Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[APPELLANT] VERKOOP B.V.,
gevestigd te [R],
APPELLANTE,
advocaat: mr. F.M.L. Dekkers te Noordwijk,
t e g e n
STICHTING GEMEENSCHAPPELIJK VASTGOEDFONDS II,
gevestigd te Amsterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. G.J.A. Wiekart te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 De partijen worden [appellant] en SGV II genoemd.
1.2 Bij dagvaarding van 9 juli 2007 is [appellant] in hoger beroep gekomen van het vonnis van 18 april 2007 van de kantonrechter in de rechtbank te Haarlem (locatie Haarlem), onder zaak-/rolnummer 318862/CV EXPL 06-7695 gewezen tussen SGV II als eiseres en [appellant] als gedaagde.
1.3 [appellant] heeft bij memorie zes grieven geformuleerd en toegelicht en een productie in het geding gebracht, met conclusie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van SGV II in conventie alsnog zal afwijzen en bij arrest, uitvoerbaar bij voorraad, de vordering van [appellant] in reconventie alsnog zal toewijzen, met veroordeling van SGV II in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep.
1.4 SGV II heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden en bewijs aangeboden, met conclu¬sie, kort gezegd, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van (naar het hof begrijpt) het hoger beroep.
1.5 De partijen hebben hun zaak aan de hand van pleitnota’s, die zijn overgelegd, doen bepleiten. Voor [appellant] heeft haar advocaat het woord gevoerd en voor SGV II mr. M.J. Schapendonk, advocaat te Rosmalen. Bij die gelegenheid zijn van de zijde van [appellant] enkele stukken in het geding ¬ge¬bracht. Partijen hebben tevens aanvullende inlichtingen verschaft.
1.6 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen.
2. Waarvan het hof uitgaat
De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep onder het kopje ‘De feiten’ een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van deze vaststelling is niet in geding, zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Behandeling van het hoger beroep
3.1 Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
3.1.1 [appellant] en de rechtsvoorgangster van SGV II zijn op 28 juli 2003 een schriftelijke huurovereenkomst aangegaan voor de duur van tien jaren, ingaande op de datum van bouwkundige oplevering van het gehuurde (artikel 3.1 huurovereenkomst), zijnde 8 november 2003. De huurovereenkomst heeft betrekking op twee door [appellant] gehuurde units op de bovenste verdieping van ‘Winkelcentrum de Symfonie’ te Nieuw-Vennep, dat voorzien is van een glazen overkapping. Beide units grenzen aan elkaar; de ene unit heeft een oppervlakte van ongeveer 165,5 vierkante meter, de andere – in artikel 1.1 van de huurovereenkomst omschreven als ‘terras’ – een oppervlakte van ongeveer 122 vierkante meter. Artikel 1.2 van de huurovereenkomst bepaalt dat het gehuurde uitsluitend mag worden gebruikt ‘als winkelruimte welke door huurder uitsluitend mag worden bestemd voor de exploitatie van een brood- en banketwinkel inclusief daghoreca’. De huurder verklaart, blijkens artikel 1.1 van de huurovereenkomst, het gehuurde volledig te kennen, daarvan geen nadere omschrijving te verlangen en het volkomen geschikt te achten voor dit gebruik.
Artikel 1.1 van de huurovereenkomst bepaalt voorts dat het gehuurde zal worden opgeleverd in staat van ruwbouw, een en ander als omschreven in de bij de huurovereenkomst gevoegde omschrijving ‘Technische project- en afbouwinformatie nieuwe winkelunits winkelcentrum te Nieuw Vennep’ (verder: Technische Informatie). Artikel 9.1 onder a van de huurovereenkomst noemt de oplevering ‘ruwbouw-casco’. Dat wil blijkens die bepaling zeggen: ‘zonder wand-, vloer- en plafondafwerking en zonder installaties en inrichting, inclusief sanitaire unit (…) en winkelpui (…)’.
De eerderbedoelde Technische Informatie vermeldt ondermeer het volgende:
B. TECHNISCHE INSTALLATIES
1. Algemeen
(…)
Bij het ontwerp is er van uitgegaan dat ten behoeve van het totale project centraal technische basisvoorzieningen worden aangebracht voor verwarming, ventilatie (…)
Per winkel kunnen door en voor rekening van de huurder secundaire installaties worden aangesloten op de centrale basisinstallatie. (…)
De binnen de winkelvestigingen aa te leggen – secundaire – installaties zijn geheel voor rekening van de huurder. (…)
(…)
2. Ontwerpgegevens
(…)
c. Uitgangspunten op te stellen vermogen t.b.v. warmte
Bouwzijdig wordt voorzien in een c.v.-aansluiting met een capaciteit van 100 W/m2 netto winkeloppervlak met een minimum van 15 KW per winkelunit. (…)
d. Uitgangspunten op te stellen vermogen t.b.v. ventilatie
Bouwzijdig is voorzien in een 1,5 voudige afzuiging van de winkelunit geregeld via een constant volume regelaar met een plafondhoogte van 3,00 m c.q. 2,90 m.
(…)
h. Bouwkundig afvoerkanaal
In een ruimte waar voedings- en genotmiddelen worden bereid (afbakken van brood, grilleren, koken, braden, etc.) dienen de vrijkomende dampen te worden afgevoerd tot een hoogte van 1000mm boven de hoogste bebouwing in een straal van 25000 mm van die afvoerpijp.
Ten behoeve van deze bijzondere inrichting is op enkele plaatsen waar het mogelijk is om zulks te realiseren ten behoeve van nieuw te formeren winkels, gerekend op een bouwkundige schacht tot bovendaks. (…) Hierin dient voor rekening van de huurder van de winkelruimte een pijp van gefelst plaatstaal (…) en indien vereist, een afzuigventilator (het hof begrijpt: te worden aangebracht). (…)
7. Ventilatie
De winkel wordt 1,5 x de ruimte-inhoud (plafondhoogte 2,90 tot 3,00 m) afgezogen, in de winkelunit wordt hiervoor en aansluitpunt door de verhuurder aangebracht
De ventilatie van het toilet en pantry dient voor rekening van de huurder (te) worden aangesloten. Eventuele uitbreiding van de ventilatie installaties ten behoeve van de winkel kunnen in overleg worden aangebracht. De kosten hiervan komen in dat geval voor rekening van huurder. (…)
(…)
11. Koeling/airco winkels
Centrale koeling is niet in voorzien. Er zijn twee opstelplaatsen gereserveerd t.b.v. door de huurder/winkelier zelf aan te brengen unit. (…)
De exploitatie van de betreffende units als brood- en banketwinkel met bijbehorend terras onder de glazen overkapping is in handen van een franchisehouder van [appellant]. Op 7 juni 2004 heeft [appellant] een brief aan de rechtsvoorgangster van SGV II gestuurd waarin zij haar ‘grote zorgen met betrekking tot de grote warmteproblemen’ binnen en rondom haar units uitspreekt. Bij zonneschijn loopt de temperatuur daar vaak tot problematische hoogten op, aldus [appellant]. Het vroegtijdig openen van de ramen van de winkelunit en ook het plaatsen van parasols biedt geen uitkomst. Een en ander leidt volgens [appellant] onder andere tot problemen met vriezers en koelers, een dalend aantal bezoekers en het teruglopen van de omzet. De maatregelen die de verhuurster naar aanleiding van deze klachten heeft getroffen, zijn ontoereikend, meent [appellant]. Na diverse brieven over en weer heeft [appellant] de huurbetaling uiteindelijk per 1 januari 2006 (tijdelijk) opgeschort.
3.1.2 Partijen hebben hun geschil niet in der minne kunnen oplossen. SGV II heeft [appellant] in rechte betrokken en – kort gezegd – betaling van de huurachterstand met rente en buitengerechtelijke incassokosten gevorderd. Tegenover het verwijt van [appellant] dat SGV II tekort is geschoten, heeft SGV II ondermeer aangevoerd dat [appellant] – gelet op het bepaalde in artikel 9.1 onder a van de huurovereenkomst – als huurster zelf dient zorg te dragen voor het aanbrengen van luchtbehandelingsinstallaties; bij het aangaan van de huurovereenkomst rustte op [appellant] bovendien een onderzoeksplicht:zij had zelf moeten onderzoeken in hoeverre de door haar gewenste bedrijfsactiviteiten realiseerbaar waren. [appellant] heeft daarop in reconventie primair herstel van het gestelde gebrek gevorderd en verklaring voor recht dat zij de huurbetaling mag opschorten en subsidiair huurprijsvermindering.
3.1.3 De kantonrechter heeft de vordering van SGV II, behoudens ten aanzien van de buitengerechtelijke incassokosten, toegewezen; de vordering van [appellant] in reconventie is afgewezen. De kantonrechter overwoog ondermeer dat van algemene bekendheid is dat de temperatuur in afgesloten ruimtes die niet van luchtkoelingsapparatuur zijn voorzien onder een glazen dak tot grote hoogte kan stijgen; [appellant] kon dan ook niet in redelijkheid verwachten dat het gehuurde zonder het treffen van een dergelijke voorziening redelijk koel zou blijven. Van een gebrek in de door [appellant] bedoelde zin kan daarom niet worden gesproken, aldus de kantonrechter.
3.2 Tegen dit vonnis is [appellant] onder aanvoering van grieven opgekomen. Het hof zal de grieven bespreken in de volgorde die in deze zaak raadzaam voorkomt. Het hof begint met grief IV.
3.2.1 In de vierde grief wordt aangevoerd dat de kantonrechter ten onrechte voorbij is gegaan aan de stelling dat zich lekkages voordoen die – naast het warmteprobleem – eveneens als gebrek in de zin van artikel 7:204 lid 2 BW moeten worden aangemerkt.
3.2.1.1 Deze grief faalt reeds omdat [appellant] in dit verband geen bewijs heeft aangeboden en zij haar stelling onvoldoende heeft gemotiveerd in het licht van hetgeen er door SGV II tegenover is gesteld, te weten dat de lekkages waar [appellant] kennelijk op doelt destijds onmiddellijk zijn verholpen en dat de omvang ervan niet zodanig is geweest dat [appellant] er gedurende de korte periode waarin zij zich voordeden een beperking van haar genot door heeft ondervonden; hinder door lekkages tot op de dag van vandaag, zoals door [appellant] gesteld, doet zich volgens SGV II niet voor.
3.2.2 De grieven I, II, III en V betreffen het warmteprobleem. Het debat tussen partijen heeft zich in hoger beroep toegespitst op de situatie die zich telkens in de periode van het vroege voorjaar tot het late najaar bij zonneschijn op het terras (unit 01.04, volgens de huurovereenkomst) voordoet.
Alvorens deze grieven te beoordelen acht het hof het aangewezen ten aanzien van een aantal onderwerpen nader te worden ingelicht door een (of meer) te benoemen deskundige(n). De door partijen ingenomen standpunten geven daar aanleiding toe. Naar het oordeel van het hof bestaat tot dusver onvoldoende duidelijkheid over de volgende kwesties:
- hoe is in de genoemde jaargetijden het temperatuurverloop op het terrasgedeelte dat voor het publiek is ingericht?
- in hoeverre wordt het temperatuurverloop op dit terrasgedeelte beïnvloed door warmte vanuit de winkelunit?
- welke maatregelen kunnen door de huurder (dan wel de exploitant) van de betreffende units worden getroffen om stijging van de temperatuur op het bedoelde terrasgedeelte te beperken (zonder de open pui van de winkelunit hierbij als gegeven aan te merken) en welke resultaten zijn daarvan te verwachten? Wat zijn de kosten van dergelijke maatregelen?
- is (naast de zoëven bedoelde maatregelen) regulering van de temperatuur door middel van ventilatie van het winkelcentrum als geheel of het treffen van andere (al dan niet bouwkundige) voorzieningen in principe mogelijk, en zo ja: wat zijn de kosten daarvan en welke resultaten zouden ermee kunnen worden behaald?
- welke andere omstandigheden zijn in het onderhavige geval – afgezien van de weersgesteldheid en het jaargetijde – van invloed op het temperatuurverloop op het terras?
3.2.2.1 Het vorenstaande brengt mee dat het hof partijen verzoekt zich – bij voorkeur in samenspraak – bij akte uit te laten omtrent het vakgebied, het aantal en de identiteit van de te benoemen deskundige(n) en de aan deze deskundige(n) te stellen vragen.
3.2.3 Aan beoordeling van de zesde grief komt het hof bij deze stand van zaken thans niet toe.
4. Slotsom
De zaak zal worden verwezen naar de rol voor een akte aan de zijde van [appellant]; in aansluiting daarop zal SGV II in de gelegenheid worden gesteld een akte te nemen.
Voor het overige zal iedere beslissing worden aangehouden.
5. Beslissing
Het hof:
bepaalt dat de zaak wordt uitgeroepen op de rol van 25 november 2008 voor een akte aan de zijde van [appellant] met het doel als onder 3.2.2 en 3.2.2.1 omschreven;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. R.E. de Winter, J.C.W. Rang en E.J.H. Schrage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 14 oktober 2008 door de rolraadsheer.