverdieping te gebruiken zoals hem past.
3.7. Grief IX, in de memorie aangeduid met VII, is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering van appellante.
Ook deze grief mist doel, reeds omdat geïntimeerde door natrekking eigenaar is geworden van de ten processe bedoelde zolderverdieping zodat van ongerechtvaardigde verrijking geen sprake kan zijn.
3.8. Grief X, in de memorie aangeduid met VIII, die gericht is tegen veroordeling van appellante in de proceskosten deelt het lot van de overige reeds behandelde grieven nu appellante als de in het omgelijk gestelde partij de kosten van het geding dient te dragen.
3.9. Grief I die naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, behoeft geen bespreking.
4. Slotsom
Uit het vorenstaande volgt dat de grieven falen en het vonnis waarvan beroep moet worden bekrachtigd. Appellante dient als de in het ongelijk gestelde partij de kosten van het geding in hoger beroep te dragen.
5. Beslissing
Het hof:
Bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
Veroordeelt appellante in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van geïntimeerde tot aan dit arrest begroot op € 291,- aan verschotten en € 894,- aan salaris;
Verklaart dit arrest wat deze kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.D.R.M. Boumans, G.C. Makkink en C.Ch. Mout en is in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken op 23 augustus 2007.