Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de rechtspersoonlijkheid bezittende stichting
NATIONALE STICHTING TOT EXPLOITATIE VAN CASINOSPELEN IN NEDERLAND,
gevestigd te ’s-Gravenhage,
EISERES in het geding tot herroeping,
procureur: mr. B.J.H. Crans,
t e g e n
GEDAAGDE in het geding tot herroeping,
procureur: mr. O. Hammerstein.
1. Verloop van het geding
1.1. Eiseres – verder te noemen: Holland Casino – heeft gedaagde bij dagvaarding van 4 oktober 2006 voor dit hof gedaagd en op in die dagvaarding geformuleerde gronden een vordering als bedoeld in artikel 382 Rv Pro. tegen gedaagde ingesteld, met conclusie zoals in het slot van die dagvaarding is vermeld.
1.2. Nadat Holland Casino ter rolle een akte met producties had genomen, heeft gedaagde bij memorie(met producties)op die vordering geantwoord en tot afwijzing daarvan geconcludeerd.
1.3. Vervolgens hebben partijen hun standpunten doen bepleiten, Holland Casino door mr. H.J.A. Knijff, advocaat te ’s-Gravenhage, en gedaagde door mr. K. Roderburg, advocaat te Amsterdam, beiden aan de hand van nadien overgelegde pleitnotities. Bij die gelegenheid heeft mr. Knijff tevens nog enkele producties in het geding gebracht.
1.4. Tenslotte is arrest gevraagd op de gedingstukken, waaronder kopieën van de gedingstukken die hebben geleid tot het hierna te noemen arrest van deze kamer van dit hof van 3 februari 2005 in de zaak met rolnummer 1956/03.
2. Beoordeling van de vordering
2.1. Deze zaak betreft – zakelijk samengevat – het volgende:
a. Holland Casino heeft gedaagde bij inleidende dagvaarding van 21 augustus 2000 voor de kantonrechter te Haarlem gedaagd en in die procedure gevorderd - kort samengevat – dat voor recht zal worden verklaard dat gedaagde jegens Holland Casino opzettelijk, althans bewust roekeloos en daarmee in strijd met de beginselen van goed werknemerschap heeft gehandeld, dat gedaagde daardoor jegens Holland Casino tekort is geschoten in de nakoming van zijn verplichtingen dan wel onrechtmatig jegens Holland Casino heeft gehandeld en daarvoor aansprakelijk is, alsmede dat gedaagde – als hoofdelijk verbonden schuldenaar met de in de stukken genoemde vennootschap Otimex B.V. en de heer S – zal worden veroordeeld tot betaling van de terzake door Holland Casino over de jaren 1996 tot en met 1999 geleden schade, vermeerderd met rente en kosten, alles zoals nader in het petitum van die dagvaarding is geformuleerd;
b. Gedaagde heeft in die procedure – die bij de kantonrechter het zaaknummer 133250 heeft gekregen – gemotiveerd verweer gevoerd en van zijn kant in reconventie de veroordeling van Holland Casino gevorderd tot betaling van de bedragen die in de in die procedure door gedaagde genomen conclusie van antwoord/eis in reconventie zijn vermeld; Holland Casino heeft tegen die vordering verweer gevoerd;
c. de kantonrechter heeft in die procedure bij tussenvonnis van 7 maart 2001 een comparitie van partijen tot het verstrekken van inlichtingen en het beproeven van een schikking gelast, welke comparitie blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal op 17 mei 2001 is gehouden;
d. nadat vervolgens was voortgeprocedeerd heeft de kantonrechter bij tussenvonnis van 22 augustus 2001 – onder meer - aan Holland Casino een bewijsopdracht verstrekt zoals nader in dat vonnis is vermeld, waaronder het bewijs dat gedaagde wist of kon weten dat hij (gedaagde) baat heeft gehad bij de gedragingen van Otimex en haar directeur S;
e. nadat Holland Casino van laatstgenoemd vonnis in hoger beroep was gekomen en gedaagde daartegen voorwaardelijk incidenteel appel had ingesteld, heeft de rechtbank te Haarlem bij op 27 augustus 2002 onder zaak/rolnummer 78102/HA ZA 01-1346 gewezen vonnis het vonnis van de kantonrechter van 22 augustus 2001 voorzover in reconventie gewezen vernietigd en in reconventie opnieuw rechtdoende de beslissing gegeven die in dat vonnis wordt vermeld, alsmede – voorzover hier van belang – het vonnis van 22 augustus 2001 voor het overige bekrachtigd;
f. bij eindvonnis van 6 augustus 2003 heeft de kantonrechter vervolgens op de daarin vermelde gronden in conventie de vordering van Holland Casino afgewezen en Holland Casino in de gedingkosten verwezen, alsmede ten aanzien van de vordering in reconventie overwogen dat die gelet op de ten aanzien van die vordering door de rechtbank in het hiervoor onder e. genoemde vonnis gegeven beslissing niet verder behoeft te worden besproken;
g. Holland Casino is van genoemd vonnis van de kantonrechter van 6 augustus 2003 in hoger beroep gekomen bij dit hof, hetgeen heeft geleid tot de procedure met het rolnummer 1956/03; in die procedure heeft het hof bij arrest van 3 februari 2005 het vonnis van de kantonrechter van 6 augustus 2003 bekrachtigd en Holland Casino in de kosten van het hoger beroep verwezen; dat arrest is in kracht van gewijsde gegaan;
h. in het thans aangebrachte geding vordert Holland Casino op de bij dagvaarding aangevoerde gronden – kort gezegd – dat het hof de voor herroeping aangevoerde grond of gronden juist zal bevinden, het geding zal heropenen en aan Holland Casino de gelegenheid zal geven haar stellingen en vorderingen te wijzigen en aan te vullen, met veroordeling van gedaagde in de gedingkosten.
i. Gedaagde heeft tegen die vordering gemotiveerd verweer gevoerd.
2.2. Ter ondersteuning van haar vordering als bedoeld in artikel 382 Rv Pro. heeft Holland Casino – onder meer en zakelijk samengevat – het volgende aangevoerd.
Tegen – onder anderen – gedaagde en bovengenoemde S loopt een strafrechtelijk onderzoek. In het kader van dat onderzoek heeft de FIOD onderzoek gedaan naar onder meer het bestaan en het verloop van bankrekeningen van gedaagde in Zwitserland. Holland Casino heeft op 21 juli 2006 van de FIOD, met instemming van de behandelend officier van justitie, een dossier ontvangen waaruit niet alleen blijkt dat gedaagde in Zwitserland meerdere bankrekeningen heeft aangehouden, maar ook dat hij op die bankrekeningen aanmerkelijke bedragen heeft ontvangen van Otimex/S, zulks terwijl gedaagde altijd heeft ontkend door Otimex/S persoonlijk financieel bevoordeeld te zijn en S in een (in de gedingstukken nader aangeduide) procedure bij de rechtbank te Breda tussen Holland Casino enerzijds en Otimex/S anderzijds als getuige heeft verklaard geen geschenken aan gedaagde te hebben aangeboden, anders dan enkele kleine cadeautjes.
Holland Casino heeft daar aan toegevoegd dat uit het FIOD-onderzoek in ieder geval blijkt van vier rechtstreekse betalingen van S aan gedaagde op de Zwitserse bankrekening van gedaagde subrekening 0835-676881-2 US Dollars, te weten op of omstreeks:
5 maart 1996: US $ 149.707,65
15 april 1997: US $ 87.200,--
3 juli 1997: US $ 89.585,--
24 september 1997: US $ 40.783,50,
totaal uitkomend op een bedrag van US $ 367.276,15.
Afschriften van de desbetreffende rekeningoverzichten heeft Holland Casino als productie 2 in het geding gebracht.
Als producties 3 en 4 heeft Holland Casino voorts nog andere rekeningoverzichten van ten name van gedaagde gestelde Zwitserse bankrekeningen overgelegd, onder verwijzing naar welke stukken Holland Casino stelt dat moet worden aangenomen dat naast de hierboven genoemde bedragen nog tenminste US $ 425.000,-- direct of indirect door Otimex/S op de Zwitserse bankrekening van gedaagde is gestort, hetgeen nader zal worden onderzocht, alsmede dat nog een aantal andere stortingen ten belope van tenminste US $ 290.000,-- als verdacht moet worden aangemerkt.
Aldus is – zo stelt Holland Casino – sprake van nieuwe feiten, althans kan bewijs daarvan worden geleverd, die door gedaagde ten processe steeds zijn betwist en ontkend, alsmede van stukken van beslissende aard die door gedaagde zijn achtergehouden. Uit deze stukken blijkt – aldus Holland Casino – dat gedaagde steekpenningen, althans gelden van Otimex/S heeft aangenomen op een Zwitserse bankrekening, zich derhalve persoonlijk heeft verrijkt en alleen al op die grond onrechtmatig tegenover Holland Casino heeft gehandeld, althans in strijd heeft gehandeld met hetgeen waartoe een goed werknemer is gehouden. Een en ander betekent – aldus nog steeds Holland Casino – dat er gronden zijn voor herroeping van eerdergenoemd arrest van dit hof en/of van de vonnissen van kantonrechter en rechtbank die daaraan vooraf gingen, meer in het bijzonder de gronden genoemd sub a en c in artikel 382 Rv Pro.
2.3. Ter afwering van deze vordering heeft gedaagde zich, onder verwijzing naar het bepaalde in artikel 383 Rv Pro., er in de eerste plaats op beroepen dat Holland Casino reeds langer dan drie maanden voor de inleidende dagvaarding in deze zaak (van 4 oktober 2006) met de feiten waarop zij zich thans beroept bekend was, in het bijzonder dat gedaagde bankrekeningen aanhield bij een Zwitserse bank, en dat Holland Casino haar vordering dus te laat heeft ingesteld. Gedaagde verwijst daartoe naar een door Holland Casino in eerdergenoemde procedure te Breda op 26 januari 2005 genomen conclusie na tussenvonnis in het incident (productie 1 bij memorie van antwoord in dit geding tot herroeping), waarin Holland Casino onder 3 sub e verzoekt om aan gedaagde bij gelegenheid bij diens verhoor als getuige door de rechter op Malta onder meer de vraag te doen stellen : “Is het juist dat op enig moment bijna 1 miljoen Zwitserse francs op Uw Zwitserse bankrekening stond?”. Uit die vraag en de daaruit volgende vragen blijkt volgens gedaagde dat Holland Casino er toen reeds – dus op 26 januari 2005 – mee bekend was dat gedaagde een bankrekening in Zwitserland had. Dat blijkt volgens gedaagde ook uit de vragenlijst van Holland Casino bij het verhoor van gedaagde op Malta op 27 april 2006, op welke lijst de zojuist genoemde vraag eveneens is opgenomen.
Dat verweer moet worden verworpen. Mede in aanmerking genomen dat blijkens het overgelegde proces-verbaal van de comparitie van partijen bij de kantonrechter te Haarlem op 17 mei 2001 de toenmalige raadsman van gedaagde mr. Hammerstein daar in tegenwoordigheid van gedaagde namens deze – naar aanleiding van de door Holland Casino’s gemachtigde mr. Meuleman omtrent gedaagde geponeerde stellingen, waaronder dat “er drie bankrekeningen in Zwitserland zijn” – heeft geantwoord “Er is geen Zwitserse bankrekening geweest” (terwijl niet is gesteld of gebleken dat gedaagde dat antwoord later in de procedure ooit als onjuist heeft bestempeld), moet worden aangenomen dat Holland Casino, overeenkomstig hetgeen zij stelt, er vóór zij op 26 juli 2006 eerdergenoemd rapport van de FIOD met de daarbij behorende bijlagen, waaronder de Zwitserse bankafschriften, had ontvangen, wel aanwijzingen voor had dat gedaagde een of meer Zwitserse bankrekeningen had of had gehad, maar dat het tot dan toe bij aanwijzingen was gebleven omdat concrete gegevens daarover ontbraken en gedaagde het bestaan van een dergelijke rekening/dergelijke rekeningen steeds had ontkend. Gedaagde heeft voorts niet voldoende concrete feiten gesteld, noch is daarvan gebleken, waaruit volgt dat Holland Casino reeds eerder dan op 26 juli 2006 bekend is geworden met de Zwitserse bankrekeningen ten name van gedaagde waarvan ter ondersteuning van de vordering tot herroeping afschriften zijn overgelegd alsmede met de omstandigheid dat Se en/of Otimex daarop gelden had(den) gestort. In rechte kan dan ook niet worden aangenomen dat Holland Casino reeds vóór 26 juli 2006 met de door haar aangevoerde gronden voor herroeping bekend is geworden.
De vordering is dus op 4 oktober 2006 tijdig ingesteld.
2.4. Artikel 382 Rv Pro. houdt – voor het geval dat zich hier voordoet – in dat een arrest dat in kracht van gewijsde is gegaan op vordering van een partij kan worden herroepen indien a) het berust op bedrog door de wederpartij in het geding gepleegd en c) indien de partij die de vordering doet na het arrest stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van de wederpartij waren achtergehouden. Daarbij geldt dat van bedrog als in dit artikel bedoeld reeds sprake is wanneer een partij door haar oneerlijke proceshouding belet dat in de procedure feiten aan het licht komen die tot een voor de tegenpartij gunstige afloop van die procedure zouden hebben kunnen leiden. Dit zal zich onder meer voordoen wanneer een partij feiten als hiervoor bedoeld verzwijgt, terwijl zij wist of behoorde te weten dat de tegenpartij niet met die feiten bekend was of redelijkerwijs bekend behoorde te zijn (vgl. HR 4 oktober 1996, NJ 1998,45).
Naar het oordeel van het hof doen beide situaties als hiervoor onder a) en c) bedoeld zich in dit geval voor.
2.5. Voorop moet worden gesteld dat gedaagde in dit geding tot herroeping niet heeft betwist dat de bankafschriften die Holland Casino thans heeft overgelegd afschriften zijn van ten name van hem, gedaagde, staande Zwitserse bankrekeningen.
Evenmin heeft gedaagde betwist dat met de op enkele van die bankafschriften voorkomende naam “S” als de naam van de persoon die naar die rekening gelden heeft overgemaakt gedoeld wordt op de al eerdergenoemde S. Uit de overgelegde afschriften blijkt – onder meer - dat S in 1996 en in 1997 zeer aanzienlijke bedragen in Amerikaanse dollars ten gunste van gedaagde naar diens Zwitserse bankrekening heeft overgemaakt. Gedaagde heeft – hoewel dat op zijn weg had gelegen - in dit geding tot herroeping omtrent de aard van die betalingen geen enkele opheldering gegeven.
Reeds ten tijde van de comparitie bij de kantonrechter te Haarlem van 27 mei 2001 was aan de orde of gedaagde zich in de periode dat hij werknemer was van Holland Casino door Otimex en/of S had laten bevoordelen, in welk verband Holland Casino toen onder meer heeft gesteld dat er drie bankrekeningen in Zwitserland zouden zijn. Naar thans genoegzaam is gebleken heeft gedaagde op die comparitie omtrent het bestaan of bestaan hebben van één of meer Zwitserse bankrekeningen te zijnen name gelogen, immers is aldaar namens hem in zijn tegenwoordigheid en zonder gebleken protest van zijn zijde door zijn toenmalige raadsman mr. Hammerstein verklaard dat er geen Zwitserse bankrekening is geweest. Gedaagde heeft aldus een feit verzwegen waarvan hij, gedaagde, wist of behoorde te weten dat zijn wederpartij daarmee niet bekend was en ook niet bekend behoorde te zijn, hetgeen onder meer volgt uit de omstandigheid dat mr. Hammerstein op die comparitie namens gedaagde naar aanleiding van in dit verband door de gemachtigde van Holland Casino gemaakte opmerkingen heeft verklaard: “U kunt niet bewijzen dat er geld is overgemaakt”. Een en ander levert bedrog als bedoeld in artikel 382 sub a Rv Pro. op.
2.6. Tevens moet geoordeeld worden dat Holland Casino na eerdergenoemd arrest van het hof van 3 februari 2005 stukken van beslissende aard in handen heeft gekregen die door toedoen van gedaagde waren achtergehouden. Aangenomen moet immers worden dat wanneer het hof bekend was geweest met de thans door Holland Casino overgelegde stukken, in het bijzonder de bankbescheiden, het hof in andere zin dan destijds is geschied zou hebben beslist. Waar gedaagde zelf geen enkele opheldering heeft gegeven omtrent de thans overgelegde bankafschriften en de daarop voorkomende mutaties, waaronder de overmakingen door Sekrève, moet het er in rechte voor worden gehouden dat gedaagde die bankgegevens bewust heeft achtergehouden om in de procedure die is uitgemond in eerdergenoemd arrest van 3 februari 2005 een voor hem gunstige beslissing te verkrijgen. Ook de situatie bedoeld in artikel 382 sub Pro d) Rv. doet zich hier dus voor.
2.7. Anders dan gedaagde meent heeft Holland Casino haar recht herroeping van het arrest van het hof van 3 februari 2005 te vorderen niet verspeeld doordat het hof in dat arrest het verzoek van Holland Casino niet heeft gehonoreerd om alsnog getuigen te mogen horen terzake van het probandum zoals dat reeds in eerdergenoemd vonnis van de kantonrechter van 22 augustus 2001 was geformuleerd. Niet valt immers uit te sluiten dat bedoelde bewijslevering – al dan niet deels – achterwege had kunnen blijven indien gedaagde – hetgeen van hem gevergd had mogen worden – van de aanvang van de procedure af openheid over de Zwitserse bankrekeningen, inclusief de daarop voorkomende mutaties, had betracht en het bestaan daarvan niet – zoals hij heeft gedaan – had ontkend zonder ooit op die ontkenning terug te komen. Het na ontvangst van het FIOD-rapport met bijlagen door Holland Casino instellen van een vordering tot herroeping van het arrest van 3 februari 2005 kan dan ook niet als misbruik van recht wordt aangemerkt; evenmin komt het instellen van een dergelijke vordering met een goede procesorde in strijd.
2.8. Uit het voorgaande volgt dat de vordering van Holland Casino als volgt toewijsbaar is.
3. Beslissing
Het hof:
bevindt de door Holland Casino aangevoerde gronden voor herroeping van het arrest van dit hof van 3 februari 2005 in de zaak met rolnummer 1956/03 juist en heropent het geding dat tot dat arrest heeft geleid;
geeft partijen gelegenheid hun stellingen en verweren te wijzigen en aan te vullen, en verwijst de zaak daartoe naar de rol van donderdag 6 september 2007 opdat Holland Casino daartoe bij akte als eerste kan overgaan, waarna gedaagde daarop van zijn kant bij akte zal kunnen reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, M. Flipse en M. Kremer en is op 9 augustus 2007 in het openbaar door de rolraadsheer uitgesproken.