Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Zaaknummer 106.010.664/01 en 106.010.665/01
Beslissing van 17 januari 2008 in de zaak onder rekestnummer 173/2007 NOT van:
MR. [A],
notaris te [plaats],
APPELLANT,
gemachtigde: mr. E. Haaxma
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigden:
1. mr. A.T.A. Tilleman,
2. D. van der Veer RA,
en in de zaak onder rekestnummer 174/2007 NOT van:
MR. [B],
notaris te [plaats],
APPELLANTE,
gemachtigde: mr. E. Haaxma
tegen
BUREAU FINANCIEEL TOEZICHT,
gevestigd te Utrecht,
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigden:
1. mr. A.T.A. Tilleman,
2. D. van der Veer RA.
1. Voeging van beide zaken in hoger beroep
De beide procedures in hoger beroep tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te ‘s-Hertogenbosch, verder te noemen de kamer, van 18 januari 2007, zijn door het hof gevoegd daar zij op hetzelfde onderwerp betrekking hebben.
2. Het verloop van de procedures in de gevoegde zaken
2.1. Van de zijde van appellant in de zaak met rekestnummer 173/07 NOT, verder te noemen notaris A, en van de zijde van appellante in de zaak met rekestnummer 174/07 NOT, verder te noemen notaris B, is bij op 20 februari 2007 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschriften tijdig hoger beroep ingesteld tegen de onder 1. genoemde beslissing. In deze beslissing heeft de kamer de klachten gegrond verklaard, notaris A de maatregel van berisping opgelegd en notaris B de maatre-gel van waarschuwing. Beide notarissen hebben hun hoger beroep aangevuld bij brieven ingekomen op 16 april 2007.
2.2. Van de zijde van geïntimeerde in beide zaken, verder te noemen klager, zijn op 16 mei 2007 verweerschriften ontvangen.
2.3. De zaken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 november 2007. Verschenen zijn de notarissen, hun gemachtigde alsmede klager en diens gemachtigden. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van pleitnotities.
3. De stukken van de gedingen
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
4. De feiten in beide zaken
Op 14 juni 2000 heeft klager notaris A bericht dat het feit dat de beschikkingsbevoegdheid over alle bankrekeningen bij de administrateur van het kantoor ligt tot een ongewenste functievermenging leidt.
Op 8 juli 2005 bericht de accountant van de notarissen aan hen dat de betalingsorganisatie niet voldoet.
Naar aanleiding van de bij klager ingediende jaargegevens verzoekt klager op 20 juli 2005 aan notaris A om aan te geven welke aanpassingen binnen zijn organisatie zijn doorgevoerd betreffende - onder meer - de betalingsorganisatie.
Op 22 juli 2005 bericht notaris A, namens zijn kantoor, dat na de zomervakanties van 2005 de betalingsprocedure zal worden aangepast.
Op 25 april 2006 bericht de accountant van de notarissen wederom aan hen dat de betalingsorganisatie niet voldoet. Klager besluit naar aanleiding hiervan een onderzoek in te stellen ingevolge artikel 110 lid 1 en Pro artikel 112 lid 2 van Pro de Wet op het notarisambt (Wna).
Op 24 augustus 2006 is een rapport van klager verschenen waarin - onder meer - is geconstateerd dat de betalingsvoorbereiding door de administrateur geschiedt en dat deze tevens over volledige betalingsprocuratie beschikt. Voorts meldt het rapport dat de problematiek van de betalingsorganisatie in de vorm van een klacht onder de aandacht van de kamer zal worden gebracht.
5. Beoordeling van de bestreden beslissing
Het hof kan zich niet verenigen met de beslissing van de kamer en zal deze beslissing derhalve in zoverre vernietigen.
6. Het standpunt van klager
De klacht van klager bestaat uit twee onderdelen:
1. De uitvoering van het betalingsverkeer bij het kantoor van de notarissen is in strijd met artikel 6 van Pro de Administratieverordening. De bevoegdheid tot het doen van betalingen is geheel toevertrouwd aan de administrateur. Klager acht een dergelijke functievermenging risicovol.
Tijdens het onderzoek van klager, verricht in 2000, voldeed de betalingsorganisatie niet. Dit is in juni van dat jaar door klager onder de aandacht gebracht van notaris A en diens toenmalige associé notaris mr. [C]. Ook na correspondentie in 2005 is de betalingsorganisatie, ondanks schriftelijke toezeggingen van de notarissen, niet zodanig aangepast dat wordt vol-daan aan de eisen van de Administratieverordening.
2. Notaris A heeft, in strijd met artikel 8 van Pro de Verordening beroeps- en ge-dragsregels, op 7 december 2005 een contant bedrag van € 13.129,04 in ont-vangst genomen.
In hoger beroep heeft klager tijdens de mondelinge behandeling opgemerkt dat de kamer ten onrechte een bevinding van klager heeft aangemerkt als on-derdeel van de klacht. Het lag niet in de bedoeling van klager om de in die bevinding gesignaleerde handeling van notaris A aan de orde te stellen als onderdeel van de klacht.
7. Het standpunt van de notarissen
De notarissen verweren zich als volgt:
1. In de eerste plaats wijzen zij op het feit dat notaris B pas sinds 1 april 2005 als notaris aan het kantoor is verbonden. Hetgeen voor deze datum heeft plaatsgevonden kan niet aan haar worden toegerekend.
De notarissen stellen dat rond 2000 contact is geweest met de banken omtrent aanpassingen in de software van internetbankieren zodat een scheiding in be-voegdheden zou kunnen worden doorgevoerd. Dat was toen niet mogelijk en dit heeft ertoe geleid dat de boekhouder steeds vaker zelf betalingen ging verrichten naar aanleiding van door de notarissen gefiatteerde rekeningen respectievelijk nota’s van afrekening behorende bij een dossier. De boekhouder, in dienst sinds 1 februari 1985, heeft overigens steeds het volste vertrouwen van de notarissen genoten.
Inmiddels is, sinds augustus 2006, bij de vier banken waar internetbankieren wordt toegepast een scheiding aangebracht tussen de bevoegdheden. De boekhouder heeft thans slechts de bevoegdheid om de betalingen klaar te zetten en bij- en afschrijvingen in te zien. De codes welke nodig zijn voor het daadwerkelijk uitvoeren van de betalingen zijn alleen bij de notarissen bekend.
De notarissen bestrijden de stelling van klager, dat zij nooit eerder maatregelen te hebben getroffen. Sinds medio 2005 werden reeds alle voorgenomen betalingen uitgeprint en door een van de notarissen, voordat de betaling werd gedaan, goedgekeurd en geparafeerd. Vervolgens werden ook dagelijks de betalingen gecontroleerd aan de hand van bankafschriften. De notarissen stellen dat zij daarmee voldeden aan de uitleg bij de tekst van artikel 6 van Pro de Administratieverordening.
2. Het in ontvangst nemen van het bedrag van € 13.129,04 is gedaan in de (onterechte) veronderstelling van notaris A dat contante ontvangsten tot € 15.000,- geoorloofd waren. Dit blijkt een misverstand. De notaris had op dat moment de in de wet MOT neergelegde norm van € 15.000,- voor ogen. Dit misverstand is niet vreemd, aldus notaris A, omdat het destijds in het op artikel 8 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels gebaseerde Regle-ment contanten opgenomen maximumbedrag van € 10.000,-- van de wet afweek en later ook, mede op grond van de discussie binnen de beroepsgroep over de door de verschillende bedragen veroorzaakte verwarring, in overeenstemming is gebracht met het in de Wet MOT genoemde maximumbedrag van € 15.000,--.
8. De beoordeling
8.1. Tijdens de mondelinge behandeling door het hof heeft klager laten weten dat het door de kamer als klachtonderdeel 2 behandelde slechts als een bevinding is geconstateerd en dat het niet zijn bedoeling was hierover te klagen. Het hof beschouwt dit onderdeel van de klacht dan ook als ingetrokken.
8.2. Nu de klacht ten aanzien van de notarissen is ingediend op 29 september 2006 zal het hof in de beoordeling alleen de gedragingen van de notarissen beschouwen voor zover deze na 29 september 2003 hebben plaatsgevonden. Ten aanzien van notaris B geldt dat zij sinds 1 april 2005 als notaris aan het kantoor is verbonden en alleen verantwoordelijk kan worden gehouden voor zover het onderdeel van de klacht ziet op handelingen na deze datum.
8.3. Het hof begrijpt het eerste onderdeel van de klacht aldus dat aan de orde wordt gesteld dat tot augustus 2006 de betalingsorganisatie van de notarissen zodanig was ingericht dat de boekhouder zelfstandig in staat was om ten laste van de kantoorrekeningen geld over te maken. Er was een interne regeling op basis waar-van alle voorgenomen betalingen uitgeprint en door een van de notarissen, voor-dat de betaling door de boekhouder werd gedaan, goedgekeurd en geparafeerd werden. Vervolgens werden ook dagelijks de gedane betalingen door de notarissen gecontroleerd, aan de hand van bankafschriften. Deze interne regeling, waarvan de notarissen veronderstelden dat deze voldeed aan artikel 6 van Pro de Administratieverordening, was mede gebaseerd op het vertrouwen dat de boekhouder genoot. Het hof is van oordeel dat genoemd artikel 6 aldus Pro gelezen en begrepen dient te worden dat de notaris verantwoordelijk is voor juiste en tijdige betalingen en er dan ook voor dient te zorgen dat de betalingsorganisatie van het kantoor zodanig is ingericht dat in beginsel de notaris zelf de betalingsopdrachten doet uitgaan, hetzij doordat hij deze voorziet van zijn handtekening hetzij door toepassing van de uitsluitend aan hem ter beschikking staande code voor het verstrekken van elektronische betalingsopdrachten hetzij anderszins door de notaris in persoon. Hierbij moet in acht worden genomen dat, ingeval om praktische redenen aan anderen binnen het notariskantoor de bevoegdheid wordt verleend om betalingen tot stand te brengen, deze bevoegdheid in geen geval mag berusten bij degene die is belast met de financiële administratie van het kantoor zolang deze die bevoegdheid zelfstandig kan uitoefenen. In zoverre was de betalingsorganisatie van de notarissen tot augustus 2006 dan ook niet in orde, zoals klager ook diverse malen heeft geconstateerd. Het hof tekent hierbij wel aan dat het klager niet had misstaan om de notarissen duidelijker aan te geven waarom de betalingsorganisatie niet voldeed, te meer daar de notarissen hebben aangegeven sinds medio 2005 maatregelen te hebben getroffen om de betalingsorganisatie in orde te maken. Tegelijkertijd rekent het hof de notarissen aan dat zij niet wat meer voortvarendheid heb-ben betracht bij het daadwerkelijk op orde brengen van de betalingsorganisatie, mede gezien de waarschuwingen van hun eigen accountant.
8.4. Het hof is van oordeel dat de klacht gegrond is. De handelwijze van notaris A, die reeds geruime tijd bekend was met de gebreken aan de betalingsorganisatie, is aanleiding tot het opleggen van de maatregel van waarschuwing. Nu notaris B sedert april 2005 verantwoordelijk kan worden gehouden volstaat het hof met het gegrond bevinden van de klacht zonder oplegging van een maatregel.
8.5. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel thans niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
8.6. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
9. De beslissing
Het hof:
In de zaken met rekestnummer 173/07 NOT en rekestnummer 174/07 NOT:
- vernietigt de bestreden beslissing en opnieuw recht doende:
- verklaart het eerste onderdeel van de klacht ten aanzien van beide notarissen gegrond en legt notaris A hiervoor de maatregel van waarschuwing op;
- beschouwt het tweede onderdeel van de klacht als ingetrokken.
Deze beslissing is gegeven door mrs. N.A.M. Schipper, P.J.N. van Os en P. Blokland op 8 november 2007 en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 17 januari 2008 door de rolraadsheer.
18 januari 2007
DE KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN IN HET ARRONDISSEMENT 's-HERTOGENBOSCH
heeft de volgende beslissing gegeven inzake de klacht van Bureau Financieel Toezicht (BFT), gevestigd te Utrecht, hierna te noemen klaagster tegen mrs. [A] en [B], notarissen te [plaats], hierna te noemen de notarissen.
1. De procedure
1.1. Bij brief van 28 september 2006 heeft klaagster een klacht ingediend tegen ieder van de notarissen.
1.2. De notarissen hebben gereageerd bij brief van 23 oktober 2006.
1.3. De voorzitter van de kamer heeft de zaken verwezen naar de volle kamer.
1.4. De kamer van toezicht heeft beide klachten gevoegd behandeld ter openbare vergadering van 16 november 2006. Voor klaagster is verschenen: de heer A.C.M. Hesselberth R.A.. De notarissen zijn in persoon verschenen.
2. De feiten
2.2. Uit dat onderzoek is gebleken dat de bevoegdheid tot het doen van betalingen van het notariskantoor geheel was toevertrouwd aan de administrateur. Een dergelijke functievermenging acht het BFT risicovol en bovendien strijdig met de Administratieverordening.
2.3. Op 7 december 2005 heeft een contante ontvangst van € 13.129,04 op het kantoor plaatsgevonden. Op grond van artikel 8 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels is het niet toegestaan contante bedragen groter dan € 10.000,- in ontvangst te nemen.
3. De klacht en het verweer daartegen
3.1. Klaagster stelt, zakelijk weergegeven, het navolgende.
Klaagster heeft geconstateerd dat de bevoegdheid tot het doen van betalingen geheel is toevertrouwd aan de administrateur. Een dergelijke functievermenging is risicovol en bovendien strijdig met artikel 6 van Pro de Administratieverordening. De betalingsorganisatie voldeed tijdens het onderzoek in 2000 niet aan de daaraan te stellen eisen. Ook na correspondentie in 2005 is de betalingsorganisatie niet zodanig aangepast dat wordt voldaan aan de vereisten van de administratieverordening. Tevens constateert klaagster dat in strijd met artikel 8 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels een contante betaling op het kantoor in ontvangst is genomen op 7 december 2005 van € 13.129,04.
3.2. De notaris mr. [A] heeft weergegeven dat notaris mr. [B] sinds 1 april 2005 is benoemd als notaris. Alles wat voordien heeft plaatsgevonden op het kantoor kan haar niet worden toegerekend. Daarnaast merkt de notaris op dat met de opkomst van het internetbankieren veel is veranderd. Rond 2000 heeft de notaris contact gehad met de Rabobank en de ABN Amro bank omtrent de mogelijke aanpassing van de software zodat een scheiding van bevoegdheden zou kunnen worden doorgevoerd. Dit was echter niet mogelijk. Derhalve is de boekhouder gaandeweg zelf steeds vaker de door de notarissen gefiatteerde betalingen gaan verrichten ten laste van de kantoorrekeningen. De boekhouder heeft steeds het volste vertrouwen van de kantoorleiding genoten. De accountant van de notarissen heeft op 8 juli 2005 ook geconstateerd dat er een tekortkoming was in de betaalorganisatie. In 2005 heeft notaris [A] samen met notaris [B] maatregelen getroffen en de notarissen waren in de veronderstelling dat de genomen maatregelen voldeden aan hetgeen staat vermeld in de tekst van artikel 6 van Pro de Administratieverordening. Na het bezoek door de heer Snoeren van het BFT aan het notariskantoor in augustus 2006 bleek dat de genomen maatregelen niet voldeden aan hetgeen vermeld staat in de tekst van artikel 6 van Pro de Administratieverordening. Hierop zijn wederom maatregelen door de notarissen getroffen en nu zijn afspraken gemaakt met de banken waarmee internetbankieren wordt toegepast. Er is thans een scheiding aangebracht tussen de bevoegdheden.
Ten aanzien van het in ontvangst nemen van de contante betaling merkt notaris [A] op dat hij verantwoordelijk is voor het in ontvangst nemen van die betaling en derhalve kan het notaris [B] niet worden verweten. Notaris [A] leefde in de veronderstelling dat contante betalingen tot € 15.000,- in ontvangst mogen worden genomen.
4. De beoordeling
4.1. De kamer is van oordeel dat de notarissen artikel 6 van Pro de Administratieverordening hebben overtreden. Reeds in 2000 is notaris [A] door het BFT gewezen op het feit dat de betalingsorganisatie niet voldeed aan de daaraan gestelde eisen. De notarissen hebben in 2005 maatregelen genomen en waren in de veronderstelling dat zij daarmee voldeden aan artikel 6 van Pro de Administratieverordening. Maar ook de eigen accountant van de notarissen, [C], heeft nadien op 8 juli 2005 en op 25 april 2006 laten weten dat voor wat betreft de administratie van cliëntgelden - in afwijking van de vermelde verplichting - binnen het kantoor de procedure geldt dat de financieel administrateur betalingsopdrachten kan tekenen of fiatteren. Nu dit gelden betreffen van derden, is het van groot belang dat zorgvuldig wordt gehandeld en ieder risico wordt uitgesloten. Eerst nadat het BFT bij monde van de heer Snoeren in augustus 2006 heeft laten weten dat het notariskantoor niet voldeed aan hetgeen is gesteld in artikel 6 van Pro de Administratieverordening zijn door de notarissen adequate maatregelen getroffen. De Kamer is van oordeel dat het zowel notaris [A] als ook notaris [B] is aan te rekenen dat ondanks berichten van het BFT en van de eigen accountant het betalingsverkeer op het notariskantoor niet zodanig is aangepast dat een scheiding tussen bevoegdheden is aangebracht. Eerst na herhaald bericht van het BFT in augustus 2006 is de betalingsorganisatie adequaat aangepast aan de geldende regelgeving. De kamer is van oordeel dat hier sprake is van nadrukkelijk laakbaar nalaten waarop oplegging van een maatregel dient te volgen.
4.2. De kamer is van oordeel dat notaris [A] in strijd heeft gehandeld met artikel 8 van Pro de Verordening beroeps- en gedragsregels door een contante betaling in ontvangst te nemen van
€ 13.129,04. In de literatuur is bij invoering van de regelgeving in 1994 uitvoerig aandacht besteed aan het in ontvangst nemen van contante gelden. De regel houdt verband met de meldingen die in de Wet Melding Ongebruikelijke Transacties (Wet MOT) aan anderen (ondermeer notarissen, advocaten, belastingadviseurs) worden opgelegd. De kamer is van oordeel dat het handelen van notaris [A] dusdanig ernstig is dat reeds om die reden gerechtvaardigd is de maatregel van berisping op te leggen.
5. De beslissing
verklaart de klachten gegrond;
legt notaris mr. [A] de maatregel van berisping op;
legt notaris mr. [B] de maatregel van waarschuwing op;
bepaalt dat deze maatregelen zullen worden ten uitvoer gelegd op een nader te bepalen tijdstip.
Aldus gegeven te 's-Hertogenbosch door mr. S.J.G.N.M. Willard, voorzitter, mrs. J.J.G.M. Kuijpers, M.H.G. Giesbers en J.L.G.M. Mertens, leden, en mr. B.L.M. van Otterdijk, plaatsvervangend- lid en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 januari 2007, in tegenwoordigheid van de secretaris.
Hoger beroep tegen vorenstaande beslissing is mogelijk door indiening van een verzoekschrift - binnen dertig dagen na dagtekening van het aangetekend schrijven waarbij van deze beslissing is kennis gegeven - bij het gerechtshof te Amsterdam, postadres: postbus 1312, 1000 BH Amsterdam.