Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRITISH AMERICAN TOBACCO NEDERLAND B.V. (rechtsopvolgster van British American Tobacco The Netherlands B.V.),
gevestigd te Amstelveen,
APPELLANTE,
advocaat: mr. K.J. Defares, gevestigd te Amsterdam
t e g e n
1. de commanditaire vennootschap CHIPKNIP C.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CEANET B.V.,
gevestigd te Utrecht,
GEÏNTIMEERDEN,
advocaat: mr. Chr.H. van Dijk, gevestigd te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna aangeduid als BAT respectievelijk Chipknip.
In deze zaak heeft het hof op 3 mei 2007 een incidenteel arrest gewezen. Voor het verloop van het geding tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
Na het wijzen van het tussenarrest heeft Chipknip een memorie van antwoord tevens memorie van grieven in incidenteel appel genomen. Daarbij heeft zij in het principaal appel de acht grieven van BAT weersproken en geconcludeerd tot verwerping van dat appel. In incidenteel appel heeft zij twee grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en geconcludeerd dat het hof (zakelijk weergegeven) dat vonnis zal vernietigen voorzover de rechtbank daarin de vordering tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten heeft afgewezen en het vonnis voor het overige (op gewijzigde gronden) zal bekrachtigen. Voorts heeft Chipknip een bewijsaanbod gedaan en heeft zij geconcludeerd dat het hof BAT zal veroordelen in de werkelijke proceskosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
Vervolgens heeft BAT bij memorie in het incidenteel appel geantwoord, een productie overgelegd, bewijs aangeboden en geconcludeerd dat het hof dat appel zal verwerpen, met veroordeling van Chipknip in de proceskosten van (naar het hof begrijpt) het incidenteel appel.
Hierop heeft Chipknip nog een akte houdende uitlating producties genomen.
Partijen hebben de zaak op 10 november 2008 aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, BAT door mr. Defares en mr. M.L. Pigmans (advocaat te Amsterdam), Chipknip door mr. J.C.M. van der Beek en mr. P. Oskam (beiden advocaat te Amsterdam). Bij die gelegenheid heeft Chipknip nog een productie in het geding gebracht en heeft BAT een akte genomen houdende aanzegging schorsing en hervatting van het geding ten aanzien van appellante, tevens geïntimeerde in incidenteel appel.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd.
2. De feiten
2.1 De rechtbank heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.14 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt.
2.2 Grief 1 in het principaal appel klaagt dat de rechtbank de feiten te summierlijk en/of onjuist heeft weergegeven. Van onjuiste vaststellingen blijkt uit de toelichting op de grief niets. Verder geldt dat - wat hier ook van de andere klacht zij - het hof hieronder rekening zal houden met de door BAT in deze grief naar voren gebrachte feiten en omstandigheden.
2.3 Voor het overige bestaat geen geschil omtrent de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. De beoordeling in hoger beroep
3.1 Het gaat in deze zaak om het volgende.
(i) BAT is een producent en leverancier van tabaksproducten en tevens eigenaar van een groot aantal tabaksautomaten. Chipknip verleent onder meer diensten ten behoeve van de exploitatie van de bancaire chipkaart.
(ii) Op 10 april 1999 heeft de minister van Volksgezondheid, Welzijn en Sport een wetsvoorstel ingediend tot wijziging van de Tabakswet onder meer inhoudend dat tabaksproducten slechts mogen worden verstrekt aan personen van 16 jaar en ouder. Artikel 9 lid 4 van Pro dat wetsvoorstel bepaalde dat bij algemene maatregel van bestuur een verbod kon worden ingesteld op de verkoop van (kort gezegd en voorzover hier relevant) verkoop van tabaksproducten door middel van tabaksautomaten. Aan de automatenbranche was door de regering medegedeeld dat, indien men er niet in zou slagen tijdig (dat wil zeggen vóór de inwerkingtreding van het wetsvoorstel) een technisch alternatief voor de huidige tabaksautomaat op de markt te brengen teneinde te waarborgen dat minderjarigen onder de zestien geen sigaretten uit automaten zouden kunnen verkrijgen, de tabaksautomaten zouden worden verboden.
(iii) Op 31 december 2002 hebben Chipknip en BAT een overeenkomst gesloten met betrekking tot het aanbrengen van een leeftijdsverificatiesysteem op de bancaire chipkaart, ook wel aangeduid als het “Agekey-systeem”. De overeenkomst is aangegaan voor een periode van vijf jaar. De overeenkomst bevat geen beding dat tussentijdse opzegging mogelijk maakt.
(iv) Op 26 januari 2004 is het Besluit Tabaksautomaten vastgesteld. Artikel 1 van Pro dit besluit bepaalt:
1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten aan particulieren te verstrekken via een tabaksautomaat.
2. Het in het eerste lid bepaald verbod geldt niet, indien het verstrekken van tabaksproducten geschiedt via een tabaksautomaat die standaard vergrendeld is en voor het uitvoeren van een verkooptransactie slechts ontgrendeld kan worden door of ten behoeve van personen van zestien jaar of ouder.
(v) Bij brief van 22 april 2004 heeft BAT aan Chipknip bericht dat zij de overeenkomst op grond van onvoorziene omstandigheden ontbindt. Zij schrijft dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst van de veronderstelling zijn uitgegaan dat de vaststelling of een koper van tabakswaren via een tabaksautomaat de leeftijd van 16 jaar heeft bereikt, na 1 januari 2003 uitsluitend zou zijn toegestaan met behulp van het leeftijdsverificatiesytsteem op de bancaire chipkaart, maar dat – tot haar grote verbazing - de Staat uiteindelijk heeft besloten om dit systeem niet verplicht te stellen.
(vi) Chipknip is met deze ontbinding niet akkoord gegaan.
3.2 Chipknip heeft BAT in rechte betrokken. Zij heeft gevorderd dat BAT wordt veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 4.282.800,- aan schadevergoeding, de contractuele boete van € 42.828,- en buitengerechtelijke incassokosten ten bedrage van € 5.536,-, een en ander vermeerderd met de wettelijke (handels)rente. Chipknip heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij met BAT een overeenkomst is aangegaan en dat BAT tekort is geschoten in de nakoming daarvan.
3.3 BAT heeft de vorderingen weersproken en heeft harerzijds een vordering in reconventie ingesteld. Zij heeft een verklaring voor recht gevorderd dat de omstreden overeenkomst nietig is, dan wel dat deze overeenkomst door de rechter nietig verklaard zal worden. Aan die vordering legt BAT ten grondslag dat Chipknip in strijd handelt met artikel 82 EG Pro-Verdrag en/of artikel 24 Mededingingswet Pro, waardoor de overeenkomst nietig is althans nietig verklaard kan worden op grond van artikel 3:40 lid 2 BW Pro of op grond van artikel 3:44 lid 4 BW Pro. Volgens BAT heeft Chipknip misbruik gemaakt van haar economische machtspositie door bij het aangaan van de overeenkomst onredelijke contractuele voorwaarden te bedingen. Die voorwaarden bestaan erin, aldus BAT, dat Chipknip excessieve tarieven voor het ter beschikking stellen van ruimte op de bancaire chipkaart heeft bedongen en dat Chipknip aanspraak maakt op intellectuele eigendomsrechten die haar niet toekomen. Meer subsidiair heeft BAT gevorderd dat de overeenkomst wordt ontbonden op grond van artikel 6:258 BW Pro. Voorts heeft BAT op grond van onverschuldigde betaling dan wel de verplichting tot ongedaanmaking gevorderd dat Chipknip wordt veroordeeld tot betaling aan BAT van al hetgeen BAT op grond van de overeenkomst aan Chipknip heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente.
3.4 In conventie heeft de rechtbank de vorderingen van Chipknip grotendeels toegewezen. De rechtbank heeft voor recht verklaard dat BAT gehouden is aan Chipknip te voldoen de schade die Chipknip heeft geleden en zal lijden als gevolg van de niet-nakoming van de overeenkomst door BAT alsmede de contractuele boete, een en ander nader op te maken bij staat. BAT is voorts veroordeeld tot betaling van de werkelijk gemaakte proceskosten, eveneens op te maken bij staat. Bij wijze van voorschot op laatstgenoemde kosten is BAT veroordeeld tot betaling van € 20.660,40. Voor het overige heeft de rechtbank de vorderingen in conventie afgewezen. In reconventie heeft de rechtbank BAT in het ongelijk gesteld en heeft zij haar veroordeeld om aan Chipknip de werkelijk gemaakte proceskosten te voldoen, nader op te maken bij staat. Bij wijze van voorschot daarop is BAT veroordeeld tot betaling aan Chipknip van een bedrag van € 6.422,-.
Strijd met het mededingingsrecht
3.5 Het hof ziet aanleiding allereerst de grieven 2 en 6 in het principaal appel te behandelen. Grief 2 in het principaal appel strekt ten betoge dat de rechtbank de verkeerde toets heeft aangelegd om het gestelde misbruik in de vorm van excessieve tarieven vast te stellen en ten onrechte heeft geconcludeerd dat niet is komen vast te staan dat excessieve tarieven zijn gehanteerd. Grief 6 in het principaal appel betreft de kwestie van de omkering van de bewijslast. BAT betoogt dat de bewijslast had moeten worden omgekeerd ter zake van het punt van de excessiviteit van de door BAT te betalen vergoedingen voor het ter beschikking stellen van ruimte op de bancaire chipkaart. In ieder geval had de rechtbank Chipknip moeten opdragen inzicht te geven in haar kosten voor het ter beschikking stellen van ruimte op de bancaire chipkaart, aldus BAT.
3.6 Het hof gaat bij de behandeling van deze grieven veronderstellenderwijs ervan uit dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat Chipknip een machtspositie had in de zin van artikel 24 Mededingingswet Pro. Dat oordeel wordt bestreden door grief 2 in het incidentele appel. Voorts gaat het hof er veronderstellenderwijs van uit dat als gevolg van de verweten gedragingen de handel tussen de lidstaten ongunstig kan worden beïnvloed, zodat het geschil mede op basis 82 EG-Verdrag dient te worden beoordeeld, een en ander overeenkomstig het betoog van BAT in grief 5 in het principaal appel.
3.7 In het arrest United Brands van 14 februari 1978 (zaak 27/76) heeft het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen onder meer bepaald op welke wijze moet worden vastgesteld of een onderneming misbruik maakt van haar economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG Pro-Verdrag (destijds artikel 86 EEG Pro-Verdrag) door het opleggen van onbillijke prijzen. Beoordeeld moest worden, aldus het Hof van Justitie, of United Brand Company misbruik maakte door een te hoge prijs toe te passen, die niet in een redelijke verhouding stond tot de economische waarde van de geleverde prestatie. Het Hof van Justitie oordeelde dat het buitensporige karakter van de verkoopprijs onder meer objectief zou kunnen worden vastgesteld door de verkoopprijs van het product te vergelijken met de kostprijs en aldus de grootte van de winstmarge aan te tonen. Indien aldus wordt vastgesteld dat er een al te grote disproportie zou bestaan tussen de werkelijk gemaakte kosten en de werkelijk gevraagde prijs, dient de vraag te worden beantwoord of er sprake is van het opleggen van een onbillijke prijs, ofwel absoluut gezien ofwel in vergelijking met de concurrerende producten, aldus het Hof van Justitie.
3.8 Uit dit arrest vloeit voort dat niet kan worden volstaan met een toets bestaat in een vergelijking tussen de verkoopprijs van het product en de kostprijs, zoals BAT stelt. Immers, indien uit die toets voortvloeit dat de desbetreffende onderneming een te hoge prijs hanteert, dient vervolgens nog te worden onderzocht of de in rekening gebrachte prijs in een redelijke verhouding stond tot de economische waarde van de geleverde prestatie. Dit betekent dat onjuist is de stelling van BAT dat uitsluitend op basis van de zogeheten “kostenoriëntatie” dient te worden bepaald of Chipknip misbruik maakt van haar economische machtspositie in de zin van artikel 82 EG Pro-Verdrag / artikel 24 Mededingingswet Pro. Uit de door BAT in haar memorie van grieven aangehaalde uitspraken kan ook niet worden afgeleid dat de lijn van United Brands inmiddels zou zijn achterhaald. Dit betekent dat grief 2 in het principaal appel faalt.
3.9 Voorts is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht de stelplicht en bewijslast van de (gestelde) excessiviteit op BAT heeft gelegd, ook al kan worden geconstateerd dat het voor BAT moeilijk is het verlangde bewijs te leveren. Echter, die laatste omstandigheid is op zichzelf niet voldoende om de bewijslast om te keren, ook niet nu het hier om een mogelijke schending van het (Europese) mededingingsrecht gaat. Evenmin is er voldoende aanleiding om Chipknip te gelasten financiële stukken openbaar te maken, teneinde inzage te geven in de wijze waarop zij de tarieven voor het gebruik van de Chipknip heeft berekend. Tegenover de moeilijke bewijspositie van BAT staat immers het evenmin te verwaarlozen belang van Chipknip om de relevante financiële gegevens geheim te kunnen houden voor potentiële concurrenten.
3.10 Voor dat oordeel is voorts mede van belang dat niet is komen vast te staan dat BAT alle feiten en bewijsmiddelen heeft gepresenteerd die redelijkerwijs voor haar beschikbaar waren en ook niet dat uit de wel overgelegde bewijsmiddelen reeds voldoende blijkt dat er plausibele redenen zijn om te vermoeden dat BAT schade heeft geleden als gevolg van een door Chipknip gemaakte inbreuk op de mededingingsregels als hier aan de orde. Voorts heeft BAT niet genoegzaam aangetoond waarom zij, ondanks alle redelijkerwijze van haar te verwachten inspanningen om het benodigde bewijsmateriaal over te leggen, daartoe niet in staat was. BAT heeft evenmin voldoende specifiek toegelicht welke precieze categorieën bewijsmateriaal door Chipknip openbaar gemaakt zouden moeten worden. Het hof zal een en ander hieronder (3.11 en 3.12) nader toelichten.
3.11 BAT heeft aangevoerd dat er een al te grote disproportie tussen de kostprijs en de aan BAT berekende prijs bestaat. Naar het oordeel van het hof heeft BAT echter onvoldoende aanknopingspunten naar voren gebracht ter zake van de kostprijs van het onderhavige product. Zo heeft BAT haar stelling dat de voorziening die ten behoeve van haar op de chipkaart werd aangebracht, vrijwel geen kosten met zich meebracht voor Chipknip, nauwelijks toegelicht. BAT betoogt wel dat Chipknip in de kostenberekening de tarieven die zij, Chipknip, aan de banken betaalt, niet zou mogen meenemen, maar BAT heeft onvoldoende gemotiveerd waarom dit zo zou zijn. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt ook niet in te zien waarom de door Chipknip aan de banken te betalen tarieven op zichzelf geen reële kostenpost voor Chipknip kunnen vormen. BAT heeft nog gewezen op de omstandigheid dat er een nauwe verbondenheid tussen Chipknip en de banken bestaat waardoor Chipknip de desbetreffende tarieven zelf met de banken kon afspreken. Die omstandigheid rechtvaardigt nog niet de conclusie dat de bedoelde tarieven niet zijn gebaseerd op reële kosten of dat die kosten beduidend lager liggen dan de prijs die daarvoor tussen Chipknip en de banken is overeengekomen. Ook op dat punt had van BAT verwacht kunnen worden dat zij meer concrete aanknopingspunten naar voren had gebracht.
3.12 Voorts heeft BAT – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die tot de conclusie kunnen leiden dat de door haar gestelde te hoge prijs niet in een redelijke verhouding staat tot de economische waarde van de geleverde prestatie. Een en ander had in hoger beroep te meer op haar weg gelegen, nu de rechtbank op dit punt van oordeel was dat BAT onvoldoende had gesteld. BAT heeft evenmin toegelicht waarom het voor haar onmogelijk was terzake concrete feiten en omstandigheden naar voren te brengen.
3.13 Grief 6 in het principaal appel is dus eveneens ongegrond.
3.14 Grief 4 in het principaal appel klaagt dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat BAT haar stelling dat Chipknip misbruik heeft gemaakt van haar economische machtspositie door onredelijke contractuele voorwaarden op te leggen onvoldoende heeft gemotiveerd. Volgens BAT heeft Chipknip ten onrechte dwingend aanspraak gemaakt op intellectuele eigendomsrechten op onderdelen van het Agekey-systeem die bij BAT rusten. BAT beroept zich onder nr. 100 van de memorie van grieven ook op een brief van 18 juli 2002 (productie 4 bij memorie van grieven).
3.15 Het hof verwerpt deze grief. Net als in eerste aanleg heeft BAT onvoldoende toegelicht om welke intellectuele eigendomsrechten het hier gaat en heeft zij ook niet gemotiveerd waarom die intellectuele eigendomsrechten bij haar berusten. De brief van 18 juli 2002 biedt hierover evenmin duidelijkheid.
3.16 Met grief 3 in principaal appel betoogt BAT dat de rechtbank niet zonder nadere toelichting en motivering voorbij mocht gaan aan het verzoek van BAT om de NMa dan wel de Europese Commissie op grond van artikel 44a Rv als amicus curiae in de procedure te betrekken. Uit het vorenstaande volgt dat deze grief faalt bij gebrek aan belang. Hetzelfde geldt voor grief 5 in het principaal appel, die gaat over de toepasselijkheid van artikel 82 EG Pro-Verdrag.
Onvoorziene omstandigheden
3.18 Ter zake van het beroep van BAT op onvoorziene omstandigheden heeft de rechtbank geoordeeld dat de wijziging in de voorgenomen tekst van het Besluit Tabaksautomaten niet heeft te gelden als een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro. Naar het oordeel van de rechtbank hebben partijen, en met name BAT, bij het aangaan van de overeenkomst wel rekening gehouden met de mogelijkheid dat het Besluit Tabaksautomaten niet dwingend het gebruik van het Agekey-systeem zou voorschrijven.
3.19 Grief 7 in het principaal appel betoogt dat het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW Pro onjuist is. Bepalend is volgens BAT van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan bij het aangaan van de overeenkomst. In het onderhavige geval hebben partijen volgens BAT niet willen of kunnen voorzien in de omstandigheid dat de overheid eerder afgekeurde systemen van leeftijdsverificatie bij tabaksautomaten toch zou toestaan. Of de desbetreffende omstandigheden voorzienbaar waren, doet volgens BAT niet terzake. BAT meent evenwel dat de inhoud van het definitieve Besluit Tabaksautomaten voor haar ook niet voorzienbaar was. Zij beroept zich terzake mede op feiten en omstandigheden die zij in grief 1 in het principaal appel te berde heeft gebracht.
3.20 Het hof stelt vast dat de onderhavige overeenkomst is gesloten voordat het definitieve Besluit Tabaksautomaten tot stand was gekomen. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst bestond er wel reeds een ontwerp Besluit, dat door de ministerraad was goedgekeurd en door de staatssecretaris VWS bij brief van 19 november 2002 naar de Voorzitter van de Tweede Kamer der Staten-Generaal was gezonden. In dat ontwerp Besluit werd het volgende bepaald:
1. Het is verboden bedrijfsmatig of anders dan om niet tabaksproducten aan particulieren te verstrekken via een tabaksautomaat.
2. Het in het eerste lid bepaalde verbod geldt niet, indien het verstrekken van tabaksproducten geschiedt via een tabaksautomaat die standaard vergrendeld is en voor het uitvoeren van een verkooptransactie slechts ontgrendeld kan worden door middel van een bankchipkaart van het type ISO 7816 waarop een code is aangebracht die aangeeft dat de houder van de bankchipkaart zestien jaar of ouder is.
3.21 In de eerste alinea van de considerans van de overeenkomst is het volgende te lezen:
“Op grond van de Tabakswet, zoals gewijzigd bij wet van 18 april 2002, mogen tabaksproducten slechts worden verstrekt aan personen van wie is vastgesteld dat deze de leeftijd van 16 jaar hebben bereikt. Krachtens de gewijzigde Tabakswet kan deze vaststelling in geval van verstrekking van tabaksproducten via automaten uitsluitend geschieden aan de hand van een bancaire chipkaart. Het verstrekken van tabaksproducten via automaten is bijgevolg na 1 januari 2003 uitsluitend toegestaan via tabaksautomaten welke zijn uitgerust met een systeem van elektronische vaststelling door middel van een zodanige kaart.”
Uit deze overweging blijkt dat partijen bij het sluiten van de overeenkomst ervan zijn uitgegaan dat na 1 januari 2003 leeftijdsverificatie bij tabaksautomaten alleen zou kunnen plaatsvinden door gebruikmaking van een bancaire chipkaart. De overweging sluit aan bij het op dat moment bestaande ontwerp Besluit Tabaksautomaten. Het hof constateert voorts dat partijen hebben nagelaten een voorziening in hun overeenkomst op te nemen voor de situatie dat het definitieve Besluit Tabaksautomaten de verkoop van sigaretten via automaten niet uitsluitend toe zou staan door middel van een bancaire chipkaart.
3.22 Chipknip heeft gesteld dat BAT erop heeft gespeculeerd dat het Besluit Tabaksautomaten uitsluitend de Agekey zou toestaan, zodat moet worden aangenomen dat partijen bij het aangaan van de overeenkomst wel rekening hebben gehouden met de omstandigheid dat het Besluit Tabaksautomaten het gebruik van de Agekey niet dwingend zou voorschrijven. Het hof verwerpt die stelling. De omstandigheid dat partijen wel gedacht (kunnen) hebben aan de omstandigheid dat het uiteindelijke Besluit de Agekey niet dwingend zou voorschrijven, betekent (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) nog niet dat partijen dat ook daadwerkelijk in hun overeenkomst hebben verdisconteerd. Uit hetgeen onder 3.21 is overwogen blijkt veeleer dat zij dat nu juist niet hebben gedaan. Het hof concludeert dan ook dat sprake is van een onvoorziene omstandigheid in de zin van artikel 6:258 BW Pro.
3.23 Anders dan BAT lijkt te betogen brengt dit niet zonder meer dat de onderhavige overeenkomst kan worden ontbonden. Artikel 6:258 BW Pro bepaalt immers dat dit slechts het geval is indien de onvoorziene omstandigheid van dien aard is dat Chipknip naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst mag verwachten. Op BAT ligt terzake de stelplicht en (eventuele) bewijslast.
3.24 BAT heeft in dit verband het volgende aangevoerd. Al sinds de jaren negentig werd er vanuit de politiek aangedrongen op zelfregulering door de tabaksindustrie ten aanzien van de verkoop van tabakswaren aan minderjarigen via automaten. Daarbij is van regeringszijde steeds te kennen gegeven dat indien de automatenbranche geen voorzieningen zou treffen die de tabaksverkoop via automaten aan minderjarigen effectief zouden tegengaan, de minister zich genoodzaakt zou zien tabaksautomaten geheel te verbieden. Dit vormde mede aanleiding voor BAT om samen met LBT-Nederland en Chipknip het Agekey-systeem te ontwikkelen. Voor Chipknip vormde dit een onverwachte mogelijkheid om geld te verdienen aan de bancaire chipkaart. Ten tijde van het sluiten van de onderhavige overeenkomst wees bovendien alles erop dat verkoop van tabakswaren via automaten uitsluitend zou worden toegestaan met behulp van een leeftijdsverificatiesysteem op bancaire chipkaart. BAT kon zich niet permitteren te stoppen met het ontwikkelen van het Agekey-systeem in afwachting van de totstandkoming van het definitieve besluit omdat de automaten tijdig aan de van overheidswege gestelde eisen zouden moeten zijn aangepast. Het definitieve Besluit Tabakswaren kwam als een volslagen verrassing. Naar aanleiding daarvan heeft BAT zich genoodzaakt gezien met het Agekey-systeem te stoppen. De in LBT verenigde automatenexploitanten weigerden het Agekey-systeem namelijk toe te passen omdat er (voor de exploitanten) aanmerkelijk goedkopere methoden bleken te zijn toegestaan.
3.25 Het hof oordeelt als volgt. Ongeacht of BAT op grond van de hiervoor beschreven verwikkelingen omtrent de totstandkoming van het Besluit Tabaksautomaten erop kon vertrouwen dat de bancaire chipkaart zou worden voorgeschreven, van BAT – als professionele partij die bovendien bekend is met het wetgevingsproces - mocht worden verwacht dat zij niettemin binnen haar rechtsverhouding met Chipknip rekening hield met de omstandigheid dat het resultaat van het wetgevingsproces uiteindelijk anders zou uitvallen dan zij had verwacht. Van haar had dus ook mogen worden verwacht dat zij bij Chipknip erop zou aandringen een voorziening in het contract op te nemen voor het geval de verwachtingen (onverwacht) niet zouden uitkomen. Gelet op dit een en ander behoort de omstandigheid dat BAT (achteraf bezien) ten onrechte erop rekende dat de wetgever het gebruik van de bancaire chipkaart verplicht zou stellen, voor haar risico te komen. Zij kan de nadelige gevolgen daarvan in beginsel niet afwentelen op Chipknip. BAT heeft geen stellingen naar voren gebracht die aanleiding geven om hierover anders te denken. Zo heeft BAT over de reden voor het ontbreken van een contractuele voorziening niets relevants gesteld (afgezien van de bij haar (en Chipknip) levende verwachtingen omtrent de uitkomst van het wetgevingsproces). Bovendien heeft BAT niet bestreden de stelling van Chipknip dat BAT zelf heeft aangedrongen op een onopzegbare overeenkomst met Chipknip voor de duur van vijf jaar teneinde haar investeringen te kunnen terugverdienen. Het hof maakt daaruit op dat BAT wel degelijk onder ogen heeft gezien of zij er belang bij zou kunnen hebben dat de overeenkomst tussentijds zou eindigen.
3.26 BAT heeft nog aangevoerd dat zij in een procedure is verwikkeld met de Staat der Nederlanden over de totstandkoming van het onderhavige Besluit Tabaksautomaten. BAT heeft zich in die procedure op het standpunt gesteld dat de Staat onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld door bij BAT – ten onrechte - de verwachting te wekken dat de tabaksautomaten vanaf de inwerkingtreding van de nieuwe Tabakswet op 1 januari 2003 dienden te zijn uitgerust met het door BAT (mede) ontwikkelde leeftijdsverificatiesysteem, bij gebreke waarvan de tabaksverkoop via automaten zou worden verboden. BAT is inmiddels in twee instanties in het ongelijk gesteld. Zij heeft ten pleidooie in hoger beroep evenwel medegedeeld dat cassatie is ingesteld tegen het arrest van het hof.
3.27 Ook indien in de procedure tussen BAT en de Staat der Nederlanden uiteindelijk zou komen vast te staan dat de Staat aansprakelijk is jegens BAT (bijvoorbeeld omdat door de minister dusdanige uitlatingen zijn gedaan dat BAT daaruit in samenhang met hetgeen reeds bekend is omtrent de voorgenomen regeling in redelijkheid mocht afleiden dat een bepaalde eis zal worden gesteld) betekent dat nog niet dat BAT jegens Chipknip een beroep op artikel 6:258 BW Pro toekomt. Ook in dat geval komt het immers naar verkeersopvattingen voor risico van BAT dat haar verwachtingen omtrent de inhoud van het (definitieve) Besluit Tabaksautomaten niet zijn uitgekomen.
3.28 Tot slot acht het hof van belang dat Chipknip – onbestreden - heeft gesteld dat zij ter uitvoering van de overeenkomst met BAT met diverse banken overeenkomsten heeft gesloten. In die overeenkomsten verlenen de banken toestemming voor gebruik van een deel van de ruimte op de chip van de bancaire kaart voor een periode van vijf jaar. Chipknip heeft daarvoor jegens de banken de verplichting op zich genomen om per actieve kaart per jaar een vergoeding te betalen. Alle vergoedingen opgeteld komt dit neer op praktisch dezelfde vergoeding als Chipknip met BAT is overeengekomen. De banken houden vooralsnog vast aan nakoming van de overeenkomsten, aldus Chipknip.
3.29 Het hof leidt hieruit af dat Chipknip een aanzienlijk belang heeft bij ongewijzigde instandhouding van de overeenkomst. De stelling van BAT dat de banken Chipknip niet zullen houden aan de overeenkomsten die tussen die partijen zijn gesloten, acht het hof speculatief en onvoldoende concreet onderbouwd.
3.30 Dit alles leidt tot de conclusie dat het beroep van BAT op onvoorziene omstandigheden faalt. De grieven 1 en 7 in het principaal appel hebben dan ook geen succes.
Buitengerechtelijke incassokosten
3.31 Grief 1 in het incidenteel appel klaagt dat de rechtbank de vordering tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten heeft afgewezen. BAT heeft immers geen verweer gevoerd tegen deze kosten.
3.32 BAT voert daartegen aan dat Chipknip heeft nagelaten enige werkelijk gemaakte kosten te stellen, laat staan te bewijzen. BAT betwist daarom dat Chip dergelijke kosten heeft gemaakt. Zij wijst er nog op dat de gemachtigde van Chipknip slechts op 13 oktober 2004 een sommatiebrief heeft gestuurd.
3.33 Gelet op het gemotiveerde verweer van BAT, is het hof van oordeel dat Chipknip onvoldoende heeft toegelicht waarin de gestelde buitengerechtelijke incassokosten bestaan. Chipknip heeft op dit punt ook geen voldoende concreet bewijsaanbod gedaan. Grief 1 in het incidenteel appel faalt derhalve.
Proceskosten
3.34 Grief 8 in het principaal appel (door BAT abusievelijk genummerd als grief 7) ziet op de proceskostenveroordeling. Volgens BAT heeft de rechtbank haar ten onrechte veroordeeld tot betaling van de werkelijke proceskosten ter zake van de vordering in reconventie. BAT beroept zich op artikel 16.12 van de overeenkomst en voert aan dat de reconventionele vordering buiten het toepassingsbereik van die bepaling valt.
3.35 Artikel 16 van Pro de overeenkomst heeft betrekking op de door BAT aan Chipknip verschuldigde prijzen en tarieven. Het artikel sluit af met een bepaling (artikel 16.12) over de proceskosten voor het geval BAT de verschuldigde bedragen niet binnen de overeengekomen termijn betaalt. Artikel 16.12 bepaalt – voorzover hier relevant – dat indien BAT de uit hoofde van de overeenkomst verschuldigde bedragen niet binnen de overeengekomen termijn betaalt en de desbetreffende vordering uit handen wordt gegeven, BAT gehouden is tot volledige vergoeding van de werkelijk gemaakte gerechtelijke kosten. Aldus wordt afgeweken van de “gewone” regels voor proceskostenveroordelingen.
3.36 Naar het oordeel van het hof wijst een en ander erop dat partijen bedoeld hebben dat BAT slechts in het concrete geval van niet-betaling de werkelijke proceskosten verschuldigd is en dus niet in andere gevallen waarin de overeenkomst tussen partijen aanleiding geeft tot een gerechtelijke procedure. De omstandigheid dat – naar Chipknip stelt - BAT door middel van de reconventie in feite slechts bij wijze van verweer de (door haar gestelde) nietigheid van de overeenkomst heeft inroepen, doet aan het vorenstaande niet af. De reconventionele vordering van BAT is een zelfstandige vordering, die ook zonder Chipknips vordering tot schadevergoeding wegens niet-nakoming betekenis zou hebben gehad. Dit betekent dat grief 8 in het principale appel slaagt.
4. Slotsom
4.1 In het principaal appel hebben de grieven 1 tot en 7 geen succes. Grief 8 slaagt. Dit leidt ertoe dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd wat betreft de proceskostenveroordeling in reconventie en voor het overige zal worden bekrachtigd. Het hof zal in reconventie alsnog een proceskostenveroordeling uitspreken op basis van het liquidatietarief.
4.2 BAT heeft in het principaal appel te gelden als de overwegend in het ongelijk gestelde partij. Zij zal in de proceskosten van dit hoger beroep worden verwezen. Nu Chipknip geen mededelingen heeft gedaan over de hoogte van de door haar werkelijk gemaakte kosten zal het hof niettegenstaande het in artikel 16.12 bepaalde, het liquidatietarief toepassen.
4.3 In het incidentele appel falen beide grieven. Gelet op de devolutieve werking van het hoger beroep was grief 2 in incidenteel appel overigens ten overvloede.
4.4 Het falen van grief 1 leidt ertoe dat Chipknip – als de in het ongelijk gestelde partij zal worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep in incidenteel appel. Daarbij zal het hof rekening houden met de omstandigheid dat de vordering tot vergoeding van de buitengerechtelijke incassokosten slechts betrekking heeft op een bedrag van € 5.536,-. Over deze proceskostenveroordeling zal het hof geen wettelijke rente toewijzen, nu BAT dit niet op de voorgeschreven wijze heeft gevorderd.
5. Beslissing
Het hof:
In principaal appel:
vernietigt het bestreden vonnis voorzover BAT in reconventie wordt veroordeeld tot betaling van de werkelijke proceskosten, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt BAT tot betaling van de proceskosten in reconventie en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van Chipknip gevallen op € 6.422,- aan verschotten;
bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;
veroordeelt BAT in de kosten van het principaal appel en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van Chipknip gevallen op € 5.834,- aan verschotten en op € 13.470,- aan salaris voor de advocaat;
in incidenteel appel:
verwerpt het incidenteel appel;
veroordeelt Chipknip in de kosten van het incidenteel appel en begroot die kosten, voorzover tot op heden aan de zijde van BAT gevallen op € 1.896,- aan salaris voor de advocaat;
in principaal en incidenteel appel:
verklaart de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, C.A. Joustra en J.C.W. van der Reep en in het openbaar uitgesproken op 23 december 2008 door de rolraadsheer.