Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer 200.005.263
arrest van de eerste civiele kamer van 4 november 2008
inzake
1. de commanditaire vennootschap Haerzathe Investments I C.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
2. de commanditaire vennootschap Haerzathe Investments II C.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Haerzathe Investments II Monumenten B.V.,
gevestigd te Oldenzaal,
appellanten,
advocaat: mr. A. van Hees,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [geïntimeerde sub 1] B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. [geïntimeerde sub 2],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. M. Das.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht op 2 april 2008 tussen appellanten (hierna afzonderlijk te noemen Haerzathe I, Haerzathe II en Monumenten en gezamenlijk Haerzathe c.s.) als eisers en geïntimeerden (hierna afzonderlijk te noemen [geïntimeerde sub 2] respectievelijk [geïntimeerde sub 1] en gezamenlijk [geïntimeerden]) als gedaagden heeft gewezen. Van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Haerzathe c.s. hebben bij exploot van 24 april 2008 aan [geïntimeerden] aangezegd van het hiervoor genoemde vonnis in hoger beroep te komen, met gelijktijdige dagvaarding van [geïntimeerden] voor dit hof. In genoemd exploot hebben Haerzathe c.s. zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en hebben zij, na hun eis te hebben gewijzigd, aangekondigd te zullen concluderen dat het hof, bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
Primair:
Vordering 1:
[geïntimeerden] hoofdelijk zal gebieden, in dier voege dat voor zover de een de hierna te noemen verplichting volledig is nagekomen de andere zal zijn bevrijd, binnen 30 dagen na betekening van het arrest, althans binnen een andere in goede justitie te bepalen termijn, de tussen Haerzathe c.s. en [geïntimeerden] gesloten koopovereenkomst, zoals beschreven in de brief van 4 december 2007 van [geïntimeerden], volledig na te komen door binnen die termijn:
het gekochte zoals genoemd in de brief van 4 december 2007 volledig van Haerzathe c.s. af te nemen onder de daarvoor gebruikelijke voorwaarden, met aanwijzing van en opdracht aan een door [geïntimeerden] aan te wijzen instrumenterend notaris, onder gelijktijdige betaling door [geïntimeerden] van de koopsom van € 68.750.000,-- kosten koper aan Haerzathe c.s.;
zulks op straffe van een door [geïntimeerden] hoofdelijk, in dier voege dat voorzover de een heeft betaald de andere zal zijn bevrijd, te verbeuren dwangsom van € 500.000,-- per dag, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat [geïntimeerden] in verzuim zijn ten aanzien van de tijdige, volledige en deugdelijke nakoming van dit gebod;
Vordering 2:
[geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen, in dier voege dat voor zover de een heeft betaald de andere zal zijn bevrijd, tot vergoeding aan Haerzathe c.s. van primair de wettelijke handelsrente zoals bedoeld in artikel 6:119a BW, dan wel subsidiair de wettelijke rente zoals bedoeld in artikel 6:119 BW Pro over de overeengekomen koopsom van € 68.750.000,--, te berekenen vanaf 22 februari 2008 tot aan de dag der algehele voldoening;
Subsidiair:
[geïntimeerden] hoofdelijk zal gebieden, in dier voege dat voor zover de een de hierna te noemen verplichting is nagekomen de andere zal zijn bevrijd, binnen 30 dagen na betekening van het arrest, althans binnen een andere in goede justitie te bepalen termijn, hun medewerking te verlenen aan het vastleggen van de tussen partijen gemaakte afspraken in een door beide partijen te ondertekenen koopovereenkomst, door binnen die termijn de op gebruikelijke wijze uitgewerkte koopovereenkomst, zoals beschreven in de brief van 4 december, op schrift te stellen en een afschrift daarvan aan Haerzathe c.s. te verstrekken, door binnen die termijn voor zover nodig de onderhandelingen over de in de koopovereenkomst op te nemen gebruikelijke bepalingen te goeder trouw met Haerzathe c.s. te voeren en daarover overeenstemming te bereiken en door binnen die termijn na verkregen overeenstemming tot ondertekening van de overeenkomst over te gaan,
[geïntimeerden] voorts hoofdelijk zal gebieden, in dier voege dat voor zover de een de hierna te noemen verplichting is nagekomen de ander zal zijn bevrijd, binnen 15 dagen na ondertekening door beide partijen van de hiervoor bedoelde koopovereenkomst, het gekochte zoals genoemd in die koopovereenkomst volledig van Haerzathe c.s. af te nemen onder de in die koopovereenkomst genoemde voorwaarden, met aanwijzing van en opdracht aan een door [geïntimeerden] aan te wijzen instrumenterend notaris, onder gelijktijdige betaling door [geïntimeerden] van de koopsom van € 68.750.000,-- kosten koper aan Haerzathe c.s.;
zulks op straffe van een door [geïntimeerden] hoofdelijk, in dier voege dat voor zover de een heeft betaald de ander zal zijn bevrijd, te verbeuren dwangsom van € 500.000,-- per dag, althans een ander in goede justitie te bepalen bedrag, voor iedere dag dat [geïntimeerden] in verzuim zijn ten aanzien van de tijdige, volledige en deugdelijke nakoming van deze geboden;
Primair en subsidiair:
[geïntimeerden] zal veroordelen in de proceskosten van beide instanties. Alsmede [geïntimeerden] zal veroordelen tot terugbetaling van de proceskosten van € 1.070,--, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover te berekenen vanaf de datum dat dit bedrag aan [geïntimeerden] voldaan is tot aan de dag dat [geïntimeerden] dit bedrag aan Haerzathe c.s. hebben terugbetaald.
2.2 Op de rolzitting van dit hof van 6 mei 2008 hebben Haerzathe c.s. geconcludeerd overeenkomstig de inhoud van het hiervoor vermelde exploot.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben [geïntimeerden] de grieven bestreden. Zij hebben geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en alle dagen en uren Haerzathe c.s. niet-ontvankelijk zal verklaren in het hoger beroep, althans dit hoger beroep ongegrond zal verklaren, en het bestreden vonnis zal bevestigen, met hoofdelijke veroordeling van Haerzathe c.s. in de kosten van dit geding.
2.4 Ter zitting van 29 september 2008 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Haerzathe c.s. door mr. F.A.M. Knüppe, advocaat te Arnhem en [geïntimeerden] door mrs. S.P.J.F. Zwanen en A.L. Krenning, beiden advocaat te Amsterdam. Zowel mr. Knüppe als mrs. Zwanen en Krenning hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.5 Vervolgens heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties dan wel als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden, de navolgende feiten vast.
a. Haerzathe c.s. zijn vastgoedfondsen. Beherend vennoot van Haerzathe I is Haerzathe Investments I B.V. en beherend vennoot van Haerzathe II is Haerzathe Investments II B.V. Bestuurders van Haerzathe Investments I B.V. en Haerzathe Investments II zijn [A.] en [B.]. Haerzathe Investments Beheer B.V. houdt zich bezig met het verkrijgen, vervreemden, exploiteren en beheren van vermogenswaarden. Haar bestuurders zijn eveneens [A.] en [B.]. Haerzathe Investments II Monumenten B.V. kent als bedrijfsomschrijving het beleggen in en instandhouden van monumenten in de zin van de Monumentenwet 1988. Haar bestuurder is Haerzathe Investments II B.V..
b. De vastgoedportefeuille van Haerzathe I bevat, zakelijk weergegeven, de navolgende objecten: het winkelcentrum Hengelose Es te Hengelo, het distributiecentrum Poortcamp 2 te De Lier en het kantoor-en bedrijfspand Bloemendalerweg 25 te Weesp. Haerzathe I is economisch eigenaar. De juridische eigendom van deze objecten berust bij Stichting Bewaarder Haerzathe Investments I.
c. De vastgoedportefeuille van Haerzathe II bevat, zakelijk weergegeven, de navolgende objecten: het bedrijfscomplex Groot Mijdrechtstraat 22 te Mijdrecht, het kantoorgebouw Wijchenseweg 132 te Nijmegen, het bedrijfscomplex Laanenderweg 9 te Alkmaar. Haerzathe II is economisch eigenaar. De juridische eigendom van deze objecten berust bij Stichting Bewaarder Haerzathe Investments II. Haerzathe Investments II Monumenten B.V. is zowel juridisch als economisch eigenaar van het object Business centre ‘Oude Molen 1-5’ te Oudekerk a/d Amstel.
d. [geïntimeerde sub 1] houdt zich bezig met het voor eigen rekening of rekening van derden, verkrijgen, vervreemden, bezwaren, exploiteren, huren en verhuren van registergoederen, leasing daaronder begrepen, het verlenen van (management)diensten en het verrichten van beheers-en financieringsactiviteiten. Bestuurder van [geïntimeerde sub 1] zijn [C.] en [naam] Holding B.V. (hierna: de holding). [geïntimeerde sub 2] is samen met [D.] bestuurder van de holding.
e. Bij brief van 12 november 2007 heeft 3stone Real Estate B.V. (hierna: 3stone) onder meer het volgende geschreven aan Haerzathe Investments Beheer:
“Betreft: Koopvoorstel winkelcentrum ‘Hengelose Es’ te Hengelo en business centre ‘Oudemolen 1 -5’ te Oudekerk a/d Amstel.
Geachte heer [A.],
N.a.v. ons plezierig gesprek d.d 6 november jl. ten kantore van onze opdrachtgever dhr. [geïntimeerde sub 2], waarbij tevens uw collega’s de heren [E.] en [F.] aanwezig waren, sturen wij u dit schrijven. Wij zijn verheugd u te kunnen meedelen dat onze opdrachtgever bereid is een schriftelijke bieding uit te brengen op winkelcentrum ‘Hengelose Es’ te Hengelo alsmede business centre Oudemolen 1 – 5 te Oudekerk a/d Amstel.
Wij attenderen u tevens graag op het feit dat deze bieding onlosmakelijk verbonden is met de door de [naam] Group (danwel gelieerde vennootschap) uitgebrachte bieding op alle overige objecten welke thans eveneens deel uitmaken van Haerzathe Investments I CV en Haerzathe Investments II CV.
Op basis van de door u geleverde documenten doen wij u hierbij een koopvoorstel toekomen met betrekking tot bovengenoemde projecten op basis van de hieronder volgende voorwaarden en condities.
Objecten: Object I: Winkelcentrum ‘Hengelose Es’ te Hengelo
Object II: Haerzathe Investments II Monumenten B.V./Business Centre ‘Oude Molen 1-5’ te Oudekerk a/d Amstel.
Verkoper: Object I: Haerzathe Investments I CV
Object II: Haerzathe Investments II CV
Koper: dhr. [geïntimeerde sub 2], danwel nader te noemen meester.
Betreft: Object I: Winkelcentrum ‘Hengelose Es’
Winkelcentrum Hengelose Es, groot ca. 5.143 m2 v.v.o., verdeeld over 16 winkelunits.
Object II: Haerzathe Investments II Monumenten B.V./ Business Centre ‘Oude Molen 1-5’ te Oudekerk a/d Amstel.
Aandelenoverdracht van genoemde monumenten B.V. waarin aanwezig kantoren, restaurant en hotelappartementen, groot ca. 5.087 m2 v.v.o. alsmede 107 parkeerplaatsen, gelegen aan de Amsteldijk Zuid te Oudekerk a/d Amstel.
Alle verwijzingen naar vierkante meters (kantoor- en winkelruimte) in deze aanbieding betreffen verhuurbare metrages conform NEN 2580.
Eigendoms Object I: eigen grond
Situatie: Object II: eigen grond
Bestemming: Object I: winkelruimte
Object II: kantoren, restaurant alsmede hotel.
Koopsom: Object I: € 16.058.031 kosten koper.
Object II: € 18. 153.229 kosten koper.
Overdrachtsbelasting: Eventueel verschuldigde overdrachtbelasting is voor
rekening van koper. Verkoper zal zijn medewerking verlenen voor zover mogelijk, aan de wens van koper om het onroerend goed vrij van overdrachtsbelasting af te nemen. Koper onderzoekt op dit moment de mogelijkheden hiertoe.
Transportdatum: In nader overleg te bepalen.
Huurgegevens: (…)
Due diligence: Koper zal in verband met de overdracht een due diligence laten uitvoeren. Voorwaarden voor goedkeuring door koper voor de overdracht is dat de uitkomsten van deze due diligence voor koper conveniërend zijn. De due diligence omvat de volgende elementen:
• Bouwkundig en technisch onderzoek;
• Juridisch onderzoek (incl. bestemmingsplan, erfpacht, huurovereenkomsten, financiële gegoedheid van de huurders, bankgaranties, BTW verklaringen, etc.):
• Onderzoek naar Haerzathe Investments II Monumenten B.V.;
• Milieuaspecten (waaronder bodem-en grondwateronderzoek evenals asbestonderzoek):
• Verdere ter zake doende aspecten, waaronder zaken die naar voren komen uit het onderzoek.
De due diligence vangt aan op datum bevestiging van dit voorstel door verkoper en zal uiterlijk 4 (vier) weken na aanvangsdatum worden afgerond.
Ontbindende
voorwaarden: Deze bieding is onder voorbehoud van: een voor koper conveniërende uitkomst van een door haar uit te voeren due diligence onderzoek.
Koopovereenkomst: Nadat koper verkoper heeft geïnformeerd dat de uitkomsten van haar due diligence onderzoek haar conveniëren, zal een koopovereenkomst worden opgesteld waarin meer gedetailleerd de rechten en verplichtingen over en weer zullen worden vastgelegd.
Geldigheid: Koper doet deze bieding gestand tot woensdag 14 november 2007, 18.00 uur.
(…)
Met vriendelijke groet, voor akkoord
3stone Real Estate B.V.
[geïntimeerde sub 2]
[G.]
[H.]”
f. Eveneens bij brief van 12 november 2007 heeft 3stone onder meer het volgende geschreven aan Haerzathe Investments Beheer:
“Betreft: Koopvoorstel distributiecentrum Poortcamp 2 De Lier, kantoor- en bedrijfspand Bloemendalerweg 25 te Weesp, bedrijfscomplex Laanenderweg 9 te Alkmaar, Bedrijfscomplex Groot Mijdrechtstraat 22 te Mijdrecht en kantoorgebouw Wijchenseweg 132 te Nijmegen.
Geachte heer [A.],
N.a.v. ons plezierig gesprek d.d. 6 november jl. ten kantore van onze opdrachtgever [geïntimeerde sub 1] BV, waarbij tevens uw collega’s de heren [E.] en [F.] aanwezig waren, sturen wij u dit schrijven. Wij zijn verheugd u te kunnen meedelen dat onze opdrachtgever bereid is een schriftelijke bieding uit te brengen op de in de aanhef genoemde objecten.
Op basis van de door u geleverde documenten doen wij u hierbij een koopvoorstel toekomen met betrekking tot bovengenoemde projecten op basis van de hieronder volgende voorwaarden en condities.
Objecten: Object I: Distributiecentrum Poortcamp 2 te De Lier
Object II: Kantoor- en bedrijfspand Bloemendalerweg 25 te Weesp
Object III: Bedrijfscomplex Laanenderweg 9 te Alkmaar
Object IV: Bedrijfscomplex Groot Mijdrechtstraat 22 te Mijdrecht
Object V: Kantoorgebouw Wijchenseweg 132 te Nijmegen
Verkoper: Object I&II: Haerzathe Investments I CV
Object III, IV en V: Haerzathe Investments II CV
Koper: [geïntimeerde sub 1], danwel gelieerde vennootschap
Betreft: Object I: Disiributiecentrum Poortcamp 2 te de Lier
Distributiecentrum bestaande uit 903 m2 kantoorruimte en 12.470 m2 distributieruimte. Parkeren op eigen terrein (24.313 m2).
Object II: kantoor-en bedrijfspand Bloemendalerweg 25 te Weesp
Het object bestaat uit 2.553 m2 bedrijfsruimte, 786 m2 kantoorruimte, 134 m2 laad-en losruimte, 132 m2 laboratoriumruimte, alsmede 11 (elf) parkeerplaatsen op eigen terrein.
Object III: Bedrijfscomplex Laanenderweg 9 te Alkmaar
Bedrijfscomplex groot ca. 9.715 m2 (b.v.o.) bestaande uit kantoren, opslag, koel- en vriesruimte, woonruimten en parkeerplaatsen.
Object IV: Bedrijfscomplex Groot Mijdrechtstraat 22 te Mijdrecht
Bedrijfscomplex groot ca. 5.775 m2 v.v.o. bestaande uit kantoren en opslag-/magazijnruimte en parkeren op eigen terrein.
Object V: Kantoorgebouw Wijchenseweg 132 te Nijmegen
Kantoorgebouw groot 2.641 m2 alsmede 64 parkeerplaatsen op eigen terrein.
Alle verwijzingen naar vierkante meters, behoudens object III, (kantoor-en bedrijfsruimte) in deze aanbieding betreffen verhuurbare metrages conform NEN 2580.
Eigendoms- Alle objecten zijn gelegen op eigen grond.
situatie:
Bestemming: conform huidige gebruik.
Koopsom: Object I: € 15.833.570 kosten koper
Object II: € 3.206.226 kosten koper
Object III: € 6.706.317 kosten koper
Object IV: € 3.568.169 kosten koper
Object V : € 5.224.458 kosten koper
Overdrachts-
belasting: Eventueel verschuldigde overdrachtsbelasting is voor rekening van koper. Verkoper zal zijn medewerking verlenen voor zover mogelijk, aan de wens van koper om het onroerend goed vrij van overdrachtsbelasting af te nemen. Koper onderzoekt op dit moment de mogelijkheden hiertoe.
Transportdatum: In nader overleg te bepalen.
Huurgegevens:
(…)
Due diligence: Koper zal in verband met de overdracht een due diligence laten uitvoeren. Voorwaarden voor goedkeuring door koper voor de overdracht is dat de uitkomsten van deze due diligence voor koper conveniërend zijn. De due diligence omvat de volgende elementen:
• Bouwkundig en technisch onderzoek;
• Juridisch onderzoek (incl. bestemmingsplan, erfpacht, huurovereenkomsten, financiële gegoedheid van de huurders, bankgaranties, BTW verklaringen, etc.):
• Milieuaspecten (waaronder bodem-en grondwateronderzoek evenals asbestonderzoek):
• Verdere ter zake doende aspecten, waaronder zaken die naar voren komen uit het onderzoek.
De due diligence vangt aan op datum bevestiging van dit voorstel door verkoper en zal uiterlijk 4 (vier) weken na aanvangsdatum worden afgerond.
Ontbindende
voorwaarden: Deze bieding is onder voorbehoud van:
een voor koper conveniërende uitkomst van een door haar uit te voeren due diligence onderzoek.
Koopovereenkomst: Nadat koper verkoper heeft geïnformeerd dat de uitkomsten van haar due diligence onderzoek haar conveniëren, zal een koopovereenkomst worden opgesteld waarin meer gedetailleerd de rechten en verplichtingen over en weer zullen worden vastgelegd.
Geldigheid: Koper doet deze bieding gestand tot woensdag 14 november 2007, 18.00 uur.
(…)
Met vriendelijke groet, voor akkoord,
3stone Real Estate B.V. [geïntimeerde sub 1] BV
[G.] [geïntimeerde sub 2]
[H.]”
g. Haerzathe c.s. hebben bij brief van 14 november 2008 als volgt op de onder e. genoemde brief gereageerd:
“Bevestiging ontvangst koopvoorstel winkelcentrum,
Hengelose Es te Hengelo en business centre Oude Molen 1-5
te Ouderkerk aan de Amstel d.d. 12 november 2007
Geachte heer [G.],
Wij hebben uw koopvoorstel namens de heer [geïntimeerde sub 2] d.d. 12 november 2007 in goede orde ontvangen. Haerzathe Investments Beheer is als directie van de beherende vennoten Haerzathe Investments I BV en Haerzathe Investments II BV van respectievelijk Haerzathe Investments I CV en Haerzathe Investments II CV niet gemachtigd om zonder goedkeuring van commanditaire vennoten van Haerzathe Investments I CV en Haerzathe Investments II CV over te gaan tot een koopbevestiging.
Wel kunnen wij op basis van het door u gedane aanbod d.d. 12 november gedurende maximaal 4 (vier) weken na dagtekening van bovengenoemde brief u de mogelijkheid bieden om op basis van exclusiviteit uw due diligence onderzoek uit te voeren. Indien de uitkomsten van dit onderzoek voor u conveniërend zijn, kunnen wij op basis van uw koopvoorstel d.d. 12 november 2007 een koopovereenkomst opstellen, welke wij ter goedkeuring aan de commanditaire vennoten van Haerzathe Investments I CV en Haerzathe Investments II CV voorleggen. Wanneer de commanditaire vennoten van Haerzathe Investments I CV en Haerzathe Investments II CV hun goedkeuring aan de koopovereenkomst geven en wij voor de verkoop van de in het koopvoorstel genoemde objecten de benodigde fiscale ruling van de belastinginspecteur ontvangen zullen wij tot ondertekening van de koopovereenkomst over kunnen gaan.
(…)
Graag ontvangen wij van u een reactie of uw cliënte akkoord kan gaan met bovengenoemd voorstel.”
h. Haerzathe c.s. hebben op 14 november 2007 een gelijkluidende brief geschreven in reactie op de onder f. genoemde brief van 12 november 2007.
i. Bij e-mail van 3 december 2007 heeft [A.] [C.] (van de [naam] Group) onder meer het volgende geschreven:
“(…)
Ons standpunt luidt als volgt:
Naar aanleiding van een tweetal biedingen d.d. 12 november j.l. namens u gedaan door 3stone Real Estate hebben wij bij schrijven van 14 november j.l. aan 3stone Real Estate de procedure uiteen gezet. De door ons verzochte akkoordverklaring hebben wij tot op heden nog niet ontvangen. Vooruit lopend op uw instemming met de procedure hebben wij u met ingang van 12 november j.l., gedurende een periode van 4 weken, derhalve tot en met 17 december a.s. exclusiviteit verleend voor een due diligence onderzoek. Voor zover ons bekend loopt dit onderzoek nog.
Alvorens wij van U een definitieve bieding met bijkomende voorwaarden ontvangen kunnen wij geen medewerking verlenen aan uw verzoek.
Los daarvan zal uw mogelijke definitieve bieding eerst door ons moeten worden beoordeeld mede in het licht van de serieuze belangstelling die momenteel voor de portefeuille bestaat. Zoals al eerder aangegeven zijn wij gehouden om onze participanten zo volledig mogelijk te informeren. Voor zover uw bieding voldoende aanleiding mocht geven het ingeslagen traject te vervolgen dienen wij uitgebreid schriftelijk te worden geïnformeerd over de voorgestane fiscale structurering opdat wij deze kunnen laten beoordelen en bespreken met onze bewaarder, de huidige juridische eigenaar. Eventuele medewerking zal uitsluitend verleend worden onder voorwaarde van toestemming participanten alsmede fiscale ruling inspecteur.
Een echt serieus probleem is evenwel het tijdpad. De door u geprefereerde “cum pref” constructie moet dit jaar nog zijn beslag krijgen. Alle overeenkomsten, conceptakten ed. dienen wij vooraf intern en extern uitputtend te beoordelen. Met alle statutaire vereisten waar wij mee te rekenen hebben oproep termijnen e.d. alsmede uitgebreide, zorgvuldige, informatie aan onze participanten gaan we het, denk ik, niet redden. (…)”
j. Bij brief van 4 december 2007 heeft de [naam] Group, voor zover van belang aan Haerzathe Investments Beheer onder meer het volgende geschreven:
“Betreft: Koopvoorstel distributiecentrum Poortcamp 2 De Lier, kantoor- en bedrijfspand Bloemendalerweg 25 te Weesp, bedrijfscomplex Laanenderweg 9 te Alkmaar, Bedrijfscomplex Groot Mijdrechtstraat 22 te Mijdrecht en kantoorgebouw Wijchenseweg 132 te Nijjmegen van 12 november 2007 respectievelijk koopvoorstel van winkelcentrum ‘Hengelose Es’ te Hengelo, Haerzathe Investments II Monumenten B.V./Business Centre ‘Oude Molen 1-5’ te Oudekerk a/d Amstel van 12 november 2007.
(…)
Naar aanleiding van bovengenoemde koopvoorstellen van 12 november 2007, berichten wij u als volgt.
Op 14 november 2007 heeft u de ontvangst van genoemde koopvoorstellen schriftelijk bevestigd. In deze bevestiging heeft u ons tevens in de gelegenheid gesteld een due diligence onderzoek uit te voeren onder vermelding van de te volgen procedure (het ter goedkeuring voorleggen van een koopovereenkomst aan de commanditaire vennoten van Haerzathe Investments I CV en Haerzathe Investments II CV) in geval het due diligence onderzoek tot een voor ons conveniërende uitkomst zou leiden.
Inmiddels hebben wij het due diligence onderzoek uitgevoerd hetgeen een voor ons conveniërende uitkomst met zich mee heeft gebracht. Wij handhaven derhalve onze biedingen van 12 november 2007 op de wijze zoals hieronder onder het kopje ‘koopvoorstel’ vastgelegd en nader uitgewerkt.
Niets staat ons nu in de weg de verdere procedure te doorlopen zoals door u omschreven in uw brief van 14 november 2007. Nu wij overeenstemming hebben bereikt, zijn wij inmiddels overgegaan tot het doen opstellen van een koopovereenkomst, welke uiteraard ook uw instemming behoeft, zodat u deze vervolgens ter goedkeuring aan uw commanditaire vennoten kunt voorleggen. Het geniet onze voorkeur dit jaar nog over te gaan tot juridische levering van de in de koopvoorstellen genoemde objecten, een en ander conform de fiscale structuur zoals nader uitgewerkt in de als bijlage meegezonden concept memoranda van KPMG Meijburg dan wel in een fiscaal vriendelijke structuur (omzet stichting, e.d.) in 2008.
Koopvoorstel:
Objecten:
Object I: Distributiecentrum Poortcamp 2 te De Lier
Object II: Kantoor-en bedrijfspand Bloemendalerweg 25 te Weesp
Object III: Bedrijfscomplex Laanenderweg 9 te Alkmaar
Object IV: Bedrijfscomplex Groot Mijdrechtstraat 22 te Mijdrecht
Object V: Kantoorgebouw Wijchenseweg 132 te Nijmegen
Object VI: winkelcentrum ‘Hengelose Es’ te Hengelo
Object VII: Haerzathe Investments II Monumenten B.V./Business Centre ‘Oude Molen 1-5’ te Oudekerk a/d Amstel
Verkoper: Object I, II&VI: Haerzathe Investments I CV
Object III,IV,V&VII: Haerzathe Investments II CV
Koper: [naam] Group danwel gelieerde vennootschap
Betreft: Object I: (…)
Object II: (…)
Object III: (...)
Object IV (…)
Object V: (…)
Object VI: (…)
Object VII: (…)
(…)
Koopsom: € 68.750.000,-- k.k.
Transportdatum: Uiterlijk 31 december 2007, of zoveel eerder als mogelijk is.
(…)
Wij zien de uitkomst van de vergadering van de commanditaire vennoten van Haerzathe Investments I CV en Haerzathe Investments II CV met belangstelling tegemoet.
Met vriendelijke groet,
[naam] Group
[geïntimeerde sub 2]
k. In een vertrouwelijke brief van 6 december 2007 hebben Haerzathe c.s. de [naam] Group onder meer het volgende geschreven:
“Wij hebben uw brief met bijlage van 4 december 2007 in goede orde ontvangen. (…) Zoals u vermeldt in uw brief van 4 december 2007 kunnen nu concept koopovereenkomsten opgesteld gaan worden welke wij ter goedkeuring aan de participanten van Haerzathe Investments I C.V. en Haerzathe Investments II C.V. voor kunnen gaan leggen.(…)
Aangezien wij tot op heden nog geen fiscale ruling van de belastinginspecteur hebben ontvangen en op dit moment ook niet valt in te schatten op welke termijn de inspectie met een antwoord zal komen en wij een gedegen en zorgvuldige procedure met betrekking tot het informeren van de participanten en het hanteren van in overeenkomsten vastgelegde termijnen voorstaan achten wij een juridische levering in het jaar 2007 niet haalbaar. Bovendien loopt de door KPMG Meijburg voorgestelde structuur grotendeels via de Stichting Bewaarder Haerzathe Investments I en Stichting Bewaarder Haerzathe Investments II. Het valt te betwijfelen of het statutaire doel van deze Stichtingen het uitvoeren van de door KPMG Meijburg beschreven handelingen toestaat. Het is tevens de vraag of het onafhankelijke bestuur van deze beide Stichtingen haar medewerking wenst te verlenen aan de in het KPMG Meijburg Memorandum beschreven structuurwijziging. (…)
Voor de volledigheid melden wij u nog dat wij, mede in het licht van de serieuze belangstelling die momenteel voor de portefeuille bestaat, verplicht zijn om naast de modaliteiten van de op te stellen koopovereenkomst alle overige ons beschikbare informatie welke invloed zou kunnen hebben op de besluitvorming van de commanditaire vennoten over een mogelijke verkoop van de vastgoedobjecten aan de participanten mee te delen.”
l. [geïntimeerde sub 2] heeft Haerzathe c.s. bij brief van 15 januari 2008 het volgende geschreven:
“Naar aanleiding van onze koopvoorstellen van 12 november en van 4 december 2007 berichten wij u als volgt.
Voortschrijdend inzicht heeft ons doen besluiten onze koopvoorstellen van 12 november 2007 en van 4 december 2007 te herroepen. Wij trekken derhalve onze aanbieding in terzake de objecten als opgenomen in de hiervoor genoemde koopvoorstellen.”
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Dit kort geding gaat over de vraag of tussen partijen een koopovereenkomst tot stand is gekomen, waarbij - naar Haerzathe c.s. stellen en [geïntimeerden] betwisten - Haerzathe c.s. aan [geïntimeerden] hebben verkocht de in de onder 3 j. vermelde brief van 4 december 2007 genoemde Objecten I tot en met VII voor een koopprijs van € 68.750.000,--. Haerzathe c.s. vorderen primair de nakoming van die overeenkomst, waaronder begrepen betaling van de koopprijs. In zoverre is sprake van een geldvordering in kort geding en daarbij geldt als uitgangspunt dat terughoudendheid op zijn plaats is en dat dienaangaande feiten en omstandigheden moeten worden aangewezen die meebrengen dat een zodanige voorziening uit hoofde van onverwijlde spoed geboden is. Daarbij zal de rechter hebben te onderzoeken of de vordering van eiser voldoende aannemelijk is, maar ook - kort gezegd - of een spoedeisend belang bestaat, terwijl hij bij de afweging van belangen van partijen mede (als een van de voor toewijsbaarheid in aanmerking te nemen factoren) het restitutierisico zal hebben te betrekken. Voorts gaat het er hier om of ook in hoger beroep nog een spoedeisend belang bestaat.
4.2 In dat verband moet derhalve de vraag worden beantwoord of voldoende aannemelijk is dat de bodemrechter in het voorkomende geval zal oordelen dat tussen partijen een koopovereenkomst als door Haerzathe c.s. gesteld is totstandgekomen. Daaromtrent wordt als volgt overwogen.
4.3 De beide door 3stone aan Haerzathe Investments Beheer B.V. gezonden, door [geïntimeerde sub 2] respectievelijk [geïntimeerde sub 1] B.V. voor akkoord getekende, brieven van 12 november 2007 zijn, gelet op hun inhoud, onmiskenbaar aan te merken als een tot Haerzathe I en II gericht aanbod tot het sluiten van een koopovereenkomst onder een ontbindende voorwaarde, te weten dat de uitkomsten van het due diligence onderzoek voor koper niet conveniërend zijn. Dat geldt zowel met betrekking tot de in de onder 3.e vermelde brief genoemde Objecten I en II voor een koopsom van € 16.058.031 kosten koper (Object I) respectievelijk een koopsom van € 18.153.229 kosten koper (Object II) als met betrekking tot de in de onder 3.f vermelde brief genoemde Objecten I tot en met V voor koopsommen van € 15.833.570 kosten koper (Object I), € 3.206.226 kosten koper (Object II), € 6.706.317 (Object III), € 3.568.169 (Object IV) en € 5.224.458 kosten koper (Object V). Dat dit ook de bedoeling van [geïntimeerde sub 2] respectievelijk [geïntimeerde sub 1] B.V. was blijkt uit het gebruik van de term ‘Koopvoorstel’ in de aanhef en het woord ‘bieding’ op verschillende plaatsen in de tekst. Beide brieven vermelden dat koper - [geïntimeerde sub 2], respectievelijk [geïntimeerde sub 1] B.V. - ‘deze bieding gestand’ doet tot woensdag 14 november 2007, 18.00 uur, hetgeen impliceert dat dit aanbod onherroepelijk was tot 14 november 2007, 18.00 uur. Daraan staat, anders dan [geïntimeerden] betogen, niet in de weg dat de beide brieven van 12 november 2007 vermelden dat afhankelijk van de uitkomsten van het due diligence onderzoek door de koper, een koopovereenkomst zal worden opgesteld waarin meer gedetailleerd de rechten en verplichtingen over en weer zullen worden vastgelegd. Aan de geldigheid van een aanbod tot het sluiten van een koopovereenkomst staat immers niet in de weg dat, zoals niet ongebruikelijk bij omvangrijke transacties als de onderhavige, na aanvaarding nog een meer gedetailleerde uitwerking van de in hoofdlijnen gemaakte afspraken op schrift moet worden gesteld.
4.4 Op het aanbod van [geïntimeerde sub 2] respectievelijk [geïntimeerde sub 1] B.V. van 12 november 2007 hebben Haerzathe c.s. gereageerd bij brieven van 14 november 2007. Die brieven (“bevestiging ontvangst koopvoorstel”) bevatten een aanvaarding noch een verwerping van het in de brieven van 12 november 2007 vervatte aanbod, en kwalificeren evenmin als een nieuw aanbod als bedoeld in artikel 6:225 lid 1 BW Pro. Haerzathe c.s. schrijven immers niet gemachtigd te zijn om zonder goedkeuring van de commanditaire vennoten tot ‘koopbevestiging’ te kunnen overgaan. Zij doen [geïntimeerden] ook geen nieuw aanbod ter zake van de verkoop van de in de brieven van 12 november 2007 vermelde objecten, maar stellen [geïntimeerde sub 2] slechts in de gelegenheid om ‘op basis van exclusiviteit’ een due diligence onderzoek uit te voeren. In feite komen beide brieven hierop neer dat de beherend vennoten van Haerzathe c.s. aan [geïntimeerden] laten weten op zichzelf wel geïnteresseerd te zijn in verkoop van de objecten, maar daartoe op dat moment nog niet in staat te zijn. Het hof leidt dat af uit het feit dat Haerzathe c.s. schrijven dat afhankelijk van de uitkomsten van het due diligence onderzoek ‘op basis van het koopvoorstel d.d. 12 november 2007’ een koopovereenkomst kan worden opgesteld, die vervolgens nog ter goedkeuring moet worden voorgelegd aan de commanditaire vennoten, en dat, wanneer die goedkeuring is verleend èn de benodigde ‘fiscale ruling’ van de belastinginspecteur is ontvangen, tot ondertekening van de koopovereenkomst kan worden overgegaan. De opvatting van Haerzathe c.s. dat haar brieven van 14 november 2007 zijn aan te merken als een nieuw aanbod in de zin van artikel 6:225 lid 1 BW Pro strookt bovendien niet met de onder 3.i vermelde e-mail van [A.] van 3 december 2007 (‘hebben wij bij schrijven van 14 november j.l. (…) de procedure uiteen gezet’).
4.5 Vervolgens heeft de [naam] Group, vertegenwoordigd door [geïntimeerde sub 2], de onder 3.j vermelde brief van 4 december 2007 aan Haerzathe Investments B.V. geschreven. Die brief vormt in de visie van Haerzathe c.s. in juridische zin de aanvaarding van het nieuwe aanbod uit de brief van Haerzathe c.s. van 14 november 2007. Dat standpunt kan, gelet op hetgeen onder 4.4 is overwogen, niet slagen. Dat [geïntimeerde sub 2] in die brief zelf vermeldt ‘nu wij overeenstemming hebben bereikt’ maakt dat niet anders. Zoals hiervoor aan de orde kwam vallen de brieven van Haerzathe c.s. van 14 november 2007 immers niet als een aanvaarding van het aanbod van [geïntimeerden] van 12 november 2007 aan te merken en kwalificeren zij evenmin als een nieuw aanbod als bedoeld in artikel 6:225 lid 1 BW Pro dat door aanvaarding een overeenkomst doet ontstaan. De beherend vennoten van Haerzathe c.s. hadden wel laten weten voor aanvaarding van het aanbod van [geïntimeerden] geporteerd te zijn, maar overeenstemming in de zin van een “overeenkomst” was niet bereikt. Integendeel, Haerzathe c.s. hadden uitdrukkelijk laten weten daartoe (nog) niet te kunnen overgaan. De stelling van Haerzathe c.s. dat uit die vermelding van overeenstemming zou volgen dat partijen in de visie van [geïntimeerden] overeenstemming hadden ‘over de transactie’ valt bovendien niet te rijmen met het hernieuwde ‘koopvoorstel’ van de [naam] Group in diezelfde brief.
4.6 In de brief van 4 december 2007 heeft de [naam] Group, onder handhaving van ‘onze biedingen van 12 november 2007 op de wijze zoals hieronder onder het kopje ‘koopvoorstel’ vastgelegd en nader uitgewerkt’ een ‘koopvoorstel’ aan Haerzathe I en II gedaan met betrekking tot de aankoop van de in die brief genoemde objecten I tot en met VII, tegen een koopprijs van € 68.750.000 kosten koper en met als transportdatum 31 december 2007 of zoveel eerder als mogelijk is. Dit koopvoorstel valt op gelijke gronden als hiervoor (4.3) ten aanzien van de brieven van 12 november 2007 is geoordeeld aan te merken als een aanbod tot het sluiten van een koopovereenkomst ter zake van de objecten I tot en met VII. Nu het geen termijn voor aanvaarding bevat en evenmin op andere wijze uit het aanbod volgt dat het onherroepelijk is, moet er van worden uitgegaan dat het aanbod overeenkomstig de hoofdregel als een herroepelijk aanbod is aan te merken. De vermelding dat als transportdatum ‘uiterlijk 31 december 2007, of zoveel eerder als mogelijk is’ heeft te gelden, brengt daarin geen verandering, omdat tegelijkertijd wordt geschreven dat het ‘onze voorkeur’ geniet ‘dit jaar nog over te gaan tot juridische levering, een en ander conform de fiscale structuur zoals nader uitgewerkt in de (…) concept memoranda van KPMG Meijburg, dan wel in een fiscaal vriendelijke structuur (…) in 2008’. Dit laatste duidt erop dat, hoewel dit niet de voorkeur van de [naam] Group had, zij ook kon instemmen met levering in 2008. Dat betekent dat uit het aanbod niet volgt dat aanvaarding daarvan noodzakelijkerwijs nog in 2007 diende plaats te vinden.
4.7 De daarop gevolgde vertrouwelijke brief van Haerzathe c.s. aan de [naam] Group van 6 december 2007 bevat geen aanvaarding van het in de brief van 4 december 2007 gedane aanbod. Integendeel: Haerzathe c.s. schrijven zelfs dat zij mede in het licht van de serieuze belangstelling die momenteel voor de portefeuille bestaat, verplicht is om naast alle modaliteiten van de op te stellen koopovereenkomst alle overige beschikbare informatie welke invloed zou kunnen hebben op de besluitvorming van de commanditaire vennoten over een mogelijke verkoop van de vastgoedobjecten aan de participanten mee te delen. Dat kan slechts betekenen dat zij zich op dat moment ten opzichte van de [naam] Group geheel vrij achtte.
4.8 Met de brief van 15 januari 2008 heeft [geïntimeerde sub 2] het aanbod van zowel 12 november 2007 als het aanbod van 4 december 2007 herroepen.
4.9 Ter zitting van het hof is door de heer [A.], bestuurder van Haerzathe Investments Beheer B.V. en Haerzathe Investments I en II B.V.(beherend vennoten van Haerzathe I en II) nog met nadruk gesteld dat hij ervan uitging ‘een deal’ met [geïntimeerde sub 2] te hebben waaraan [geïntimeerde sub 2] zich niet meer kon onttrekken. Ook als het hof ervan uitgaat dat [A.] inderdaad goede redenen had om aan te nemen dat tussen hem en [geïntimeerde sub 2] - die hij goed kent – eensgezindheid bestond over de wenselijkheid van de verkoop van de vastgoedobjecten, volgt daaruit, gelet op het hetgeen hiervoor is besproken, nog niet dat tussen [geïntimeerden] en Haerzathe I en II de door Haerzathe c.s. gestelde koopovereenkomst totstandgekomen is. Dat is met name niet het geval omdat voor een dergelijke koopovereenkomst de instemming van de participanten vereist was, en die was er onbetwist niet op 15 januari 2008.
4.10 Uit het voorgaande volgt dat in dit kort geding niet voldoende aannemelijk is geworden dat de bodemrechter, desgevorderd, zal oordelen dat tussen partijen een koopovereenkomst als door Haerzathe c.s. gesteld totstandgekomen is. Daarop strandt de grondslag van de primaire vorderingen.
4.11 Aan de subsidiaire vordering tot dooronderhandelen ligt de stelling ten grondslag dat het [geïntimeerden] ná 4 december 2007 niet meer vrij stond zich terug te trekken uit de onderhandelingen met Haerzathe c.s. over een te sluiten koopovereenkomst, omdat Haerzathe c.s. er gerechtvaardigd op mochten vertrouwen dat de koopovereenkomst tot stand zou komen. Ook die grondslag kan niet slagen. Uit de door Haerzathe c.s. in reactie op het aanbod van de [naam] Group van 4 december 2007 geschreven brief van 6 december 2007 blijkt immers dat er nog zoveel onzekerheden bestonden, niet zozeer over de inhoud van de beoogde overeenkomst als wel over de vraag of die gesloten zou kunnen worden, dat van gerechtvaardigd vertrouwen in het totstandkomen van die overeenkomst bij Haerzathe c.s. geen sprake kon zijn. Zo was niet duidelijk of, en zo ja: wanneer, de belastinginspecteur de vereiste fiscale ruling zou afgeven, rees de vraag of het statutaire doel van de beide stichtingen de door KPMG Meijburg voorgestelde omzetting in besloten vennootschappen zou toestaan èn of het bestuur van de stichtingen in een dergelijke structuurwijziging zou willen meewerken en was het overigens nog maar geheel de vraag of de participanten met dat alles wel wilden instemmen, mede gelet op het feit dat klaarblijkelijk ook andere partijen belangstelling voor de vastgoedportefeuille van Haerzathe c.s. hadden. De e-mail van [F.] van 10 december 2007 en de e-mail van [D.] van de [naam] Group van 8 januari 2008 duiden bovendien op onzekerheid over de vraag of de bestaande hypothecaire geldleningen wel door [geïntimeerden] overgenomen zouden kunnen worden. Dat in dat alles vóór 15 januari 2008 belangrijke wijzingen zijn opgetreden vindt geen steun in de stukken en is ook overigens door Haerzathe niet aannemelijk gemaakt.
4.12 Het hoger beroep faalt. Het bestreden vonnis dient te worden bekrachtigd. Als de in het ongelijk gestelde partij zullen Haerzathe c.s. hoofdelijk worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
bekrachtigt het vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 2 april 2008;
veroordeelt Haerzathe c.s. hoofdelijk, aldus dat wanneer de één betaalt, de anderen zullen zijn gekweten, in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 13.740 overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,00 voor griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. van der Pol, A.P. M. Houtman en G. Mannoury en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 november 2008.