Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Zaaknummer 106.011.271/01
Beslissing van 28 februari 2008 in de zaak onder rekestnummer 781/07 NOT van:
1. MR. [A],
notaris te [plaats],
2. MR. [B],
kandidaat-notaris te [plaats],
APPELLANTEN
t e g e n
1. MR. [X],
wonende te [plaats],
2. H.L. [Y],
wonende te [plaats],
3. E.M. [Y],
wonende te [plaats],
4. A.M. [Y],
wonende te [plaats].
GEÏNTIMEERDEN.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof is op 3 juli 2007 ingekomen een verzoekschrift van de zijde van appellanten, verder gezamenlijk te noemen de notarissen, waarbij tijdig hoger beroep is ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Breda, verder te noemen de kamer, van 4 juni 2007, verzonden op 5 juni 2007, waarbij de klacht tegen appellant sub 1, hierna te noemen de notaris, gegrond is verklaard voor zover het betreft de hierna te noemen klachtonderdelen C., F. en G. Wat betreft appellant sub 2, hierna te noemen de kandidaat-notaris is de klacht gedeeltelijk gegrond verklaard, voor zover het betreft klachtonderdeel C. Aan beiden is de maatregel van waarschuwing opgelegd. Voor het overige is de klacht ongegrond verklaard.
1.2. Van de zijde van geïntimeerden, hierna te noemen klagers, is een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen op 15 augustus 2007.
1.3. Van de zijde van de notarissen is een aanvullende brief ter griffie van het hof ingekomen op 5 september 2007.
1.4. De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 8 november 2007. Klagers sub 1, 2 en 4 en de notarissen zijn verschenen. Klager sub 1 en de notarissen hebben het woord gevoerd.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie alsmede van de hiervoor genoemde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld.
4. De omvang van het geding in hoger beroep
Het hof zal allereerst de omvang van het geding in hoger beroep vaststellen. In de bestreden beslissing is de klacht jegens de notarissen opgesplitst in de onderdelen A tot en met G. Klachtonderdeel A is gericht tegen een kantoorgenoot van de notarissen, kandidaat-notaris mr. [Z]. De kamer heeft dit onderdeel van de klacht ongegrond verklaard. Nu laatstgenoemde kandidaat-notaris geen hoger beroep heeft ingesteld tegen de bestreden beslissing en klagers in hun verweerschrift in hoger beroep hebben opgemerkt dat zij de bestreden beslissing hebben aanvaard, beschouwt het hof dit onderdeel van de klacht als ingetrokken en wordt hierop niet ingegaan in het navolgende. Voor de overige klachtonderdelen zal het hof dezelfde aanduiding aanhouden als in de bestreden beslissing.
5. Het standpunt van klagers
Klagers verwijten de notarissen het volgende:
B. De kandidaat-notaris heeft de verklaring van executele bij brief van 21 maart 2005 uitsluitend toegezonden aan de executeur-testamentair (het hof neemt aan dat de klagers hiermee bedoelen: executeur) terwijl deze brief gericht was aan de “Erven de heer Arnold Jan [Y]”. De erfgenamen hebben deze brief echter nooit ontvangen. Ook uit de inhoud van de brief blijkt dat deze hinkt op twee gedachten: de aanhef van de brief richt zich tot de executeur-testamentair, die wordt gewezen op handelingen die uitsluitend door de erfgenamen kunnen worden verricht. Voorts heeft de kandidaat-notaris verzuimd een actieve rol te vervullen met betrekking tot het tijdig opmaken en passeren van de vereiste akte van afgifte vruchtgebruik die in voornoemde brief wordt genoemd.
C. In de ontwerpakte van afgifte van het legaat van vruchtgebruik heeft de kandidaat-notaris een ander bedrag betreffende het toerekenen van de hypotheekschuld genoemd (te weten € 45.378,02) dan in de aangifte voor het recht van successie (te weten € 90.756). Hiernaar gevraagd - op 30 januari 2006 - bleef de kandidaat-notaris bij zijn standpunt dat het bedrag genoemd in de ontwerpakte correct was. Op 11 mei 2006 kwam de kandidaat-notaris onverwacht met de telefonische mededeling dat de berekening gewijzigd was. Uit deze nieuwe berekening vloeide voort dat klagers een bedrag van € 34.053,- aan de erfgenamen [V] moesten terugbetalen. Klagers stellen dat zij nimmer een nota hebben ontvangen van de notarissen waaruit blijkt dat rekening is gehouden met de door de kandidaat-notaris gemaakte fout.
D. De notarissen zijn te kort geschoten in hun voorlichtingsplicht ten aanzien van klagers. Zij hebben aan klagers nooit schriftelijk of mondeling de consequenties van het door erflater aan de executeur gelegateerde vruchtgebruik aangegeven.
E. De kandidaat-notaris is te kort geschoten in zijn voorlichtende taak voor wat betreft de waarde van de woning van erflater voor het doen van aangifte voor het recht van successie. De kandidaat-notaris heeft er niet op gewezen dat de rechtspraak verdeeld was over de vraag van welke waarde (in bewoonde staat of in vrij opleverbare staat) dient te worden uitgegaan. Nadat hierover aan de notaris om uitleg was gevraagd heeft deze geadviseerd de waarde in vrij opleverbare staat in de successieaangifte te vermelden. De belastingdienst heeft echter geadviseerd de waarde in bewoonde staat te vermelden, dit in afwachting van een uitspraak van de Hoge Raad en om daarmee de mogelijkheid van het indienen van een bezwaarschrift open te houden voor het geval de inspecteur op dit punt van de aangifte zou afwijken.
F. De notaris heeft, bij het passeren van de akte van afgifte van het legaat op 13 december 2006, niet voldaan aan de identificatieplicht, zoals bepaald in artikel 39 lid 1 Wet Pro op het notarisambt. Klagers stellen dat J.H. [K], J.J. [K], klager sub 1, klaagster sub 3 en haar echtgenoot aanwezig waren en dat aan geen van hen is gevraagd zich te legitimeren.
G. Klagers sub 1 en 3 hebben na het passeren van de akte nog een gesprek gevoerd met de notaris. Door hem zijn onprofessionele uitspraken gedaan, zoals onder meer “u bent boos”, “u schopt tegen iedereen aan”, “het is muggenzifterij van u” en “mensen zoals u”.
6. Het standpunt van de notarissen
De notarissen bestrijden de klachtonderdelen als volgt:
B. Teneinde een onnodig lange briefwisseling te voorkomen heeft de notaris telefonisch contact opgenomen met klager sub 1. Deze gaf echter aan hierop geen prijs te stellen en schriftelijk te willen communiceren. Met de aldus ontstane briefwisseling is de afwikkeling van de boedel onnodig vertraagd.
C. Er is een fout gemaakt met betrekking tot de hoogte van de hypotheekschuld en deze is eenmalig in het eerste ontwerp van de akte van afgifte van het legaat van vruchtgebruik terecht gekomen. De fout is tijdig door de kandidaat-notaris ontdekt en hersteld toen deze de akte passeerklaar maakte, derhalve vóór het passeren van die akte. Bovendien zijn voor het maken van die fout excuses aan klagers aangeboden en ook in financieel opzicht is hiermee rekening gehouden bij het opstellen van de nota van 12 april 2007.
Genoemde fout heeft niet tot vertraging geleid. Deze vertraging werd juist veroorzaakt door de gespannen verhouding tussen klagers en de erfgenamen [V]. Ook heeft de fout niet geleid tot een financieel nadeliger positie voor klagers. Zij waren slechts genoodzaakt tot restitutie van teveel ontvangen gelden.
Ten slotte wijst de notaris er in dit kader nog op dat hij zich pas met dit dossier is gaan bemoeien toen hem duidelijk werd dat de afwikkeling van de boedel werd vertraagd door de briefwisseling met klager sub 1. Hij verzet zich tegen de in zijn ogen te ver doorgevoerde (door hem zo genoemde) afgeleide aansprakelijkheid voor fouten gemaakt door voor hem werkende kandidaat-notarissen en notariële medewerkers. Hij werpt de vraag op of van een notaris verlangd moet worden dat hij alle ontwerpen die door kandidaat-notarissen worden opgesteld controleert alvorens deze worden verzonden.
D. Er is geen sprake geweest van passiviteit ten aanzien van het afgeven van het legaat. Het afgeven van dit legaat was onder meer afhankelijk van het opstellen van een taxatierapport en dit heeft lang op zich laten wachten.
E. De waarde van de woning in onbewoonde staat moest in de successieaangifte worden vermeld. Dit was al enige tijd beleid van de belastingdienst en dit is ook aan klager sub 1 gemeld. Voorts stellen de notarissen dat hun kantoor niet belast was met het doen van aangifte voor het recht van successie. Ten slotte wijzen de notarissen erop dat klagers successierechtelijke en civielrechtelijke kwesties door elkaar halen betreffende het begrip inbrengwaarde. De notarissen hebben uitgebreid hierover gediscussieerd met klager sub 1.
F. Er was een kopie van het paspoort van klager sub 1 in het dossier aanwezig. Er was voorts geen enkele reden om aan de identiteit van klager sub 1 te twijfelen omdat deze reeds eerder op kantoor was geïdentificeerd door de kandidaat-notaris.
G. Tijdens het gesprek waarin de notaris genoemde uitlatingen heeft gedaan wilde klager sub 1 opnieuw de gemaakte fout ten aanzien van de hypotheekschuld aanzwengelen. Dit was reeds uitgebreid besproken en hiervoor waren reeds excuses aangeboden. De notaris stelt dat geen sprake is geweest van schoffering.
7. De beoordeling
7.1. Ten aanzien van de hiervoor weergegeven klachtonderdelen overweegt het hof dat het onderzoek in hoger beroep niet heeft geleid tot de vaststelling van andere feiten dan wel tot andere beschouwingen en gevolgtrekkingen omtrent de klacht dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
7.2. Ten aanzien van klachtonderdeel C voegt het hof nog het volgende toe aan de overwegingen van de kamer.
De notarissen hebben tijdens de mondelinge behandeling betoogd dat er, behalve het aangeboden zijn van excuses, tevens in financieel opzicht rekening is gehouden met de gemaakte fout bij het opstellen van de nota. Naar hun overtuiging is hiermee voldoende tegemoet gekomen aan het ongemak dat klagers is aangedaan. Tijdens de mondelinge behandeling is komen vast te staan dat de nota nooit door klagers is betaald, waartegenover klagers hebben betoogd dat zij helemaal geen nota hebben ontvangen. De kandidaat-notaris heeft ter zitting verklaard dat nimmer een rappel aan klagers is gezonden, aangezien hij vreesde dat dit tot een nieuw klachtpunt zou leiden. Het hof is echter van oordeel dat deze gang van zaken er niet toe kan leiden dat de maatregel van waarschuwing opgelegd aan de kandidaat-notaris, achterwege zou moeten worden gelaten.
Het hof tekent hier voorts, als reactie op het onder 6.C. weergegeven standpunt van de notaris, bij aan dat in beginsel de notaris de primaire verantwoordelijkheid draagt voor het handelen van de kandidaat-notaris in de gebruikelijke uitvoering van diens werkzaamheden ten kantore van de notaris, ook als de notaris het verkiest om niet alle van de kandidaat-notaris uitgaande stukken en al diens handelingen persoonlijk op hun juistheid te controleren. Hetgeen de notaris heeft betoogd omtrent zijn verantwoordelijkheid voor het handelen van de kandidaat-notaris, kan dan ook geen aanleiding zijn om de aan hem opgelegde maatregel van waarschuwing te matigen.
7.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als in deze procedure niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
7.4. Het vorenoverwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
8. De beslissing
Het hof:
- verwerpt het beroep.
Deze beslissing is gegeven op 8 november 2007 door mrs. N.A.M. Schipper, P.J.N. van Os en P. Blokland en uitgesproken ter openbare terechtzitting van donderdag 28 februari 2008 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN TE BREDA
Beslissing
op de op 21 februari 2007 ingekomen klacht van mr. [X], wonende te [plaats], H.L. [Y], wonende te [plaats], E.M. [Y], wonende te [plaats] en A.M. [Y], wonende te [plaats], tegen notaris mr. [A] gevestigd te [plaats] en de kandidaat-notarissen mrs. [[B]] beiden werkzaam ten kantore van genoemde notaris.
1. Het verloop van de zaak.
Na het tussen partijen gevoerde schriftelijke debat, dat blijkt uit hun brieven van 26 februari 2007, 22 maart 2007, met producties, en 12 april 2007, met producties, heeft de mondelinge behandeling door de kamer plaatsgevonden op 23 mei 2007, waarbij zijn verschenen klagers mr. [X] en E.M. [Y], alsmede de notaris en kandidaat-notarissen.
2. De inhoud van de klacht.
Klagers [Y] verwijten in hun klaagschrift de notaris en kandidaat-notarissen het volgende:
A. Kandidaat-notaris mr. [Z] heeft zake van na te noemen nalatenschap een verklaring van executele opgesteld en afgegeven, die niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
B. Deze verklaring van executele is door kandidaat-notaris mr. [B] bij brief van 21 maart 2005 uitsluitend toegezonden aan de executeur-testamentair. Bovendien hinkt deze brief ten onrechte op twee gedachten. Enerzijds is de brief gericht aan de executeur-testamentair, terwijl anderzijds deze ten onrechte wordt gewezen dat door haar de bij testament gelegateerde rechten van vruchtgebruik door haar dienen te worden afgegeven. Verder heeft de kandidaat-notaris verzuimd een actieve rol te vervullen met betrekking tot het tijdig opmaken en passeren van de vereiste akte van afgifte van dat vruchtgebruik.
C. Kandidaat-notaris mr. [B] heeft onjuiste mededelingen gedaan ten aanzien van de verdeling van de hypotheekschulden.
D. De notaris en kandidaat-notaris mr. [B] zijn tekortgeschoten in het geven van voorlichting aan klagers als erfgenamen met betrekking tot het aan de executeur-testamentair door erflater gelegateerde vruchtgebruik.
E. Kandidaat-notaris mr. [B] is evenzeer tekortgeschoten in zijn voorlichtende taak met betrekking tot de waardevaststelling van de woning erflater.
Daarnaast verwijten klagers [X] en E.M. [Y] de notaris:
F. dat hij niet heeft voldaan aan de bij artikel 39, lid 1 van de Wet op het notarisambt voorgeschreven identificatieplicht, en
G. een onheuse bejegening van klaagster E.M. [Y] en klager [X].
Ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben klagers hun klacht ten aanzien van kandidaat-notaris mr. [B] nog aangevuld in die zin, dat zij hem voorts verwijten dat hij zijn geheimhoudingsplicht heeft geschonden. Volgens klagers heeft de kandidaat-notaris immers ter zake van een door hen tegen een in deze kwestie betrokken belastingadviseur ingediende klacht aan deze mededeling gedaan van de inhoud van op de nalatenschap betrekking stukken.
3. De feiten.
Op grond van de klachtstukken en hetgeen ter gelegenheid van de mondelinge behandeling naar voren is gekomen moet worden uitgegaan van de volgende tussen partijen vaststaande feiten.
- Bij testament heeft A.J. [Y], overleden op 22 januari 2005, tot zijn erfgenamen benoemd zijn 3 kinderen, klagers [Y] en heeft hij aan zijn echtgenote R.W. [Y]-[V] de onverdeelde economische helft van de woning Helenastraat 4 te [plaats] en het beperkt recht van vruchtgebruik van zijn gehele nalatenschap gelegateerd. Tevens heeft erflater zijn echtgenote benoemd tot executeur-testamentair.
- Kandidaat-notaris mr. [Z] heeft, als waarnemer van notaris mr. H.M. Dicou, op 21 maart 2005 op verzoek van genoemde echtgenote een akte van verklaring van executele opgesteld. Deze verklaring is bij brief van 21 maart 2005 van kandidaat-notaris mr. [B], gericht aan “Erven de heer Arnold Jan [Y]” aan de executeur toegezonden.
- Door kandidaat-notaris mr. [B] is op verzoek van klaagster AM. [Y] op 16 september 2005 via e-mail een voorlopig ontwerp van de akte afgifte legaat toegezonden, waarin ten aanzien van de berekening van de waarde van de onverdeelde economische helft van de hiervoor genoemde woning onder meer is opgenomen: “Laatstgenoemde waarde (= € 127.500,--) dient op grond van voormelde hypothecaire schulden te worden verminderd met de helft van deze schulden, zijnde een bedrag van vijfenveertig duizend driehonderdachtenzeventig euro en twee eurocent (€ 45.378,02). Als gevolg hiervan is de waarde in bewoonde staat van de onverdeelde helft in het onderhavige registergoed welke door de comparante sub 1 (de echtgenote van erflater) dient te worden ingebracht groot tweeëntachtig duizend éénhonderdéénentwintig euro en achtennegentig eurocent (€ 82.121,98). “
- De echtgenote van erflater is op 12 januari 2006 overleden zonder dat de legaatafgifte had plaatsgevonden. Uit een eerder huwelijk van haar (met [K]) had zij 3 kinderen, zijnde haar erfgenamen..
- Tussen klagers als de erfgenamen [Y] en de erfgenamen [V] heeft op 10 februari 2006 ten overstaan van kandidaat-notaris mr. [B] een bespreking plaatsgevonden betreffende de verdeling van de boedel van de beide nalatenschappen, waarin zij ieder voor zich gerechtigd waren, meer in het bijzonder over de verdeling tussen de erfgenamen van de nog op de woning rustende hypothecaire schuld. Daarbij is op grond van door de kandidaat-notaris verstrekte informatie en zijn eerder als hiervoor opgestelde ontwerp van akte uitgegaan van een verdeling van een hypotheekschuld van € 90.756,-- bij helfte. Klager [X] heeft vervolgens namens klagers [Y] bij brief van 5 april 2006 kandidaat-notaris mr. [B] bericht dat zij met die verdeling instemden, waarna er een financiële afwikkeling tussen klagers en de erfgenamen [V] heeft plaatsgevonden.
- Op 11 mei 2006 heeft kandidaat-notaris mr. [B] klager [X] telefonisch bericht dat de in de hiervoor genoemde ontwerpakte vermelde inbrengwaarde diende te worden gewijzigd. Bij brief van diezelfde datum heeft hij vervolgens een gewijzigd ontwerp van akte toezonden, waarin opgenomen een nieuwe berekening van de inbrengwaarde, die werd vastgesteld op € 48.088,47 (te voldoen door de erfgenamen [V]). Deze inbrengwaarde wordt in die gewijzigde ontwerpakte gebaseerd op een hypotheekschuld uit een recht van eerste hypotheek van € 68.067,03, volledig toe te rekenen aan klagers en een hypotheekschuld uit een recht van tweede hypotheek, groot € 22.689,01, toe te rekenen aan klagers en de erfgenamen [V], ieder voor de helft .
- Op 13 december 2006 heeft de notaris de akte afgifte legaat gepasseerd waarbij aanwezig waren klager [X], klaagster E.M. [Y] en haar echtgenoot en de erven van [V], J.H. en J.J. [K]. Na het passeren van die akte heeft nog een gesprek plaatsgevonden tussen de notaris, klager [X] en klaagster E.M. [Y] met haar echtgenoot.
.
4. Het standpunt van klagers.
Ten aanzien van klachtonderdeel A.
Klagers [Y] voeren aan dat de door kandidaat-notaris mr. [Z] opgestelde verklaring van executele niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen.
Zij menen dat daarin had moeten worden opgenomen de in het testament van erflater vermelde beperking van het recht van vruchtgebruik van de executeur-testamentair, inhoudende dat zij niet bevoegd was de aan het vruchtgebruik onderworpen goederen te vervreemden of te bezwaren noch daarover op andere wijze te beschikken.
Omdat blijkens de brief van de kandidaat-notaris van 21 maart 2005 de executeur met die verklaring van executele zich bij banken, giro e.d. als rechthebbende kon legitimeren en daarin die beperking niet is opgenomen, heeft de executeur in december 2005 aandelen ter waarde van ca € 5.000,-- zonder toestemming van klagers kunnen verkopen en de opbrengst daarvan niet aangewend voor de voldoening van de schulden van de nalatenschap, aldus klagers [Y].
Verder heeft volgens klagers [Y] die verklaring tot gevolg gehad dat de door de executeur bewerkstelligde wijziging van de tenaamstelling van bank- en girorekeningen niet op juiste wijze heeft plaatsgevonden. Zo heeft de executeur ten aanzien van de postbankrekening een tenaamstelling “erven A.J. [Y]” bewerkstelligd, ten aanzien van de Robeco Direct-rekening: “Mw R.W. [Y]-[V]” en ten aanzien van de ABN-Amrorekening: “mevrouw R.W. [V] en/of boedel van de heer A.J. [Y]”.
Daarnaast menen klagers [Y] dat zij ten onterechte in de verklaring niet als erfgenamen zijn vermeld.
Ten aanzien van klachtonderdeel B.
Klagers [Y] betogen dat kandidaat-notaris mr. [B] de hiervoor bedoelde verklaring bij brief van 21 maart 2005 uitsluitend aan de executeur-testamentair heeft toegezonden, ondanks dat hij die brief heeft gericht aan de erven [Y].
Zij menen voorts dat de brief op twee gedachten hinkt; enerzijds is de inhoud van de brief mede door de aanhef “Geachte mevrouw”- op de executeur-testamentair gericht en anderzijds door de adressering (Erven van de heer [Y]) en de zin: “Overigens wil ik u, met een verwijzing naar het testament van de heer [Y], erop wijzen dat de rechten van vruchtgebruik nog door u dienen te worden afgegeven.” op de erfgenamen [Y]. Klagers menen dat dit onjuist is, nu die rechten niet door de executeur maar door hen als erfgenamen dienden te worden afgegeven.
Daarnaast voeren klagers [Y] aan dat ingevolge het testament de afgifte aan de executeur van het legaat van vruchtgebruik binnen acht maanden na het overlijden van erflater en dus vóór 23 september 2005 moest plaatsvinden. Desondanks heeft die afgifte op het tijdstip van overlijden van de executeur, 12 januari 2006, niet plaatsgehad. Klagers stellen dat zij herhaaldelijk bij de kandidaat-notaris erop hebben aangedrongen een ontwerp van de voor die afgifte vereiste akte aan hen toe te sturen.
Klagers menen dan ook dat de kandidaat-notaris niet onpartijdig en zorgvuldig heeft gehandeld.
Ten aanzien van klachtonderdeel C.
Klagers [Y] betogen dat kandidaat-notaris mr. [B] in zijn aan klaagster A.M. [Y] op 16 september 2005 via e-mail toegezonden ontwerpakte een onjuiste inbrengwaarde van € 82.121,98 met betrekking tot de woning van erflater heeft opgenomen. De kandidaat-notaris heeft volgens klagers bij zijn berekening van dit bedrag zich ten onrechte gebaseerd op een verdeling bij helfte van de totale op de woning rustende hypotheekschuld.
Eerst op 11 mei 2006 heeft de kandidaat-notaris telefonisch meegedeeld dat hij tot een gewijzigde berekening van die inbrengwaarde is gekomen, omdat van die hypotheekschuld een bedrag van € 68.067,03 ter zake van een eerste hypotheek volledig aan klagers moest worden toegerekend, alsook de helft van een bedrag van € 22.689,01, ter zake van een tweede hypotheekrecht.
Deze nieuwe berekening had tot gevolg, aldus klagers [Y], dat aan de erfgenamen van [V], met wie reeds was afgerekend op basis van de eerste berekening van de kandidaat-notaris, een bedrag van € 34.053,-- moest worden terugbetaald.
Klagers menen dat de kandidaat-notaris, alsook de notaris onder wiens verantwoordelijkheid hij werkte, met die foutieve berekening, die zij ruim 8 maanden hebben laten voortbestaan, terwijl deze als grondslag diende voor de verdeling tussen klagers en de erfgenamen van [V], in hun onderzoeksplicht ten aanzien van de verdeling van de hypotheekschulden jegens hen zijn tekort geschoten en daarmee niet in acht hebben genomen de bij het behartigen van klagers belangen vereiste zorgvuldigheid.
Ten aanzien van klachtonderdeel D.
Klagers voeren aan dat de notaris en ook kandidaat-notaris mr. [B] hen nimmer, schriftelijk noch mondeling, hebben gewezen op de consequenties ten aanzien van het
vruchtgebruik. De inhoud van het testament van hun vader is volgens klagers hen evenmin toegelicht.
De notaris en de kandidaat-notaris zijn dan ook volgens klagers in hun voorlichtende taak tekort geschoten.
Ten aanzien van klachtonderdeel E.
Ditzelfde geldt in de opvatting van klagers met betrekking tot de waarde van de woning van erflater voor het doen van aangifte voor het recht van successie.
Klagers stellen dat kandidaat-notaris mr. [B] tijdens de bespreking van 10 februari 2006 heeft meegedeeld dat voor de successieaangifte met betrekking tot de waarde van de woning moest worden uitgegaan van een bedrag van € 127.500,--, zijnde de helft van de getaxeerde waarde in bewoonde staat, niettegenstaande de omstandigheid dat de Belastingdienst bij het vaststellen van het verschuldigde successierecht uitgaat van een waarde in vrij opleverbare staat.
Evenmin heeft de kandidaat-notaris volgens klagers erop gewezen dat de rechtspraak, tot het onlangs gewezen arrest van de Hoge Raad, verdeeld was over de vraag van welke waarde dient te worden uitgegaan.
Nadat hierover aan de notaris om uitleg is gevraagd, heeft deze geadviseerd de waarde in vrij opleverbare staat in de successieaangifte te vermelden, aldus klagers.
Daarentegen heeft de Belastingdienst volgens klagers geadviseerd in de aangifte de waarde in bewoonde staat te vermelden, dit in afwachting van de uitspraak van de Hoge Raad om daarmee de mogelijkheid van het indienen van een bezwaarschrift in geval de inspecteur die waarde zou wijzigen, te sauveren.
Klagers menen dan ook dat de kandidaat-notaris door hen hierop niet te wijzen, in zijn voorlichtende taak jegens hen is tekort geschoten.
Ten aanzien van klachtonderdeel F.
Klagers stellen dat de notaris bij het passeren van de akte afgifte legaat op 13 december 2006 niet heeft voldaan aan zijn in artikel 39, lid 1 van de Wet op het notarisambt neergelegde verplichting de identiteit van de voor hem verschenen personen vast te stellen.
Bij het passeren waren volgens klagers, naast J.H. en J.J. [K], aanwezig klager [X] en klaagster E.M. [Y] en haar echtgenoot, aan wie de notaris niet heeft gevraagd zich te legitimeren.
Ten aanzien van klachtonderdeel G.
Klager [X] en klaagster E.M. [Y] voeren aan dat de notaris in het na het passeren van de akte met hen nog gevoerde gesprek onprofessionele uitspraken heeft gedaan en zij menen dat dit gesprek niet overeenkomstig de waardigheid van een notaris is gevoerd.
Zij stellen dat notaris in dat gesprek immers heeft opgemerkt “U bent boos” en “Ja, want u irriteert mij”, U schopt tegen iedereen aan”, U hebt ook al een advocaat aangeklaagd”, “U mag dit allemaal opschrijven”, U dient maar een klacht in”, “Het is muggenzifterij van u “ en “Mensen zoals u “.
5. Het standpunt van de notaris en kandidaat-notarissen.
Ten aanzien van klachtonderdeel A.
Kandidaat-notaris mr. [Z] stelt zich op het standpunt dat uit de verklaring van executele genoegzaam blijkt van de beperking van de executeur. Hij wijst daarvoor met name naar de daarin opgenomen passage ”De executeur heeft ingevolge de wet en ingevolge de hiervoor vermelde uiterste wilsbeschikking de taak en de bevoegdheid de nalatenschap te beheren. Zij is bevoegd de door haar beheerde goederen te gelde maken, voor zover dit nodig is voor de tot haar taak behorende voldoening van schulden der nalatenschap.”
De omstandigheid dat de banken van erflater niet (geheel) zorgvuldig met de verklaring van executele zijn omgesprongen, kan in zijn opvatting hem niet worden aangerekend.
Ten aanzien van klachtonderdeel B. en D.
De notaris en kandidaat-notaris mr. [B] voeren aan dat het initiatief is genomen om klager [X] telefonisch te benaderen, teneinde een onnodige langdurige briefwisseling met hem te voorkomen. Klager [X] gaf echter daarbij te kennen hierop geen prijs te stellen en wenste slechts schriftelijk te communiceren.
Met de aldus ontstane briefwisseling is de afwikkeling van de boedel onnodig vertraagd. Daarnaast was het afgeven van het vruchtgebruiklegaat onder meer afhankelijk van het opstellen van een taxatierapport, wat lang op zich heeft laten wachten, aldus de notaris en kandidaat-notaris.
Ten aanzien van klachtonderdeel C.
De notaris en kandidaat-notaris mr. [B] erkennen de door klagers verweten fout ten aanzien van de verdeling van de hypotheekschuld, die eenmalig in het eerste ontwerp van de akte is vastgelegd, doch deze is naar hun mening tijdig hersteld. Voor die fout is aan klagers excuses aangeboden, aldus de notaris en kandidaat-notaris
Dat die fout (mede) tot vertraging van de afwikkeling zou hebben geleid, is volgens de notaris en kandidaat-notaris onjuist. Deze vertraging werd volgens hen veel eerder veroorzaakt door de gespannen verhouding tussen klagers en de erfgenamen [V], hetgeen in hun visie blijkt uit
de door hen in het geding gebrachte kopieën van de brieven tussen klager [X] en de advocaat van die erven.
Ten aanzien van klachtonderdeel E.
De notaris en kandidaat-notaris mr. [B] voeren aan dat de waarde van de woning in onbewoonde staat in de successieaangifte moest worden vermeld, hetgeen al enige tijd beleid is van de Belastingdienst en dat zij dit ook aan klager [X] hebben meegedeeld.
Daarnaast betogen zij dat hun kantoor niet was belast met het doen van die successieaangifte, zodat eventuele onjuistheden in die aangifte hen niet kunnen worden verweten.
Bovendien verwarren klagers, aldus de notaris en kandidaat-notaris, ten aanzien van de inbrengwaarde de successierechtelijke met de civielrechtelijke benadering.
Ten aanzien van klachtonderdeel F.
De notaris voert aan dat klagers op dit onderdeel een punt zou kunnen hebben. Hij tekent daarbij aan dat een kopie van het paspoort van klager [X] in het dossier aanwezig was en dat er geen enkele reden was om aan zijn identiteit te twijfelen, omdat klager [X] reeds eerder op kantoor was geïdentificeerd door kandidaat-notaris mr. [B].
Ten aanzien van klachtonderdeel G.
De notaris voert aan dat klager [X] bij gelegenheid van het bedoelde gesprek opnieuw de discussie over de gemaakte fout ten aanzien van de hypotheekschuld wilde aanzwengelen. Deze kwestie was volgens de notaris reeds uitgebreid besproken en daarvoor waren reeds uitvoerig excuses aangeboden. Dat deze niet door klager [X] zouden zijn aanvaard, was hen niet bekend.
Tenslotte maakt kandidaat-notaris mr. [B] bezwaar tegen de behandeling van de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling nog aan zijn adres toegevoegde klacht. Het late tijdstip waarop dit klachtonderdeel is opgeworpen, acht hij in strijd met een goede procesorde, aangezien hij daardoor belemmerd wordt in zijn verdediging.
6. De beoordeling en de gronden daarvoor.
Ten aanzien van klachtonderdeel A.
Anders dan klagers [Y] menen voldoet naar het oordeel van de kamer de door kandidaat-notaris mr. [Z] afgegeven verklaring van executele aan de daaraan te stellen eisen.
In die verklaring heeft de notaris niet meer of anders behoeven te vermelden de bij artikel 4:147, lid 1 van het Burgerlijke Wetboek vastgestelde bevoegdheid van de (bij testament van erflater) benoemde executeur.
Dat erflater aan de benoemde executeur tevens het vruchtgebruik van zijn nalatenschap had gelegateerd, met de hiervoor genoemde beperking, doet aan die aan wettelijke bevoegdheid niet af.
Er bestond dat ook geen reden, die beperking en daarmee tevens het aan de executeur gelegateerde vruchtgebruik in de verklaring te vermelden.
Een mogelijk conflicterende belang van de echtgenote van erflater in haar rol van executeur met die van vruchtgebruikster, maakt dit niet anders.
Dat de executeur van die verklaring van executele misbruik zou hebben gemaakt door daarmee volgens klagers aandelen te verkopen en de opbrengst daarvan niet voor het voldoen van schulden van de nalatenschap te gebruiken, raakt uitsluitend de executeur zelf en kan de kandidaat-notaris niet worden aangerekend.
Dit geldt ook voor het bewerkstellingen door de executeur van een onjuiste tenaamstelling van bank- en girorekeningen van erflater
Evenzeer is onjuist de opvatting van klagers dat in de verklaring van executele hun gegevens als erfgenamen had moeten worden opgenomen.
Dit klachtonderdeel is derhalve ongegrond.
Ten aanzien van klachtonderdeel B.
Niet valt in te zien dat kandidaat-notaris mr. [B] onjuist of onzorgvuldig zou hebben gehandeld door uitsluitend de hiervoor bedoelde verklaring bij brief van 21 maart 2005 toe te zenden aan de executeur, terwijl hij die brief heeft gericht aan de “Erven de heer Arnold Jan [Y]”.
De verklaring was ook in opdracht van de executeur opgesteld en ook in het kader van haar beheerstaken voor haar bedoeld. Ook de inhoud van de brief was in eerste instantie voor de executeur bedoeld. Het notariskantoor was bovendien niet belast met de afwikkeling van de boedel en niet ongebruikelijk is dat dergelijke correspondentie wordt gericht aan de erven in een nalatenschap, maar geadresseerd aan de testamentair-executeur.
Bovendien miskennen klagers [Y] dat tot de taak van de executeur behoort het voldoen van de nalatenschapschulden, waartoe moet worden gerekende de afgifte van legaten. De door klagers gewraakte zinsnede in de brief is dan ook correct.
Verder hebben klagers onvoldoende aannemelijk gemaakt dat het late tijdstip waarop tot het passeren van de akte van afgifte van het vruchtgebruiklegaat is overgaan, is te wijten aan ontvoortvarend handelen van de kandidaat-notaris en de notaris.
Integendeel, veeleer aannemelijk is dat dit late tijdstip werd veroorzaakt door omstandigheden die niet aan hen kunnen worden toegerekend, zoals, naar de door de (kandidaat-)notaris onweersproken is aangevoerd, het wachten op een taxatie van de woning van erflater en de gebleken geschillen tussen klagers en de erfgenamen van de executeur, na haar overlijden.
Ook de veelvuldige correspondentie van klager [X] heeft aan die vertraging bijgedragen.
Dit klachtonderdeel is derhalve eveneens ongegrond.
Ten aanzien van klachtonderdeel C.
Klagers [Y] hebben dit onderdeel terecht opgeworpen. Onweersproken staat vast dat de in het eerste ontwerp van de akte door kandidaat-notaris mr. [B] opgenomen berekening van de inbrengwaarde onjuist was, nu daarbij werd uitgegaan van een niet correcte verdeling van de hypotheekschulden.
Deze fout is weliswaar hersteld in de uiteindelijk verleden definitieve versie van de akte, maar is, naar onweersproken door klagers is aangevoerd, wel uitgangspunt geweest voor de onderhandelingen met de erven [V].
Naar uit hun stellingen moet worden afgeleid, is op die basis en nog vóórdat de fout aan het licht kwam tussen hen afgerekend, zodat klagers waren genoodzaakt tot restitutie van hetgeen zij teveel hadden ontvangen.
Tegen deze achtergrond is dan ook sprake van een serieuze tekortkoming, die ook, zoals door klagers op juiste grond wordt aangevoerd, de notaris moet worden aangerekend, omdat de kandidaat-notaris onder zijn verantwoordelijkheid de betreffende werkzaamheden heeft verricht. Het is begrijpelijk dat klagers in de voor die fout aangeboden verontschuldigingen onvoldoende genoegdoening hebben gevonden.
Ten aanzien van klachtonderdeel D.
Zoals hiervoor reeds is geconstateerd was het kantoor van de notaris en kandidaat-notarissen niet belast met de afwikkeling van de boedel, maar uitsluitend met het opstellen van de verklaring van executele en de akte van afgifte van het legaat van vruchtgebruik.
Hun informatieplicht was dan ook tot dat kader beperkt.
Daarnaast voert de notaris onweersproken aan dat hij klager [X], die als gevolmachtigde optrad voor de overige klagers, de erfgenamen [Y], naar aanleiding van zijn brieven telefonisch heeft benaderd om opheldering te verstrekken, maar dat deze daarbij te kennen gaf de voorkeur te geven aan een schriftelijke afhandeling.
Onder deze omstandigheden kan de notaris en kandidaat-notaris mr. [B] geen verwijt treffen dat zij in hun informatieplicht jegens klagers, vertegenwoordigd door klager [X], zijn tekortgeschoten.
Dit onderdeel van de klacht is daarmee eveneens ongegrond.
Ten aanzien van klachtonderdeel E.
Ten aanzien van dit onderdeel acht de kamer van belang dat de notaris en kandidaat-notaris mr. [B] niet waren belast met de successieaangifte. Voor zover door hen is gesproken over de waarde van de woning betrof dit tegen de achtergrond van de te passeren akte van afgifte legaat dan ook uitsluitend de inbrengwaarde.
De kamer acht het aannemelijk dat daarbij bij klagers verwarring is ontstaan over de voor de successieaangifte op te geven waarde, doch het gaat te ver dit aan de notaris en kandidaat-notaris mr. [B] toe te rekenen.
Voor zover in de successieaangifte een onjuiste waarde van de woning is vermeld, regardeert dat bovendien niet de notaris en kandidaat-notaris, nu met die aangifte een ander was belast.
Ook dit onderdeel faalt derhalve.
Ten aanzien van klachtonderdeel F.
Dit onderdeel treft doel.
De notaris heeft niet weersproken stelling van klager [X] en klaagster A.M. [Y] dat hij bij het passeren op 13 december 2006 van de akte afgifte van het vruchtgebruiklegaat niet heeft voldaan aan zijn bij artikel 39, lid 1 Wet op het notarisambt neergelegde verplichting de identiteit van de toen voor hem verschenen personen vast te stellen aan de hand van een van de in die bepaling genoemde documenten.
De door notaris aangevoerde omstandigheid dat in het dossier een kopie van het paspoort van klager [X] reeds aanwezig was en dat deze, gelet op zijn eerdere kantoorbezoeken, ook bekend was, laat die verplichting onverlet, nu gesteld noch gebleken is dat in het dossier met betrekking tot die kopie tevens aanwezig was een verklaring dat de identiteit van klager [X] op basis van zijn paspoort was vastgesteld.
De in artikel 39, lid 1 Wna voorgeschreven plicht van de notaris tot vaststelling van de identiteit geldt uitsluitend voor (gevolmachtigde) comparanten, derhalve partijen bij de te passeren akte, alsook voor getuigen, zodat de identificatieplicht niet was vereist ten aanzien van de op 13 december 2006 bij het passeren van akte mede verschenen echtgenoot van klaagster A.M. [Y]. Daarmee is tevens beantwoord de ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van de klacht door de notaris te dier zake nog opgeworpen rechtsvraag.
Geconstateerd moet derhalve worden dat de notaris ten aanzien van de op 13 december 2006 bij het passeren van de akte voor hem verschenen personen, met uitzondering van de echtgenoot van klaagster A.M.E. [Y], in strijd met voornoemde bepaling heeft gehandeld.
Ten aanzien van klachtonderdeel G..
De notaris heeft evenmin weersproken zijn volgens klagers [X] en E.M. [Y] tijdens het direct na het passeren van genoemde akte plaatsgehad hebbend gesprek tegen hen gemaakte opmerkingen.
Met deze opmerkingen heeft de notaris blijk gegeven van een ongepaste uiting van zijn ongenoegen dat klagers ondanks gemaakte excuses op kwesties wilden terugkomen. Evenals klagers acht de kamer deze opmerkingen een notaris onwaardig.
Ook dit klachtonderdeel is daarmee gegrond.
Wat betreft het bij de mondelinge behandeling nog ten aanzien van kandidaat-notaris opgeworpen klachtonderdeel volgt de kamer het standpunt van de kandidaat-notaris dat een goede procesorde aan een behandeling daarvan, gelet op het uiterst late tijdstip waarop dit onderdeel naar voren is gebracht, in de weg staat, nu met een behandeling van dit nieuwe onderdeel de kandidaat-notaris in zijn verdediging wordt geschaad.
In de als hiervoor als gegrond te verklaren onderdelen van de klacht ziet de kamer reden om aan zowel de notaris als kandidaat-notaris mr. [B] de maatregel van waarschuwing op te leggen.
De daarbij geconstateerde tekortkomingen cq. gedragingen acht de kamer ten opzichte van ieder van hen immers dermate tuchtrechtelijk laakbaar dat zij die maatregel geboden acht.
De kamer heeft daarbij ten aanzien van kandidaat-notaris mr. [B] betrokken dat de door hem gemaakte fout bij de berekening van verdeling van de hypotheekschulden van erflater en zijn echtgenote voor klagers [Y] vergaande gevolgen heeft gehad, terwijl daarnaast van enige verschoonbare oorzaak voor die fout niet is gebleken.
Wat betreft de notaris heeft naar het oordeel van de kamer te gelden dat hij naast zijn verantwoordelijkheid voor de hiervoor genoemde fout hij bij de mondelinge behandeling van de klacht blijk heeft gegeven geen enkel inzicht te hebben in de ongepastheid van de door hem in het gesprek van 13 december 2006 gedane mededelingen. In tegendeel, de notaris heeft verklaard nog ten volle achter die mededelingen te staan en dat hij zich met name ten aanzien van klager [X] op dezelfde wijze weer zou uiten.
Dit leidt tot de volgende beslissing.
6. De beslissing.
De kamer van toezicht
verklaart de klacht tegen kandidaat-notaris mr. [B] ten aanzien van onderdeel C. gegrond;
legt ter zake daarvan aan de kandidaat-notaris de maatregel op van waarschuwing;
verklaart de klacht tegen notaris ten aanzien van de onderdelen C., F. en G. gegrond;
legt ter zake daarvan aan de notaris eveneens op de maatregel van waarschuwing;
bepaalt dat deze maatregelen na het onherroepelijk worden van deze beslissing zal worden uitgesproken door de voorzitter in een van de vergaderingen van de kamer, waartoe de notaris en kandidaat-notaris zullen worden opgeroepen;
verklaart de klacht voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven op 4 juni 2007 door mrs. M.M. Steenbeek, voorzitter, C. Wallis, H. Quispel en Th.H.M. Fikkers, allen leden, en J.C.M. Roelen-Nuijten, plaatsvervangend-lid, in tegenwoordigheid van A.C.L.M. de Jong, secretaris, en in het openbaar uitgesproken.
--
Voor eensluidend afschrift,
de secretaris van de kamer van toezicht over de notarissen
en kandidaat-notarissen te Breda.
Tegen deze beslissing kan binnen 30 dagen na de dag van verzending van de brief waarbij de beslissing is toegezonden, hoger beroep worden ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam (Postbus 1312, 1000 BH Amsterdam, t.a.v. kamer 17A