Uitspraak
8 juli 2008
eerste civiele kamer
zaaknummer 104.004.398
G E R E C H T S H O F T E A M S T E R D A M
nevenzittingsplaats Arnhem
Arrest
in de zaak van:
[appellant], handelende onder de naam [appellant] Timmerfabriek,
wonende en zaakdoende te [woonplaats],
appellant,
procureur: mr. C.J. van Raam,
tegen:
1. [geïntimeerde sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
geïntimeerden,
procureur: mr. H.W.E. Vermeer.
1 Het geding in eerste aanleg
Voor de procedure in eerste aanleg wordt verwezen naar de inhoud van de vonnissen van 26 juli 2006 en 25 juli 2007 die de rechtbank Utrecht tussen appellant (hierna te noemen: [appellant]) als eiser en geïntimeerden (hierna te noemen: [geïntimeerden]) als gedaagden heeft gewezen. Van die vonnissen is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2 Het geding in hoger beroep
2.1 [appellant] heeft bij exploten van 23 oktober 2007, hersteld bij exploten van 29 oktober 2007, aangezegd van het vonnis van 25 juli 2007 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellant] zes grieven tegen het bestreden vonnis van 25 juli 2007 aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Hij heeft gevorderd dat het hof, zonodig onder verbetering en/of aanvulling van gronden, het bestreden vonnis zal vernietigen en de vordering van [appellant] alsnog zal toewijzen, alles met veroordeling van [geïntimeerden] in de kosten van beide instanties, althans in ieder geval in de kosten van het hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden en hebben zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis in stand zal laten en de grieven van [appellant] zal afwijzen, met veroordeling van [appellant] in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd.
3 De vaststaande feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.4 feiten vastgesteld. Aangezien daartegen geen grieven zijn aangevoerd of bezwaren zijn geuit, zal het hof in hoger beroep ook van die feiten uitgaan.
4 De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Op grond van de vaststaande feiten gaat het hof van het volgende uit.
4.2 Spakenburgs Bouwbedrijf B.V. (hierna: SBB) exploiteert een aannemingsbedrijf. Bestuurder en enig aandeelhouder van SBB is SBB-Groep Holding B.V. (hierna: de holding), van welke vennootschap [geïntimeerden] de beide bestuurders zijn. SBB heeft in of omstreeks augustus 2005 aannemingsovereenkomsten gesloten met [A.] en [B.] voor de bouw van twee woningen (uitgevoerd als twee-onder-een-kap) in [bouwplaats]. [appellant], die een timmerfabriek voor ramen, deuren en kozijnen exploiteert, heeft op 25 oktober 2005 aan SBB prijsopgave gedaan van door hem te leveren kozijnen en deuren ten behoeve van ‘het werk [A.]’ en ‘het werk [B.]’. De geoffreerde prijs voor het werk [A.] bedroeg € 15.198,68 inclusief BTW en de geoffreerde prijs voor het werk [B.] bedroeg € 15.919,82 inclusief BTW. SBB heeft de beide offertes bij faxbericht van 3 november 2005 aanvaard. [appellant] heeft de door hem vervaardigde kozijnen in twee gedeelten geleverd, te weten medio november 2005 en medio december 2005. Hij heeft zijn eerste deelfactuur voor het werk [B.] en het werk [A.] ten bedrage van € 18.445,-- inclusief BTW op 24 november 2005 aan SBB gezonden (‘betaling binnen 30 dagen’). De tweede en laatste deelfactuur ten bedrage van € 12.528,32 inclusief BTW dateert van 4 januari 2006. Op 14 december 2005 zijn zowel SBB als de holding op eigen verzoek in staat van faillissement verklaard. [appellant] heeft [geïntimeerden] vervolgens persoonlijk aansprakelijk gesteld voor de voldoening van de door SBB onbetaald gelaten facturen ter zake van de door hem vervaardigde en geleverde kozijnen ten behoeve van de werken [A.] en [B.] van, in totaal, € 30.973,32.
4.3 Grief 1 klaagt erover dat de rechtbank (in rov. 4.2) de kern van het geschil van partijen onjuist heeft weergegeven. Ook als het hof ervan uitgaat dat dit juist is dient vervolgens nog wel te worden nagegaan – zoals in de grieven ook wordt verdedigd – of [geïntimeerden] als middellijk bestuurders (via de holding) van SBB persoonlijk aansprakelijk gesteld kunnen worden voor het onbetaald en onverhaalbaar blijven van de vordering van [appellant] van € 30.973,32 op SBB. Bij beantwoording van die vraag dient het volgende te worden vooropgesteld.
4.4 Ter zake van de benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaalbaar blijven van zijn vordering zal naast aansprakelijkheid van de vennootschap, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kunnen bestaan voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder (a) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel (b) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld waar hem, mede gelet op zijn verplichting tot een behoorlijke taakuitoefening als bedoeld in artikel 2:9 Burgerlijk Pro Wetboek, een voldoende ernstig verwijt kan worden gemaakt. Voor de onder (a) bedoelde gevallen is in de rechtspraak de maatstaf aanvaard dat persoonlijke aansprakelijkheid van bestuurders van de vennootschap kan worden aangenomen wanneer deze bij het namens de vennootschap aangaan van verbintenissen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden, behoudens door de bestuurder aan te voeren omstandigheden op grond waarvan de conclusie gerechtvaardigd is dat hem ter zake van de benadeling geen persoonlijk verwijt kan worden gemaakt (zie onder meer HR 8 december 2006, NJ 2006, 659). Blijkens de toelichting op de grieven, meer in het bijzonder de toelichting op grief 1, en het gestelde in het inleidende dagvaarding sub 5, heeft [appellant] als grondslag van zijn vorderingen tegen [geïntimeerden] het onder (a) genoemde geval op het oog, nu hij stelt dat [geïntimeerden] als bestuurders onrechtmatig jegens hem hebben gehandeld, omdat zij tijdens het aangaan van de onderhavige transactie met [appellant] op 3 november 2005 wisten, althans behoorden te weten dat SBB haar (betalings) verplichtingen niet meer zou kunnen nakomen en geen verhaal (meer) zou bieden voor de schade die [appellant] bijgevolg heeft geleden.
4.5 Volgens [appellant] (conclusie van antwoord sub 6) blijkt bedoelde wetenschap bij [geïntimeerden] reeds uit het enkele feit dat SBB en de holding op 14 december 2005 op eigen aangifte failliet zijn verklaard. Door [appellant] zijn echter geen feiten gesteld die deze conclusie kunnen dragen en in ieder geval is de enkele verwijzing (conclusie van antwoord sub 8) naar ‘een heel scala van feiten en omstandigheden’ – zonder nadere precisering van die feiten en omstandigheden – ontoereikend om aan te kunnen nemen dat het faillissement onafwendbaar was en dat [geïntimeerden] dat op 3 november 2005 hebben geweten althans daarvan kennis hadden behoren te hebben. Dat laatste volgt ook niet uit het feit dat de vennootschap blijkens de verslagen van de curator betrokken is bij vijf juridische procedures, omdat over de precieze aard en inhoud van die procedures niet meer bekend is dan wat er in die verslagen staat, en daaruit niet valt op te maken dat bij [geïntimeerden] de bedoelde wetenschap aanwezig was.
4.6 Ook de omstandigheid dat [A.] en [B.] reeds op 6 december 2005, de dag waarop de betalingstermijn van de hun op 23 november 2005 door SBB toegezonden factuur (de 4e van de zes betalingstermijnen voor het aangenomen werk) verstreek, in gebreke werden gesteld, hoeft nog niet op wetenschap in de hiervoor bedoelde zin bij de beide (middellijk) bestuurders te duiden. Hoogstens duidt dit erop dat zij deze termijnbetaling hard nodig hadden op 6 december 2005.
4.7 Evenmin valt voldoende steun te putten uit het feit dat volgens het eerste faillissementsverslag van de curator van 12 januari 2006 de bestuurders te kennen hadden gegeven dat de onderneming in mei 2004 feitelijk reeds failliet was maar door nieuwe kapitaalinjecties in leven is gehouden. Een dergelijke opmerking is, gelet op het feit dat de onderneming volgens het verslag van de curator medio 2004 met een schone lei is doorgestart, dat kapitaalinjecties hebben plaatsgevonden en dat in het boekjaar 2004 nog een positief resultaat is behaald van € 17.000,- na belastingen, te algemeen om daaraan al de gevolgtrekking te verbinden dat de bestuurders van SBB op 3 november 2005 wisten dat SBB niet in staat zou zijn aan haar verplichtingen te voldoen en geen verhaal zou bieden. Dat geldt ook voor de vraag naar de vereiste wetenschap daaromtrent van haar bestuurders op het moment waarop de overeenkomst met [appellant] in het kader van de beide in augustus 2005 aangenomen bouwwerken van [A.] en [B.] werd aangegaan. [appellant] wijst op het feit dat de curator in zijn eerste verslag schrijft (pagina 5, paragraaf 1.7) dat hij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat de onderneming haar goodwill in de markt in de (directe) omgeving heeft verspeeld. Wat daarvan zij, dit heeft er in ieder geval niet aan in de weg gestaan dat SBB nog in augustus 2005 met [A.] en [B.] aannemingsovereenkomsten voor de bouw van twee woningen heeft kunnen sluiten.
4.8 Onder verwijzing naar de verslagen van de curator heeft [appellant] er verder op gewezen dat het door [geïntimeerden] aangegeven bedrag van ruim € 200.000,-- aan debiteuren niet realistisch is omdat een groot deel daarvan oninbaar is, andere debiteuren zich op verrekening kunnen beroepen en veel debiteuren niet op de debiteurenlijst kunnen worden ‘meegenomen’, en dat op dat bedrag aan debiteuren naar verwachting € 120.000,-- in mindering moet worden gebracht. Daarnaast wijst hij erop dat er nauwelijks liquide middelen waren: een creditsaldo van € 17.000,--. Voorts blijkt, aldus [appellant], een preferente fiscale schuld van € 318.032,-- ter zake van Omzetbelasting (over de maanden augustus tot en met december 2005) open te staan, een preferente vordering van € 13.225,-- ter zake van Vennootschapsbelasting (over oktober tot en met december 2005) en een voorlopige premieschuld van het UWV van € 13.148,05. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
4.9 Allereerst de liquiditeitspositie. Als niet weersproken staat vast het betoog van [geïntimeerden] (conclusie van antwoord sub 15) dat uit het als productie 10 bij de inleidende dagvaarding overgelegde liquiditeitsoverzicht blijkt dat de SBB groep over voldoende liquiditeiten beschikte om voort te kunnen gaan. Verder is van belang dat SBB doende was een opdracht - van [A.] en [B.] - te voltooien, dat de leveringen van [appellant] ook voor het voltooien van die opdracht bedoeld waren en dat voltooiing van die opdracht meebracht dat SBB aanspraak kreeg op betalingen, waarmee zij de kosten die zij voor die opdracht maakte - waaronder de nota’s van [appellant] - zou kunnen voldoen. Dat de aanneemsom te laag was - of dat op 3 november 2005 andere omstandigheden bekend waren die aan die voorgenomen gang van zaken in de weg zouden staan - is gesteld noch anderszins gebleken.
4.10 Dan de debiteurenpositie. Volgens het eerste verslag van de curator had SBB ‘volgens opgave van de bestuurders’ € 212.991,-- te vorderen ter zake van handelsdebiteuren, waarop volgens het tweede verslag (van 12 mei 2006, pagina 4) zo’n € 120.000,-- in mindering moet worden gebracht, in verband met de beëindiging van de overeenkomsten met [A.] en [B.] en een groot gedeelte oninbare vorderingen. Daarmee is echter niet gezegd dat de debiteurenpositie van SBB op 3 november 2005 al zodanig was dat de vennootschap voor de toekomstige verplichtingen aan [appellant] geen verhaal zou bieden. Daarbij is van belang dat de aannemingsovereenkomsten met [A.] en [B.] op dat moment nog liepen, op grond waarvan zij, bij nakoming daarvan door SBB, de 4e , de 5e en de 6e en laatste termijn van de aannemingssom nog dienden te voldoen. In hoeverre voorts al op 3 november 2005 sprake is geweest van een substantieel bedrag ter zake van oninbare debiteuren valt uit de stellingen van [appellant] niet op te maken, noch wat de oorzaak van die oninbaarheid is en in welke mate en op grond waarvan er toen al debiteuren waren die zich op verrekening (met een vermeende tegenvordering) hebben beroepen of dat zij dat pas gedaan hebben nadat SBB failliet was verklaard.
4.11 Blijkens de brief van de curator van 7 november 2006 ( productie 2 bij akte overlegging producties [geïntimeerden]) zijn na aanpassing van ambtshalve aanslagen de volgende preferente vorderingen in het faillissement van SBB ingediend: voorlopige aanslag Loonbelasting laatste kwartaal 2005 ad € 32.528,--, Vennootschapsbelasting over het tijdvak mei 2004 tot en met december 2004 ad € 6.361,-- en Omzetbelasting over de maanden oktober en november 2005 ad € 28.871,- respectievelijk € 12.392,--. In hoger beroep is daaromtrent geen nadere informatie verschaft, zodat het hof van de juistheid van de gegevens uit de brief van de curator uitgaat. Die bedragen bieden op zichzelf geen aanknopingspunt om aan te nemen dat de financiële positie van SBB op 3 november 2005 zodanig was dat zij de vordering van [appellant] niet zou kunnen voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Hetzelfde geldt voor de omvang van de bij de curator ingediende concurrente vorderingen van - blijkens het derde verslag van 14 september 2006 - € 283.094,60. Dat is in verhouding tot de debiteurenpositie een aanzienlijk bedrag, maar zonder nadere toelichting – die niet wordt gegeven – kan daaruit niet worden afgeleid welke schulden op 3 november 2005 al opeisbaar waren en welke schulden daarna pas zijn ontstaan of opeisbaar geworden, bijvoorbeeld uit hoofde van duurovereenkomsten (zoals de huurovereenkomst) en/of als gevolg van het faillissement. Ook daaruit kan op zichzelf dus nog niet de conclusie worden getrokken dat SBB op 3 november 2005 niet in staat zou zijn haar verplichtingen aan [appellant] te voldoen en daarvoor geen verhaal zou bieden.
4.12 Al met al valt dus voor de stelling van [appellant] dat [geïntimeerden] op 3 november 2005 - in de woorden van [appellant] - ‘een zinkend schip aan het verlaten’ waren, in de feiten onvoldoende steun te vinden. Ook volgt dit nog niet uit het enkele feit dat [geïntimeerde sub 1] met ingang van 1 december 2005, dus na het aangaan van de overeenkomst met [appellant], staat ingeschreven als vennoot van de vof [de V.O.F.]. [geïntimeerden] hebben die stelling in eerste aanleg gemotiveerd bestreden (antwoord sub 17) en op die betwisting is door [appellant] in appel niet ingegaan en evenmin heeft hij zijn stellingen tegenover die betwisting nader onderbouwd. Bij dit alles dient naar het oordeel van het hof in aanmerking te worden genomen dat op 3 november 2005 sprake was van een lopende onderneming, die medio augustus 2005 nog opdracht had gekregen twee huizen te bouwen (de ‘werken [A.] en [B.]’) en die blijkens het tweede verslag van de curator (pagina 5, paragraaf 6.1) ook nog twee andere projecten had lopen. Hieruit volgt dat ook grief IV faalt.
4.13 Hetgeen [appellant] in de toelichting op de grieven II en III nog aanvoert over - kort gezegd - het geschil dat eind november 2005 tussen [geïntimeerden] en [A.] en [B.] ontstond over de betaling van de vierde termijn van de aanneemsom en het beroep op opschorting dat [A.] en [B.] in verband daarmee hebben gedaan, kan daarin geen verandering brengen. Dat geschil dateert van ruim ná 3 november 2005 en duidt hoogstens op een weinig riante liquiditeitspositie bij SBB, maar kan niet de gevolgtrekking rechtvaardigen dat de beide bestuurders al op 3 november 2005 wisten of redelijkerwijs behoorden te weten dat SBB haar betalingsverplichting jegens [appellant] niet zou kunnen nakomen en daarvoor geen verhaal zou bieden. Ook deze grieven falen derhalve.
4.14 In de toelichting op de vijfde grief wordt betoogd dat het ‘al onrechtmatig is dat [geïntimeerden] aan [appellant] geen zekerheidsstelling of cessie heeft gevraagd’. Ook dat betoog kan niet slagen. In de eerste plaats valt zonder nadere toelichting, die niet wordt gegeven, niet te begrijpen waarom [geïntimeerden] – namens SBB als debiteur ter zake van de betalingsverplichting – aan [appellant] om zekerheidsstelling of cessie hadden moeten vragen. Voor zover wordt bedoeld dat zij een zekerheidsstelling of cessie aan [appellant] hadden moeten aanbieden faalt dit omdat gesteld noch gebleken is dat dit tussen SBB en [appellant] is overeengekomen. Het verwijt dat [geïntimeerden] ten tijde van de tweede levering van de kozijnen medio december 2005 – vlak voor het faillissement op 14 december 2005 – hebben verzwegen dat SBB geen verhaal meer bood kan, wat daarvan overigens ook zij, gelet op de onder 4.4 vermelde, in de rechtspraak van de Hoge Raad ontwikkelde maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder voor het onbetaald en onverhaald blijven van een vordering van een crediteur van de vennootschap, geen grond voor aansprakelijkheid van [geïntimeerden] opleveren. Uit de stellingen en producties over en weer blijkt immers evenzeer dat SBB tot op het laatst getracht heeft de opdracht waarvoor deze levering bedoeld was te voltooien en daarmee inkomsten te genereren.
4.15 Het hoger beroep kan niet slagen. Het bewijsaanbod wordt gepasseerd omdat, afgezien van de hiervoor besproken standpunten, geen stellingen zijn geformuleerd die tot toewijzing van de vordering kunnen leiden. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij dient [appellant] te worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 25 juli 2007;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 1.158,-- voor salaris van de procureur en op € 930,-- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeing-van Hees, V. van den Brink en R.A. van der Pol en in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 8 juli 2008.