Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
X B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE in het principaal appel,
GEÏNTIMEERDE in het incidenteel appel,
advocaat: mr. L.C. Dufour te Amsterdam,
t e g e n
Y,
wonende te Den Haag,
GEÏNTIMEERDE in het principaal appel,
APPELLANT in het incidenteel appel,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna aangeduid als X respectievelijk Y.
X is bij dagvaarding in hoger beroep gekomen van de vonnissen van 30 maart 2005 en 19 juli 2006 van de rechtbank te Amsterdam, onder zaak-/rolnummer 287764 / HA ZA 04-1234 gewezen tussen Y als eiser en X als gedaagde.
Bij memorie heeft X negen grieven tegen de bestreden vonnissen aangevoerd, een productie in het geding gebracht, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van Y zal afwijzen, met veroordeling van Y in de proceskosten van beide instanties, vermeerderd met de wettelijke rente over deze kosten met ingang van de datum waarop het hof het arrest zal wijzen.
Bij memorie heeft Y geantwoord en zijnerzijds in incidenteel appel vier grieven tegen eerdergenoemde vonnissen aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof – zakelijk weergegeven - het principaal appel zal verwerpen, de bestreden vonnissen zal vernietigen en de vorderingen van Y volledig zal toewijzen, met veroordeling van X in de proceskosten van – naar het hof begrijpt – het hoger beroep.
Vervolgens heeft X bij memorie in het incidenteel appel geantwoord, bewijs aangeboden en – voorzover betrekking hebbend op het incidenteel appel - geconcludeerd dat het hof het incidenteel appel zal verwerpen, althans (subsidiair) de vorderingen van Y zal toewijzen zonder deze uitvoerbaar bij voorraad te verklaren, althans aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat Y zekerheid stelt, met veroordeling van Y in de proceskosten van (naar het hof begrijpt) het incidenteel hoger beroep, vermeerderd met de wettelijke rente.
Partijen hebben de zaak schriftelijk doen bepleiten, X door mrs. L.C. Dufour en A. van der Veen, beiden advocaat te Amsterdam, Y door mr. L.P.A. Zwijnenberg, advocaat te Den Haag. Y heeft meegedeeld dat hij bij die gelegenheid verdere producties in het geding heeft gebracht, welke X blijkens haar pleitnota heeft ontvangen. De desbetreffende producties bevinden zich overigens niet in het procesdossier.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
De rechtbank heeft in het vonnis van 30 maart 2005 onder 1 (a) tot en met (r) een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Daaromtrent bestaat geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende:
(i) Y heeft via zijn werkgever, Shell, bij X een persoonlijke ongevallenverzekering afgesloten (hierna ook aangeduid als de Shell-polis). Zijn inmiddels overleden echtgenote, Y-Y, was mede verzekerd onder deze polis. Y-Y was daarnaast als werkneemster van de Nederlandse Financieringsmaatschappij voor Ontwikkelingslanden N.V. (FMO) mede verzekerd onder een eveneens bij X afgesloten collectieve ongevallenverzekering (hierna ook aangeduid als de FMO-polis).
(ii) Y-Y is begin mei 2001 met haar fiets gevallen, waarbij zij een schaafwond aan haar rechteronderbeen heeft opgelopen. Op 11 mei 2001 heeft zij haar huisarts geconsulteerd wegens een pijnlijke rechterschouder en een ontstoken schaafwond op het rechteronderbeen. De huisarts heeft in het medisch journaal vermeld dat het waarschijnlijk ging om een secundaire infectie met strepto- of stafylokokken, maar dat er geen sprake was van koorts of ziek zijn. Hij heeft Y-Y medicijnen voorgeschreven.
(iii) Op 14 mei 2001 is opnieuw contact opgenomen met de huisarts omdat Y-Y koorts had en haar rechterschouder en bovenarm gezwollen, rood en warm waren.
(iv) Y-Y is in de nacht van 14 op 15 mei 2001 overleden. De huisarts schrijft in het medisch journaal over het overlijden dat het meest waarschijnlijk is dat hier een sepsis of toxic strep syndrome is opgetreden. Primaire haard is volgens hem de ontstoken schaafwond aan het onderbeen met hematogene versleping of lymfogeen vanuit wondcontact vanuit enige kloofjes op beide handruggen ten gevolg van eczeem. In ieder geval lijkt volgens de huisarts de wondinfectie “de bron”.
(v) De verzekeringstussenpersoon van Y, A, heeft in verband met een mogelijke uitkering onder de Shell-polis het overlijden van Y-Y op 16 mei 2001 telefonisch gemeld bij B, de tussenpersoon van X. Op 17 mei 2001 heeft A opnieuw telefonisch contact gehad met B.
(vi) Op 7 juni 2001 heeft mr. S.I. Bakker namens Y gebeld met B en gevraagd naar de stand van zaken. B heeft Bakker medegedeeld dat er geen sprake was van een ongeval in de zin van de polis en dat de melding destijds was ingetrokken.
(vii) Y heeft B in juli 2001 alsnog een ingevuld en ondertekend aangifteformulier gestuurd.
(viii) X heeft op 12 december 2001 de claim van Y op grond van de Shell-polis afgewezen onder verwijzing naar artikel 6.1.0 van de voorwaarden. In deze bepaling staat dat het overlijden zo spoedig mogelijk doch uiterlijk ten minste 48 uur vóór de begrafenis of crematie telefonisch, telegrafisch of per fax gemeld moet worden. Volgens X is dat niet gebeurd.
(ix) De claim van Y onder de door FMO bij X gesloten collectieve ongevallenverzekering is bij brief van 1 februari 2002 eveneens afgewezen, onder meer op de grond dat X te laat, namelijk pas op 22 juni 2001, over deze claim is geïnformeerd.
3.2 In deze procedure vordert Y betaling door X van een bedrag van fl. 200.000,- onder de Shell-polis en – na vermeerdering van eis – het verzekerde bedrag van de via FMO afgesloten verzekering, bestaande uit drie jaarsalarissen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 1.135,-.
3.3 De stellingen van X komen erop neer dat zij van mening is dat Y te laat melding heeft gedaan van het ongeval. Weliswaar is er op 16 en 17 mei 2001 contact geweest tussen de tussenpersoon van Y, A, en de tussenpersoon van X, B, maar dit heeft uiteindelijk niet tot een melding geleid omdat A volgens X heeft medegedeeld dat het overlijden niet in verband stond met een ongeval. Voorts is X van mening dat niet vaststaat dat Y-Y is overleden ten gevolge van een ongeval; X betwist dat er een causaal verband bestaat tussen het fietsongeval en het overlijden.
3.4 De rechtbank heeft – na bewijslevering door middel van getuigen – geoordeeld dat X niet is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat A op 17 mei 2001 heeft gezegd dat geen sprake was van een ongeval maar van een virus en dat er geen officiële melding van het overlijden werd gedaan. De rechtbank heeft de vordering onder de via afgesloten Shell ongevallenverzekering toegewezen. De vordering onder de collectieve ongevallenverzekering die via FMO was gesloten, is afgewezen. De rechtbank heeft evenmin de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten toegewezen.
3.5 Grief 1 in het principaal appel richt zich tegen de bewijslastverdeling in het tussenvonnis. Volgens X is zij ten onrechte belast met het bewijs van haar stelling dat A op 17 mei 2001 heeft gezegd dat geen sprake was van een ongeval maar van een virus en dat er geen officiële melding van het overlijden werd gedaan.
3.6 Het hof overweegt als volgt. Het ligt in beginsel op de weg van Y te stellen en zo nodig te bewijzen dat het risico waartegen hij is verzekerd zich heeft verwezenlijkt en dat hij daardoor schade heeft geleden. Het verweer van X dat Y niet aan zijn verplichting heeft voldaan het ongeval tijdig te melden, althans dat hij die melding weer heeft ingetrokken, moet worden aangemerkt als een bevrijdend verweer; op X rust dan ook de bewijslast van een dergelijke stelling voorzover die door Y wordt bestreden. Dit geldt ook in het geval dat – naar X stelt – de melding zou zijn ingetrokken omdat (bij nader inzien) de doodsoorzaak geen ongeval was. In het onderhavige geval acht het hof voorts nog van belang dat tussen partijen vaststaat dat A op 16 en 17 mei 2001 contact heeft gehad met B om het overlijden van Y-Y te melden met het oog op een eventuele uitkering onder de ongevallenverzekering die Y via Shell had afgesloten. Bij die stand van zaken ligt het des te meer op de weg van X om te bewijzen dat A uiteindelijk heeft medegedeeld dat geen officiële melding werd gedaan omdat geen sprake was van een ongeval maar van een virus als doodsoorzaak. De conclusie luidt derhalve dat de eerste grief faalt.
3.7 Bij deze stand van zaken heeft X geen belang meer bij de behandeling van haar tweede grief.
3.8 De grieven 5, 6, 7, 8 en 9 in het principaal appel zijn – kort gezegd - gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat X niet is geslaagd in het haar opgelegde bewijs.
3.9 X heeft zich allereerst beroepen op de door haar overgelegde telefoonnotities van 16 en 17 mei 2001, die bij B zijn opgemaakt naar aanleiding van een aantal telefoongesprekken tussen A en een tweetal medewerksters van B (medewerkster 1 en 2). Op 16 mei 2001 zijn twee gesprekken gevoerd. In de telefoonnotities van die dag staat onder meer het volgende vermeld:
“overlijden van mw. I. Y-Y, in de nacht van 14 op 15 mei 2001, plotseling overleden, wellicht door een virus maar dat is nog niet bekend, er wordt waarschijnlijk i.o.v. de nabestaanden een sectie verricht.
(...)
Wel alvast bij medewerker 3 gemeld, hij doet nog niets, wacht onze berichten af.
Graag na 17.00 uur contact opnemen met A, waarschijnlijk weet hij dan meer omtrent het overlijden.
Uitgelegd: melden bij geringe twijfel -> expert wordt dan ingeschakeld en zal nabestaanden benaderen voor ... toedracht etc. in deze toch al moeilijke periode voorkomen als er zekerheid bestaat omtrent natuurlijke dood / dan wel ziekte.
(...)
Als wij niets hebben gehoord, dan bellen wij hem. Hij neemt contact op met nabestaanden.”
3.10 In de telefoonnotities die zijn opgemaakt naar aanleiding van telefoongesprek van 17 mei 2001 tussen medewerkster 1 en A, staat het volgende:
“17-5-2001
A, is echt virus, geen ongeval.
We horen nog. We melden niet.”
3.11 Medewerkster 1 is in eerste aanleg als getuige gehoord. Zij heeft in die hoedanigheid onder meer het volgende verklaard:
“A meldde dat mevrouw Y-Y was overleden in haar slaap, maar dat nog niet duidelijk was of het een ongeval of natuurlijke dood betrof. Ik heb tegen hem gezegd dat als dat nog niet duidelijk was we nog geen melding konden doen. Wij zouden A na 17.00 uur die dag terugbellen omdat er dan mogelijk meer bekend zou zijn over de doodsoorzaak. Mijn collega heeft om 17.00 uur teruggebeld. Ik heb van haar gehoord dat er toen nog niet veel meer duidelijk was. De dag erna heb ik A weer gesproken. Hij zei toen dat er geen sprake was van een ongeval maar van een virus. Ik weet niet meer de precieze bewoordingen die hij gebruikte. Er is tijdens dat telefoongesprek gezegd dat er geen melding zou worden gedaan. Ik weet dat zo zeker, anders zou ik het niet hebben genoteerd. Ik weet niet meer door wie dat is gezegd. Het was een kort gesprek. Er is niet uitgeweid over de aard van het virus. Ik weet niet meer of A heeft gezegd dat hij het er mee eens was dat dat niet gemeld zou worden. Naar mijn gevoel was hij het er mee eens. Ik wist niet dat er een ongeval was geweest. Ik wist alleen dat mevrouw Y-Y was overleden in haar slaap. U confronteert mij met [de telefoonnotities] U leest mij de eerste zin na 17-05-2001, waarin staat: “we horen nog”. Ik weet niet meer zeker waarom dat er staat (...).”
3.12 Medewerkster 2 heeft als getuige het volgende verklaard:
“Er was [op 16 mei 2001] een overlijden gemeld en we moesten nog bellen voor nadere informatie en of er sprake was van een ongeval. Voor zover ik weet had A die dag aangevoerd dat mevrouw Y-Y was overleden aan een virus of infectie. Ik weet niet waarom er dan toch gemeld is. (...) Ik kan mij het telefoongesprek dat ik die dag voerde met A nog herinneren. Ik heb tegen hem gezegd dat er in geval van een ongeval uiterlijk 48 uur voor de begrafenis of crematie moet worden gemeld, zodat eventueel een onderzoek kan worden ingesteld. A zou het gaan bespreken en dan zouden we nog horen. Ik kan mij niet herinneren of A tijdens dat telefoongesprek iets heeft gezegd over de doodsoorzaak. Wel weet ik zeker dat hij toen geen melding heeft gedaan. (...)”
3.12 Tegenover deze verklaringen staat de getuigenverklaring van A, waarin deze in grote lijnen bevestigt wat hij in zijn brief van 1 juni 2003 heeft geschreven over de toedracht van de gebeurtenissen op 16 en 17 mei 2001. A heeft als getuige het volgende verklaard:
“Tijdens het eerste telefoongesprek tussen B en mij, dat was op 16 mei, heeft de desbetreffende medewerkster mij verzocht aan te geven of er sprake was van een ongeval. Ik wist dat toen niet en zou dat nader uitzoeken. Zij zou vast melden naar X dat mevrouw was overleden. Er is namelijk een meldingsplicht naar de verzekeraar toe van het overlijden van een verzekerde, ongeacht de doodsoorzaak. Het zou namelijk kunnen zijn dat er mogelijk een uitkering plaatsvindt. Ik heb toen contact opgenomen met Y en van hem toestemming gekregen om contact op te neme met de huisarts van Y. Op 17 mei 2001 heb ik ’s ochtends telefonisch met de huisarts gesproken. De huisarts heeft tegen mij gezegd dat mevrouw was gevallen en een schaafwond had opgelopen, medicatie kreeg en last kreeg van haar rechterschouder en dat het steeds slechter ging en toen is overleden. In eerste instantie dacht de huisarts dat medicatie voldoende zou zijn. De huisarts zei dat naar zijn perceptie door de wond een virus is ontstaan dat naar boven is gegaan. Daardoor is mevrouw in een slechte toestand geraakt en overleden. Dit heb ik diezelfde dag telefonisch doorgegeven aan B. Dat was volgens mij vroeg in de middag. Ik kreeg dezelfde dame aan de lijn als de dag ervoor en heb tegen haar gezegd dat er sprake was van een ongeval. Ik heb de mededelingen van de arts aan haar doorgegeven. Ik heb gezegd dat de arts van mening was dat mevrouw Y-Y vanwege een ongeval is overleden. De medewerkster zei dat er waarschijnlijk een uitkering zou plaatsvinden. Ze kon dat niet met zekerheid zeggen want er moest nog een medisch traject doorlopen worden. Ze zou dit verhaal doorgeven aan X. Daarna heb ik geen contact meer gehad met B. Dat lag ook niet op mijn weg. Ik was geen tussenpersoon.”
3.13 Volgens X kan uit de telefoonnotities, die medewerksters 1 en 2 tijdens of vlak na de telefoongesprekken met A hebben gemaakt, worden afgeleid dat uiteindelijk niet is overgegaan tot melding; een en ander wordt volgens haar bovendien bevestigd door de getuigenverklaringen van beide medewerksters. Aan de brief van A van 1 juni 2003 komt volgens X in dat verband geen of veel minder belang toe, omdat deze pas twee jaar na het overlijden is opgesteld.
3.14 Met X kan worden gezegd dat de telefoonnotities behulpzaam kunnen zijn om de inhoud van de telefoongesprekken op 16 en 17 mei 2001 te reconstrueren. Daar staat echter tegenover dat zulke notities naar hun aard summier en mogelijk onnauwkeurig zijn, en daarom voor meerdere uitleg vatbaar of onduidelijk kunnen zijn.
Uit de notities zou kunnen worden afgeleid dat is afgezien van melding door A/Y. Echter, Y weerspreekt de juistheid van de notities, althans de uitleg die X daaraan geeft; volgens Y is in het gesprek van 17 mei 2001 juist niet afgezien van een melding. Bij deze stand van zaken komt het risico van onduidelijkheden of onjuistheden voor X. De telefoonnotities zijn immers gemaakt door medewerkers van B, de tussenpersoon van X. Waar de algemene voorwaarden bij de polis meldingen per telefoon toestaan, mag van de verzekeraar en haar tussenpersoon in een geval als het onderhavige in beginsel worden gevergd dat zorg wordt gedragen voor een deugdelijke vastlegging daarvan, die (anders dan handgeschreven telefoonnotities) niet voor meerdere uitleg vatbaar is of onduidelijkheden kan opleveren.
In het onderhavige geval is op grond van die notities in ieder geval ook niet duidelijk wie (B of A) op 17 mei 2001 de conclusie heeft getrokken dat de melding zou (moeten) worden ingetrokken, althans dat deze niet aan X zou (moeten) worden doorgegeven. Voorts is niet duidelijk waarom in de notitie met betrekking tot 17 mei 2001 is vermeld: “we horen nog”. Het hof kan uit de notities derhalve niet met voldoende zekerheid afleiden wat tussen medewerkster 1 en A is besproken over het concrete punt of al dan zou worden afgezien van een (definitieve) melding.
3.15 Wat betreft de verklaringen van medewerksters 1 en 2 geldt het volgende. Weliswaar kan uit de verklaringen van (met name)medewerkster 1 en (in mindere mate) medewerkster 2 worden afgeleid dat destijds uiteindelijk niet is overgegaan tot een melding bij X omdat A – in hun herinnering - zou hebben gezegd dat er geen sprake was van overlijden als gevolg van een ongeval, maar hun verklaringen worden uitdrukkelijk weersproken door A. A verklaart immers stellig dat hij op 17 mei 2001 heeft medegedeeld dat het overlijden van Y-Y aan een ongeval was te wijten. De verklaringen van medewerksters 1 en 2 vormen dan ook evenmin afdoende bewijs voor de stelling van X dat A op 17 mei 2001 heeft gezegd dat geen sprake was van een ongeval maar van een virus als doodsoorzaak en dat er geen officiële melding van het overlijden werd gedaan. Dit geldt ook indien bij de afweging de inhoud van de telefoonnotities wordt betrokken, nu deze telefoonnotities, als gezegd, op dit punt niet voldoende duidelijk zijn.
3.16 Het hof verwerpt de stelling van X dat aan de verklaring van A voorbij moet worden gegaan omdat deze mogelijk een (financieel) belang heeft bij de uitkomst van deze procedure. Deze omstandigheid rechtvaardigt op zichzelf niet de conclusie dat A een onjuiste verklaring heeft afgelegd. Zij maakt zijn getuigenis ook niet zonder meer onbetrouwbaar. X heeft overigens ook geen nadere feiten of omstandigheden aangevoerd op grond waarvan hierover anders moet worden gedacht.
3.17 De conclusie is dat op grond van bovenstaande stukken en verklaringen niet met voldoende zekerheid kan worden vastgesteld dat A uiteindelijk aan medewerkster 1 heeft medegedeeld dat hij geen melding wilde doen omdat er geen sprake was van overlijden als gevolg van een ongeval. Dit betekent dat X niet in haar bewijsopdracht is geslaagd. Het moet derhalve worden aangenomen dat Y tijdig – namelijk op 16 of 17 mei 2001 – bij X heeft gemeld dat zijn echtgenote was overleden ten gevolge van een ongeval. De grieven 5 tot en met 9 falen derhalve.
3.18 Met grief 3 in het principaal appel betoogt X dat het op de weg van Y had gelegen om zelf het initiatief te nemen tot obductie. Dit geldt volgens X te meer nu op 16/17 mei 2001 aan A was medegedeeld dat bij twijfel over de doodsoorzaak altijd obductie werd uitgevoerd en gezien het feit dat de huisarts erop had aangedrongen dat Y obductie zou laten uitvoeren vanwege het onverwachte verloop.
3.19 Deze grief faalt. Een verplichting als door X gesteld vloeit niet voort uit de polisvoorwaarden. Y was weliswaar verplicht medewerking te verlenen indien X zou besluiten nader onderzoek uit te laten voeren naar de doodsoorzaak, maar die verplichting voert niet zover dat van Y verwacht kon worden dat hij het initiatief zou nemen tot obductie. Dit geldt ook in de door X geschetste omstandigheden. Dat er uiteindelijk geen obductie heeft plaatsgevonden, hoewel de huisarts de doodsoorzaak niet met volledige zekerheid heeft kunnen vaststellen, komt voor risico van X.
3.20 Grief 4 in het principaal appel klaagt dat de rechtbank heeft geoordeeld dat X onvoldoende heeft onderbouwd dat het overlijden van Y-Y niet was te wijten aan een ongeval.
3.21 Vaststaat dat de huisarts bij het overlijden van Y-Y heeft vastgesteld dat het het meest waarschijnlijk is dat een sepsis of toxic strep syndrome is opgetreden en dat de primaire haard de ontstoken schaafwond aan het onderbeen is met hematogene versleping of lymfogeen vanuit wondcontact vanuit enige kloofjes op beide handruggen. In ieder geval lijkt volgens de huisarts de wondinfectie “de bron”. Gelet op de omstandigheid dat het voor risico van X komt dat de oorzaak van het overlijden niet meer met zekerheid kan worden vastgesteld, ligt het ook op haar weg om de waarschijnlijkheidsdiagnose van de huisarts zodanig te ontkrachten dat de conclusie moet worden getrokken dat de schaafwond aan het onderbeen (en daarmee het fietsongeval) niet de oorzaak kan zijn geweest van het overlijden van Y-Y.
3.22 X heeft daartoe een beroep gedaan op een advies van een arts, mr. E.H.B. van Strien (productie 1 bij memorie van grieven). Van Strien acht het niet aannemelijk dat de schouderklachten zich hebben ontwikkeld vanuit een verwonding van het rechteronderbeen, maar meent dat deze zich veeleer hebben ontwikkeld ten gevolge van “dishidrotisch eczeem” op de rechterhandrug. Hij constateert ook dat een sectie ter vaststelling van de juiste doodsoorzaak onvermijdelijk zou zijn geweest.
3.23 Naar het oordeel van het hof kan op grond van het advies van Van Strien niet worden gezegd dat de waarschijnlijkheidsdiagnose van de huisarts zodanig is ontkracht dat moet worden vastgesteld dat de schaafwond aan het onderbeen (en daarmee het fietsongeval) niet de oorzaak kan zijn geweest van het overlijden van Y-Y. Van Strien plaatst weliswaar kanttekeningen bij de diagnose van de huisarts, maar kan de doodsoorzaak ook niet met zekerheid vaststellen omdat er geen sectie is gepleegd. Daarmee is het – zo begrijpt het hof – ook niet mogelijk te concluderen dat de diagnose van de huisarts zonder meer onjuist is. Grief 4 in het principaal appel faalt derhalve.
3.24 De grieven I, II en III in het incidenteel appel zijn gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de claim onder de FMO-polis. Y voert onder meer aan dat X geen redelijk belang heeft bij afwijzing van die claim op de grond dat deze te laat bij X is ingediend.
3.25 Vaststaat dat X pas voor het eerst op 22 juni 2001 is geïnformeerd over het feit dat Y (ook) aanspraak wenst te maken op een uitkering uit hoofde van de FMO-polis. Volgens X heeft Y deze aanspraak te laat gemeld omdat Y-Y in de nacht van 14 op 15 mei 2001 is overleden en de desbetreffende polisvoorwaarden voorschrijven dat het overlijden binnen 48 uur moet worden gemeld.
3.26 Het hof stelt voorop dat X slechts een beroep op termijnoverschrijding kan doen indien zij door de late melding in haar belangen is geschaad. Dit belang kan er uit bestaan – zoals X terecht opmerkt – dat het noodzakelijk kan zijn onderzoek uit te voeren naar de doodsoorzaak teneinde te kunnen vaststellen of er dekking onder de FMO-polis bestaat. In het onderhavige geval heeft dat onderzoek niet kunnen plaatsvinden terwijl daartoe wel aanleiding bestond omdat de doodsoorzaak van Y-Y niet zonder meer vaststond.
3.27 X ziet er echter aan voorbij dat dit geval zich kenmerkt door een aantal bijzondere omstandigheden, te weten: dat er twee soortgelijke ongevallenverzekeringen waren afgesloten (de Shell-polis en de FMO-polis), dat haar het overlijden van Y-Y reeds op 16/17 mei 2001 was gemeld in verband met een mogelijke uitkering onder de Shell-polis, dat deze melding (gelet op hetgeen hiervoor is overwogen) moet worden beschouwd als een tijdige melding onder de Shell-polis, dat X destijds geen onderzoek heeft laten uitvoeren naar de doodsoorzaak van Y-Y en dat het (gelet op hetgeen hiervoor is overwogen) voor risico van X komt dat dat onderzoek niet heeft plaatsgevonden. Naar het oordeel van het hof heeft X onder deze bijzondere omstandigheden geen redelijk belang bij haar beroep op de termijnoverschrijding ten aanzien van de FMO-polis. X heeft althans onvoldoende aangevoerd waarom zij er niettemin belang bij had dat Y haar binnen 48 uur na het overlijden van zijn echtgenote had bericht dat de melding onder de Shell-polis ook betrekking had op de FMO-polis. Dit betekent dat de grieven I tot en met III in het incidenteel appel slagen.
3.28 Grief IV in het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten, die volgens Y zijn gemaakt.
3.29 Deze grief faalt. Y voert in dit verband slechts aan dat er over de zaak is gecorrespondeerd met X en dat er diverse sommaties zijn verzonden. Het had op de weg van Y gelegen deze stellingen in (de toelichting op) de desbetreffende grief nader te concretiseren. Ook in hoger beroep heeft Y derhalve onvoldoende gesteld om tot de conclusie te komen dat hij buitengerechtelijke incassokosten heeft gemaakt die niet vallen onder de kosten die op grond van artikel 241 Rv Pro. worden vergoed. Om die reden wordt ook het bewijsaanbod dat Y heeft gedaan verworpen.
4. Slotsom
4.1 De conclusie luidt dat de grieven in het principaal appel worden verworpen. De grieven 1 tot en met 3 in het incidenteel appel slagen; grief 4 in het incidenteel appel is ongegrond.
4.2 De bestreden vonnissen zullen worden vernietigd voorzover daarin het meer of anders gevorderde is afgewezen. Voor het overige zullen die vonnissen worden bekrachtigd.
4.3 Het hof zal de vordering van Y uit hoofde van de FMO-polis alsnog toewijzen – met dien verstande dat de wettelijke rente ingaat op de dag waarop Y aan X een claim terzake van de FMO-polis heeft ingediend - en de gevorderde incassokosten (wederom) afwijzen.
4.4 X zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep, zowel in principaal als in incidenteel appel.
4.5 Het hof zal – anders dan X heeft verzocht - de bovengenoemde vorderingen uitvoerbaar bij voorraad verklaren. X heeft onvoldoende aangevoerd om hierover een andersluidende beslissing te nemen. Dit geldt ook voor het verzoek van X aan de uitvoerbaarheid bij voorraad de voorwaarde te verbinden dat Y zekerheid stelt.
5. Beslissing
Het hof:
in principaal appel:
verwerpt het hoger beroep;
in incidenteel appel:
vernietigt de bestreden vonnissen voorzover daarin het door Y meer of anders gevorderde is afgewezen;
opnieuw rechtdoende:
veroordeelt X om aan Y te betalen het verzekerde bedrag van de via FMO afgesloten verzekering met polisnummer 510.227 bestaande uit drie jaarsalarissen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 juni 2001 tot aan de dag der algehele voldoening;
in principaal en incidenteel appel:
veroordeelt X in de kosten van het appel en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van Y gevallen op € 1.120,- aan verschotten en op € 3.262,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. de Winter, C.A. Joustra en J. Wortel en in het openbaar uitgesproken op 23 september 2008 door de rolraadsheer.