Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerken 07/00452 en 07/00500
23 april 2009
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X
gevestigd te Y,
belanghebbende,
gemachtigde mr. A.F. de Jong (belastingadvieskantoor HLB Schippers te Alkmaar),
tegen de uitspraak in de zaak no. 06/5141 van de rechtbank Haarlem van 20 juni 2007 in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/P, kantoor P,
de inspecteur,
en op het hoger beroep van
de inspecteur
tegen de bovengenoemde uitspraak van de rechtbank Haarlem.
1. Ontstaan en loop van het geding
Aan belanghebbende is over het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 31 december 2002 een naheffingsaanslag loonbelasting / premie volksverzekeringen (hierna: de naheffingsaanslag) opgelegd van € 134.973 en bij afzonderlijke beschikking een vergrijpboete van € 66.335. Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij de uitspraak op bezwaar de aanslag verminderd tot € 123.008 en de boete verminderd tot € 30.752.
Bij uitspraak van 20 juni 2007 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep deels gegrond verklaard.
Tegen deze uitspraak, voor zover het beroep ongegrond is verklaard, heeft de gemachtigde van belanghebbende (hierna: gemachtigde) hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 12 juli 2007, aangevuld bij brief van 20 augustus 2007. Dit hoger beroep is bij het Hof bekend onder nummer 07/00452. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Tegen de uitspraak van de rechtbank, voor zover het beroep gegrond is verklaard, heeft de inspecteur hoger beroep ingesteld bij beroepschrift van 2 augustus 2007, aangevuld bij brief van 30 augustus 2007. Dit hoger beroep is bij het Hof bekend onder nummer 07/00500. Gemachtigde heeft een verweerschrift ingediend.
Op 9 januari 2009 zijn nadere stukken (door gemachtigde omschreven als “conclusie van repliek”) ontvangen van belanghebbende. Deze zijn in afschrift verstrekt aan de inspecteur.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 21 januari 2009 waarbij beide hoger beroepen gelijktijdig zijn behandeld. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat aan deze uitspraak is gehecht.
2. Overwegingen
2.1. Belanghebbende drijft een uitzendbureau te P, waarbij personeel wordt ingezet bij andere ondernemingen voor hoofdzakelijk schoonmaakwerkzaamheden en daarnaast voor werkzaamheden in de catering en in de groenvoorziening.
In het onderhavige tijdvak zijn ongeveer 140 uitzendkrachten in dienst.
2.2. In het najaar van 2003 wordt bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld met als doel te beoordelen of belanghebbende voldoet aan de verplichtingen van artikel 28, eerste lid, aanhef en onderdeel f , van de Wet op de loonbelasting 1964 (tekst voor het onderhavige tijdvak, hierna: Wet LB 1964). In een op 10 maart 2004 uitgebracht conceptrapport wordt geconcludeerd dat in de loonadministratie van 15 werknemers afschriften van valse of vervalste identiteitsbewijzen aanwezig zijn en dat belanghebbende ten aanzien van deze werknemers de verificatieplicht niet naar behoren heeft nageleefd en daarmee verwijtbaar niet heeft voldaan aan de verplichtingen van artikel 28 van Pro de Wet LB 1964.
Het boekenonderzoek ziet op de loonadministratie en de personeelsdossiers van het jaar 2001. De bevindingen van de controle ten aanzien van genoemde 15 werknemers heeft de inspecteur tevens toegerekend aan het voorafgaande jaar en het daaropvolgende jaar, er van uit gaande dat als niet voldaan is aan de verplichtingen in 2001, dan ook in 2000 en 2002 voor dezelfde uitzendkrachten niet is voldaan aan deze verplichtingen.
2.3. Gelijktijdig met het uitbrengen van het conceptrapport is op 10 maart 2004 een kennisgeving van de boete in de zin van artikel 67k van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) aan belanghebbende verzonden.
2.4. In een op 26 mei 2004 uitgebracht tweede (gewijzigd) conceptrapport wordt nogmaals geconcludeerd dat belanghebbende ten aanzien van de eerder genoemde 15 werknemers niet heeft voldaan aan bedoelde verplichtingen, maar wordt vervolgens het standpunt ingenomen dat er bij twee van hen, de werknemers A en M, geen sprake is van verwijtbaarheid zodat in zoverre geen reden is voor het opleggen van een naheffingsaanslag.
2.5. Op basis van de bevindingen van het eerste conceptrapport van 10 maart 2004 heeft de inspecteur met dagtekening 27 december 2004 over de onderhavige periode een naheffingsaanslag loonbelasting/premie volksverzekeringen opgelegd van € 134.973. De inspecteur heeft daarbij de belastingschuld berekend met toepassing van het zogeheten anoniementarief van artikel 26b van de Wet LB 1964.
Voorts is bij afzonderlijke beschikking een vergrijpboete van € 66.335 opgelegd waarbij voor een aantal werknemers is uitgegaan van (voorwaardelijke) opzet bij belanghebbende en voor de overige werknemers van grove schuld.
2.6. Belanghebbende heeft bezwaar aangetekend tegen de naheffingsaanslag en de boete . In het kader van de bezwaarprocedure en in vervolg op een gehouden hoorgesprek heeft op 25 augustus 2005 een herbeoordeling plaatsgevonden van de loonadministratie van belanghebbende, meer in het bijzonder van de personeelsdossiers van de 15 in 2.2 bedoelde uitzendkrachten met de daarin opgenomen kopieën van legitimatiebewijzen.
2.7. In de uitspraak van de inspecteur wordt aan het bezwaar gedeeltelijk tegemoet gekomen. Allereerst vervallen de correcties die zien op de uitzendkrachten A en M (overeenkomstig de bevindingen zoals vastgelegd in het tweede conceptrapport) en wordt de naheffingsaanslag verminderd tot € 123.008. De berekening is als volgt:
Nr Uitzendkracht 2000 2001 2002 Totaal
1 K 5.685 5.685
2 V 11.001 1.982 12.983
3 A pm
4 B 6.946 9.669 16.615
5 C 1.092 3.465 4.557
6 D 1.957 1.957
7 P 3.323 1.891 5.214
8 F 4.170 12.738 16.908
9 M pm
10 Z 431 431
11 G 9.091 17.698 66 26.855
12 E 6.985 10.626 17.611
13 H 4.175 4.175
14 I 5.087 347 5.434
15 L . 4.583 . 4.583
Totaal 16.584 80.269 26.155 123.008
Ten aanzien van de boete neemt de inspecteur het standpunt in dat sprake is van opzet dan wel voorwaardelijke opzet, maar vermindert de boete tot € 30.752 (25% van het nageheven bedrag) vanwege het tijdsverloop sinds de aankondiging van de boete.
2.8. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of de naheffingsaanslag en de boetebeschikking terecht en tot de juiste bedragen zijn vastgesteld en opgelegd.
Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend en de inspecteur bevestigend.
2.9. Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden welke door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken en op hetgeen door hen ter zitting is aangevoerd. Belanghebbende concludeert tot vernietiging van de bestreden uitspraak, de uitspraak op bezwaar en de naheffingsaanslag, de inspecteur neemt (nader) het standpunt in dat sprake is van grove schuld bij belanghebbende en concludeert (overigens) tot bevestiging van zijn uitspraak.
2.10. Ingevolge artikel 28, aanhef en onderdeel f, van de Wet LB 1964, is de inhoudings-plichtige volgens bij ministeriële regeling te stellen regels gehouden de identiteit van de loon uit tegenwoordige dienstbetrekking genietende werknemer vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht (hierna: WID), alsmede de aard, het nummer en een afschrift van dat document in de loonadministratie op te nemen.
Aan deze verplichting tot vaststelling van de identiteit (hierna: verificatieplicht) heeft de inhoudingsplichtige niet voldaan, indien hij had moeten constateren dat het identificatie¬document dat de werknemer hem toont, gebreken vertoont en daarmee als vals of vervalst moet worden bestempeld. Van een inhoudingsplichtige mag verwacht worden dat hij de valsheid van het document constateert, indien sprake is van één of meer in het oog springende fouten of afwijkingen in het document.
2.11. Ingeval de identiteit van een werknemer niet is vastgesteld en opgenomen in de loonadministratie overeenkomstig artikel 28, aanhef en onderdeel f, van de Wet LB 1964, alsmede ingeval de werknemer ter zake onjuiste gegevens heeft verstrekt en de inhoudings-plichtige dit weet of redelijkerwijze had moeten weten, is ingevolge artikel 26b Wet LB 1964 het zogenoemde anoniementarief van toepassing.
2.12. De in geschil zijnde naheffingsaanslag ziet op de toepassing van het anoniementarief voor de in de uitspraak op bezwaar genoemde 13 uitzendkrachten, waarbij de inspecteur het standpunt inneemt dat door deze werknemers aan belanghebbende valse of vervalste identiteitsbewijzen zijn overgelegd.
Indien ervan wordt uitgegaan dat deze identiteitsbewijzen zijn vervalst - hierover lijken partijen het uiteindelijk met elkaar eens te zijn - volgt daaruit (zoals hiervoor is overwogen) niet zonder meer dat belanghebbende bij het voldoen aan de verificatieplicht ten aanzien van deze uitzendkrachten redelijkerwijs heeft geweten of heeft moeten weten dat sprake was van onjuiste gegevens.
In dit verband acht het Hof het met de rechtbank aannemelijk, zoals ook ter zitting door (de directeur van) belanghebbende is verklaard, dat bij indiensttreding altijd door de werknemer het origineel van zijn of haar identiteitsbewijs werd overhandigd waarna door personeel van belanghebbende een kopie is gemaakt, welke kopie vervolgens in de administratie werd opgenomen.
2.13. De rechtbank heeft - samengevat weergegeven - geoordeeld dat belanghebbende ten aanzien van de werknemers K, D, F, G en L redelijkerwijs had moeten onderkennen dat valse of vervalste identiteitsbewijzen zijn verstrekt zodat in zoverre de naheffingsaanslag terecht is opgelegd. De rechtbank heeft voorts geoordeeld dat sprake is van grove schuld bij belanghebbende en terecht een boete van 25% is opgelegd maar dat deze boete vervolgens verlaagd moet worden met 10% vanwege overschrijding van de redelijke termijn van artikel 6, eerste lid, EVRM. De rechtbank heeft in zoverre de bestreden uitspraak vernietigd. Belanghebbende heeft tegen dit gedeelte van de uitspraak hoger beroep ingesteld.
2.14. De rechtbank heeft voorts, samengevat weergegeven - geoordeeld dat belanghebbende ten aanzien van de (overige) werknemers V, B, C, P, Z, E, H en I niet verwijtbaar heeft gehandeld zodat in zoverre de naheffingsaanslag ten onrechte is opgelegd. De rechtbank heeft in zoverre ook het resterende gedeelte van de uitspraak op bezwaar vernietigd en de inspecteur opgedragen om met inachtneming van haar uitspraak opnieuw uitspraak op het bezwaar van belanghebbende te doen. De inspecteur heeft tegen dit gedeelte van de uitspraak van de rechtbank hoger beroep ingesteld.
2.15. Het Hof verenigt zich gedeeltelijk met het oordeel van de rechtbank en overweegt daartoe nader als volgt (waarbij ten behoeve van het overzicht beide hoger beroepen gelijktijdig worden behandeld), waar nodig met verbetering van de door de rechtbank gebezigde gronden.
2.16. Het door gemachtigde overleggen van een kopie van een intern rapport van de Marechaussee over identiteitsfraude en misbruik van valse (reis)documenten maakt het in 2.10 hiervoor geformuleerde uitgangspunt niet anders omdat het in het onderhavige geval niet gaat om de verschillende vormen van fraude en (mogelijke) samenwerking tussen overheidsdiensten zoals in het rapport omschreven, maar om de vraag of er bij de overgelegde identiteitsbewijzen sprake is van in het oog springende fouten of afwijkingen die belanghebbende had moeten constateren.
De door gemachtigde genoemde omstandigheid dat op naam van een aantal werknemers een bankrekening is geopend maakt dit uitgangspunt evenmin anders, nu niet in geschil is of de bank heeft voldaan aan de op haar rustende verplichtingen, maar of belanghebbende heeft voldaan aan bovenomschreven onderzoeksplicht.
De verwijzing door gemachtigde naar door de Belastingdienst uitgereikte sofinummers faalt evenzeer omdat niet aannemelijk is geworden (voor zover al gesteld) dat het desbetreffende nummer is uitgereikt op basis van hetzelfde document als waarvan een kopie in de loonadministratie is opgenomen, dan wel, is uitgereikt aan dezelfde persoon als waarvan in de loonadministratie een kopie van een (al dan niet vals of vervalst) identiteitsbewijs is opgenomen.
2.17. Ten aanzien van de stelling van de inspecteur dat bij alle overgelegde Nederlandse paspoorten (waarvan kopieën zijn opgenomen in de loonadministratie van belanghebbende) sprake is van in het oog springende fouten of afwijkingen omdat de zogeheten echtheidskenmerken ontbreken, overweegt het Hof als volgt.
2.18. Ter onderbouwing van deze stelling heeft de inspecteur ter zitting kopieën overgelegd van afbeeldingen op de website van het Ministerie van Binnenlandse Zaken van het model van de sinds 1 oktober 1997 in gebruik zijnde identiteitsbewijzen. Op de afbeelding is steeds te zien dat rechtsboven in de pasfoto de hoofdletters “NL” zijn gestanst, onder aan de foto een cijfercode is aangebracht en de rechterzijde van de foto niet recht is maar een kartelrand heeft. Voorts is, althans op het paspoort (en niet op de identiteitskaart), een zogeheten ‘wave’ te zien; de naam van het land in een blauw gekleurde golvende lijn die van links naar rechts loopt over de foto en de bladzijde waarop de foto is aangebracht.
Belanghebbende bestrijdt niet dat deze echtheidskenmerken (letters NL, cijfercode, kartelrand en ‘wave’) sinds 1 oktober 1997 worden aangebracht op de foto in het paspoort, maar verklaart daarvan pas na 2002 op de hoogte te zijn (gesteld).
2.19. Het Hof volgt de inspecteur in zijn stelling dat bovenomschreven echtheidskenmerken, zo men daarvan op de hoogte is, duidelijk en direct in het oog springen, zeker nu (naar belanghebbende heeft gesteld en de inspecteur niet heeft betwist) het personeel van belanghebbende niet hoefde af te gaan op kopieën maar bij indiensttreding van een uitzendkracht steeds de beschikking had over het originele identiteitsbewijs. Alsdan kan achteraf, ook aan de hand van de overgelegde kopieën, worden vastgesteld dat door een aantal werknemers valse of vervalste identiteitsbewijzen zijn overgelegd. Zo is het paspoort van K blijkens de datering uitgereikt op 14 januari 1999 maar vertoont de foto niet de sinds 1 oktober 1997 voorgeschreven echtheidskenmerken, zodat in ieder geval ter zitting van het Hof is komen vaststaan dat door hem een vervalst paspoort is overgelegd. Het personeel van belanghebbende had al bij de inschrijving van K tot dezelfde conclusie kunnen komen, indien men op dat moment wist van deze echtheidskenmerken en de datum van invoering daarvan.
2.20. De vraag is evenwel, of van belanghebbende in redelijkheid kon worden verwacht dat zij in het onderhavige tijdvak (al) op de hoogte was althans behoorde te zijn van bedoelde echtheidskenmerken en bovendien van de datum van invoering daarvan. Het Hof stelt hierbij voorop dat het de echtheidskenmerken niet zodanig evident acht dat deze, althans de afwezigheid daarvan, voor een ieder hoe dan ook aanstonds duidelijk en als zodanig herkenbaar zou(den) moeten zijn.
2.21. Aan de inspecteur kan worden toegegeven dat van belanghebbende, met een uitzendbureau van zekere omvang, kan worden verwacht dat de overgelegde identiteits-bewijzen met de nodige zorgvuldigheid en nauwgezetheid op echtheid worden beoordeeld. Deze zorgvuldigheid gaat althans ging in het onderhavige tijdvak naar ’s Hofs oordeel echter niet zo ver dat van belanghebbende kan althans kon worden verwacht dat zij zich bij voortduring en uit eigen beweging op de hoogte stelt/stelde van de actuele criteria waaraan een aan haar overgelegd identiteitsbewijs moet/moest voldoen. Veeleer ligt en lag het op de weg van de belastingheffende overheid om de inhoudingsplichtige werkgever, van wie men controlehandelingen verwacht ten behoeve van diezelfde overheid, juist en volledig (waaronder dus begrepen, tijdig) te informeren over deze criteria en de mogelijke wijze van controle daarop door de inhoudingsplichtige. Het Hof volgt in dit verband gemachtigde in zijn gemotiveerde stelling, verwijzend naar het door de Belastingdienst uitgegeven Handboek Loonheffing 2003 en welke door de inspecteur niet althans onvoldoende wordt bestreden, dat de Belastingdienst eerst vanaf 2004 bedoelde informatie actief heeft verstrekt maar dat daarbij, zoals blijkt uit het Handboek Loonheffingen 2007, behoudens de ‘wave’, de drie andere, specifiek op en aan de foto aangebrachte echtheidskenmerken zoals hiervoor omschreven, (nog steeds) niet werden vermeld. Ter zitting van het Hof heeft gemachtigde voorts nog opgemerkt dat ook het “Praktisch handboek VIA (Vreemdelingen, Identiteitsdocumenten & Arbeid)”, editie 2001, dat belanghebbende volgens de inspecteur zou hebben moeten raadplegen en waaruit gemachtigde van enkele bladzijden kopieën heeft overgelegd, alleen vermeldt dat “met een fototang (…) kenmerken in de foto (worden) aangebracht”, maar dat niet is vermeld welke kenmerken dat zijn.
2.22. Op grond van het hiervoor overwogene komt het Hof tot het oordeel dat belangheb¬bende in het onderhavige tijdvak wel op de hoogte had kùnnen zijn, maar dat van haar in redelijkheid niet althans niet zonder meer en in de hiervoor omschreven omstandigheden verwacht mocht worden dat zij ook daadwerkelijk op de hoogte wàs van bedoelde echtheidskenmerken en de datum van invoering daarvan en dat zij zulks - derhalve - ook niet behoorde te zijn.
Dit klemt te meer nu de paspoorten waar het in deze zaak om gaat weliswaar niet voldoen aan de eisen van het paspoort sinds 1 oktober 1997, maar wel voldoen aan de eisen die gelden in de daaraan voorafgaande periode (het ‘model 1995’) zoals gemachtigde niet althans onvoldoende weersproken heeft gesteld, onder verwijzing naar het eerdergenoemde “Praktisch handboek VIA”. Alsdan was er ook in zoverre geen directe aanleiding om, in de jaren vóór 2004, bij paspoorten van het ‘model 1995’ argwaan te koesteren en actief op zoek te gaan naar nadere informatie over de (in 1997 gewijzigde) uitvoering van de pasfoto.
2.23. Het vorenstaande houdt in dat in casu niet - uitsluitend - op grond van het ontbreken van een of meer van de echtheidskenmerken kan worden geconstateerd dat belanghebbende bij het voldoen aan de verificatieplicht ten aanzien van de eerdergenoemde uitzendkrachten redelijkerwijs heeft geweten of heeft moeten weten dat sprake was van (mogelijk) valse of vervalste identiteitsbewijzen.
2.24. De inspecteur is in dit verband van opvatting dat belanghebbende ten aanzien van die uitzendkrachten niettemin redelijkerwijs heeft moeten weten dat sprake was van valse of vervalste identiteitsbewijzen omdat (naast het ontbreken van de echtheidskenmerken) sprake is van andere gebreken, zoals de omstandigheid dat de handtekening op de kopie van het paspoort ontbreekt of onverklaarbaar grote verschillen vertoont met de handtekening op (een) ander(e) stuk(ken), het lettertype op de kopie van het paspoort afwijkend is, de foto op het identiteitsbewijs is geplakt en/of in de loonadministratie kopieën van identiteitsbewijzen zijn opgenomen die onvoldoende duidelijk zijn (te slechte kopie of te donkere pasfoto) en/of loonbelasting¬verklaringen onjuist of onvolledig zijn ingevuld.
De inspecteur heeft ter zitting - in reactie op vragen van het Hof - zijn stelling dat bij een aantal werknemers kopieën te laat door belanghebbende zijn overgelegd, laten varen en verklaard dat voor de beoordeling of voldaan is aan de verificatieplicht moet worden uitgegaan van alle zich in het dossier bevindende stukken nu achteraf niet meer goed kan worden nagegaan wanneer welke stukken zijn overgelegd.
2.25. Ter zake van de verificatie van de in de naheffingsaanslag betrokken werknemers/ uitzendkrachten van belanghebbende overweegt het Hof als volgt.
de betrokken werknemers/uitzendkrachten
2.25.1. Op de kopie van het paspoort van K (uitgereikt na 1 oktober 1997) ontbreken bij de foto de echtheidskenmerken zodat geconcludeerd moet worden dat dit paspoort vals of vervalst is. Zoals hiervoor overwogen kon van belanghebbende ten tijde van het opnemen van deze kopie in de loonadministratie echter niet verwacht worden dat zij zich van deze omissie bewust was, zodat geen sprake is van een in het oog springende afwijking. De inspecteur heeft vervolgens zijn stelling dat de foto op het paspoort is geplakt niet nader onderbouwd, en op de overgelegde kopie van het paspoort is dit naar het oordeel van het Hof ook niet waar te nemen. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling van de inspecteur dat sprake is van een afwijkend lettertype.
Nu er geen sprake is van in het oog springende fouten of afwijkingen, is er geen reden voor het voor deze werknemer opleggen van een naheffingsaanslag onder toepassing van het anoniementarief.
2.25.2. De werknemer V heeft zich bij belanghebbende geïdentificeerd met een zogeheten E-document (de verblijfskaart van een gemeenschapsonderdaan) waarop vermeld staat dat hij de [land] nationaliteit heeft. Tussen partijen is niet in geschil dat het, naar later is gebleken, een vervalst document betreft. Zo vat de gemachtigde in zijn beroepschrift samen: “Het feit dat het document achteraf vals blijkt te zijn kan naar onze mening belanghebbende niet verweten worden.”
Nu [land] niet behoort tot de Europese Unie, en gesteld noch gebleken is dat V (tevens) de nationaliteit heeft verkregen van een van de EU-lidstaten, had naar ’s Hofs oordeel alleen al het door een [land] overleggen van een E-document dat vermeldt dat betrokkene gemeenschapsonderdaan is, bij belanghebbende tot vragen moeten leiden en tot het inwinnen van nadere informatie (in welk geval, naar de inspecteur onweersproken heeft gesteld, onmiddellijk zou zijn gebleken dat het E-document vervalst moest zijn omdat indertijd aan zogeheten derde-landers geen E-document werd verstrekt) dan wel tot het zich op andere wijze vergewissen van de identiteit van deze werknemer.
Belanghebbende heeft zowel het een als het ander nagelaten, en heeft reeds daarom niet voldaan aan de verificatieplicht als gevolg waarvan de identiteit van deze werknemer niet is vastgesteld en opgenomen in de loonadministratie overeenkomstig artikel 28, aanhef en onderdeel f, van de Wet LB 1964 zodat de inspecteur ten aanzien van deze werknemer terecht een naheffingsaanslag heeft opgelegd onder toepassing van het anoniementarief.
2.25.3. De werknemer B heeft zich bij belanghebbende geïdentificeerd met een Nederlands paspoort. De overgelegde kopie van dit paspoort is zo onduidelijk dat de persoon op de (nagenoeg zwarte) foto onherkenbaar is. Bij een controle kan dan ook niet worden vastgesteld of een door belanghebbende ingezette uitzendkracht B is of een andere persoon (de kwaliteit van de overgelegde kopie is dermate slecht, dat ook niet is waar te nemen of de foto is voorzien van de echtheidskenmerken). Dit klemt te meer nu op de aan het Hof overgelegde kopie evenmin de handtekening van de houder zichtbaar is. Alsdan voldoet in zoverre de loonadministratie niet aan de daaraan te stellen eisen en heeft de inspecteur ten aanzien van deze werknemer terecht een naheffingsaanslag opgelegd onder toepassing van het anoniementarief.
2.25.4. De werknemer C heeft zich bij belanghebbende geïdentificeerd met een Marokkaans paspoort. De handtekening op het paspoort wijkt dermate af van de handtekeningen op de loonbelastingverklaring en de Melding arbeidsverhouding, dat dit een in het oog springende afwijking is zodat belanghebbende redelijkerwijs had moeten onderkennen dat er (mogelijkerwijs) sprake was van een vals of vervalst paspoort. Nu belanghebbende dit heeft nagelaten is niet voldaan aan de verificatieplicht zodat de inspecteur ten aanzien van deze werknemer terecht een naheffingsaanslag heeft opgelegd onder toepassing van het anoniementarief.
2.25.5. Op de kopie van het paspoort van D (uitgereikt na 1 oktober 1997) ontbreken bij de foto de echtheidskenmerken zodat geconcludeerd moet worden dat dit paspoort vals of vervalst is. Op dezelfde gronden als overwogen bij werknemer K komt het Hof ook ten aanzien van D tot het oordeel dat bij deze omissie geen sprake is van een in het oog springende afwijking.
De inspecteur heeft vervolgens zijn stelling dat de foto is opgeplakt niet nader onderbouwd, en op de overgelegde kopie van het paspoort is dit naar het oordeel van het Hof ook niet waar te nemen. Hetzelfde heeft te gelden voor de stelling van de inspecteur dat sprake is van een afwijkend lettertype.
Nu er geen sprake is van in het oog springende fouten of afwijkingen, is er geen reden voor het voor deze werkneemster opleggen van een naheffingsaanslag onder toepassing van het anoniementarief. Zo er al sprake is van het niet volledig invullen van de loonbelastingverklaring, gaat het in dit geval om zodanig beperkte tekortkomingen, dat deze het oordeel van het Hof niet anders maken.
2.25.6. De werknemer P heeft zich bij belanghebbende geïdentificeerd met een paspoort van het Verenigd Koninkrijk. Aan de inspecteur kan worden toegegeven dat de foto op de kopie relatief donker is. Echter, de kwaliteit is naar het oordeel van het Hof daarmee nog niet van dien aard dat reeds daarom kan worden geconcludeerd dat de kopie en daarmee de loonadministratie ten aanzien van deze werknemer niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Nu er overigens geen sprake is van een in het oog springende afwijking, is er geen reden voor het voor deze werknemer opleggen van een naheffingsaanslag onder toepassing van het anoniementarief.
De inspecteur heeft zijn eerder ingenomen standpunt dat de voor- en achternaam van deze werknemer zijn omgedraaid zodat belanghebbende had moeten onderkennen dat er (mogelijkerwijs) sprake was van een vals of vervalst paspoort, in hoger beroep niet herhaald zodat het Hof er van uitgaat dat de inspecteur deze stelling inmiddels heeft verlaten. Overigens is het Hof van oordeel dat het omdraaien van de voor- en achternaam van deze werknemer op de loonbelastingverklaring als zodanig nog niet meebrengt dat de werkgever diens identiteit niet goed heeft vastgesteld.
2.25.7. Op de kopie van het paspoort van F ontbreken, zoals de rechtbank terecht heeft vastgesteld in haar uitspraak, de echtheidskenmerken. Echter, het paspoort is uitgereikt op 13 augustus 1997 en daarmee vóór 1 oktober 1997 (de datum van invoering van de echtheidskenmerken) zodat het ontbreken ervan niet kan leiden tot de conclusie dat het paspoort vals is. In dit verband overweegt het Hof dat, zo al juist is de stelling van de inspecteur dat het een per 1 oktober 1997 ingevoerd model betreft, belanghebbende niet kan worden verweten dat niet te hebben opgemerkt, nu dit model volgens het eerdergenoemde “Praktisch handboek VIA” wel vóór 1 oktober 1997, maar dan zonder de hiervoor bedoelde echtheidskenmerken, is uitgegeven.
Aan de inspecteur kan voorts worden toegegeven dat de handtekening op het paspoort niet geheel overeenkomt met de handtekeningen op de loonbelastingverklaring en de Melding sociale verzekering. Naar het oordeel van het Hof is deze afwijking niet dermate in het oog springend dat belanghebbende redelijkerwijs had moeten onderkennen dat er (mogelijkerwijs) sprake was van een vals of vervalst paspoort. Mitsdien is er geen reden voor een ten aanzien van deze werknemer op te leggen naheffingsaanslag onder toepassing van het anoniementarief.
2.25.8. Ten aanzien van de werknemer Z volgt het Hof de rechtbank in haar oordeel dat (voor zover dat nog in geschil is) de feitelijke verblijfsstatus noch de vraag of arbeid is toegestaan, in het kader van de vaststelling van de identiteit van deze werknemer in het licht van artikel 28, aanhef en onder f, van de Wet LB 1964 relevant is en voorts, dat de door deze werknemer op verschillende documenten gebruikte handtekeningen niet dusdanig onderling van elkaar afwijken dat hieruit afgeleid moet worden dat er sprake is van een in het oog springende afwijking die noopt tot de conclusie dat het paspoort vals of vervalst is. Mitsdien is er geen grond voor het oordeel dat belanghebbende de identiteit onjuist heeft vastgesteld.
De inspecteur heeft zijn standpunt dat te dezen een aantal relevante kopieën eerst op 25 augustus 2005 en daarmee te laat door belanghebbende zijn overgelegd, ter zitting - in reactie op daartoe gestelde vragen van het Hof - laten varen.
2.25.9. Ten aanzien van de werknemer G volgt het Hof de rechtbank in haar oordeel dat de foto op de identiteitskaart scheef is afgeknipt en kennelijk naderhand aangebracht. Deze afwijking is dermate in het oog springend dat belanghebbende niet in redelijkheid heeft kunnen aannemen dat de overgelegde identiteitskaart echt was.
Het Hof voegt hier aan toe dat de overgelegde kopie van de identiteitskaart zo onduidelijk is dat de persoon op de (nagenoeg zwarte) foto onherkenbaar is. Bij een controle kan dan ook niet worden vastgesteld of een door belanghebbende ingezette uitzendkracht G is of een andere persoon. Ook in dit opzicht voldoet de loonadministratie in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen en heeft de inspecteur terecht ten aanzien van deze werknemer een naheffingsaanslag opgelegd onder toepassing van het anoniementarief
2.25.10. Ten aanzien van de werknemer E volgt het Hof de rechtbank in haar oordeel dat de verwisseling van de voor- en achternaam van deze werknemer op de arbeidsovereenkomst alsmede het ondertekenen van stukken met een voornaam nog niet meebrengt dat de werkgever de identiteit niet goed heeft vastgesteld.
De inspecteur heeft zijn standpunt dat de kopie van de identiteitskaart eerst op 25 augustus 2005 en daarmee te laat door belanghebbende is overgelegd, ter zitting - in reactie op daartoe gestelde vragen van het Hof - laten varen.
Nu hij voorts zijn stelling dat voor deze werknemer ten tijde van het boekenonderzoek een kopie van een vals paspoort in de loonadministratie was opgenomen - hetgeen door gemachtigde is weersproken - niet nader heeft onderbouwd, wordt zijn betoog ook op dit punt verworpen.
2.25.11. De werknemer H heeft zich bij belanghebbende geïdentificeerd met een Marokkaans paspoort.
De inspecteur heeft zijn standpunt dat de kopie van dit paspoort eerst op 25 augustus 2005 en daarmee te laat door belanghebbende is overgelegd, ter zitting - in reactie op daartoe gestelde vragen van het Hof - laten varen.
De overgelegde kopie van dit paspoort is echter zo onduidelijk dat de persoon op de (nagenoeg zwarte) foto onherkenbaar is. Bij een controle kan dan ook niet worden vastgesteld of een door belanghebbende ingezette uitzendkracht H is of een andere persoon. Alsdan voldoet de loonadministratie in zoverre niet aan de daaraan te stellen eisen en heeft de inspecteur ten aanzien van deze werknemer terecht een naheffingsaanslag opgelegd onder toepassing van het anoniementarief.
2.25.12. De werkneemster I heeft zich bij belanghebbende geïdentificeerd met een Marokkaans paspoort en een vreemdelingendocument. De foto’s op beide documenten wijken - voor zover dat waarneembaar is op de zeer donkere en daardoor moeilijk te vergelijken foto’s - van elkaar af terwijl niet op voorhand is vast te stellen dat het foto’s betreft van dezelfde persoon.
Daarnaast wijken de handtekeningen op het paspoort, het vreemdelingendocument, de loonbelastingverklaring en de Melding sociale verzekering onderling zodanig af dat sprake is van een in het oog springende afwijking zodat belanghebbende redelijkerwijs had moeten onderkennen dat er (mogelijkerwijs) sprake was van een vals of vervalst paspoort. In ieder geval in samenhang bezien, leiden deze constateringen tot de conclusie dat niet is voldaan aan de verificatieplicht zodat de inspecteur ten aanzien van deze werkneemster terecht een naheffingsaanslag heeft opgelegd onder toepassing van het anoniementarief.
2.25.13. De werkneemster L heeft zich net als werknemer V bij belanghebbende geïdentificeerd met een zogeheten E-document waarop vermeld staat dat zij de Marokkaanse nationaliteit heeft. Op dezelfde gronden als overwogen bij werknemer V komt het Hof ook ten aanzien van L tot het oordeel dat de inspecteur terecht een naheffingsaanslag heeft opgelegd onder toepassing van het anoniementarief.
Het oordeel van het Hof vindt bevestiging in de omstandigheid dat de stempel op de foto van het Marokkaanse paspoort (waarvan een kopie eveneens in het personeelsdossier van deze werkneemster is opgenomen) niet doorloopt op het papier waarop de foto is bevestigd, zodat aannemelijk is dat deze foto later op het paspoort is geplakt en er sprake is van een vervalsing. Gemachtigde heeft zijn stelling dat op de kopieën het weliswaar slecht zichtbaar is, maar dat er punten op de kopieën zijn aan te wijzen waar dit stempel loopt, niet althans onvoldoende concreet onderbouwd. Op de aan het Hof overgelegde kopieën zijn de door gemachtigde bedoelde punten eenvoudigweg niet zichtbaar. Met de rechtbank is het Hof dan ook van oordeel dat sprake is van een in het oog springende afwijking en dat belanghebbende niet in redelijkheid heeft kunnen aannemen dat het overgelegde paspoort echt was.
2.26. Op grond van het vorenoverwogene is het Hof van oordeel dat ten aanzien van de werknemers K, D, P, F, Z en E niet kan worden gezegd dat belanghebbende redelijkerwijs heeft geweten of heeft moeten weten dat sprake was van valse of vervalste identiteitsbewijzen nu geen sprake is van in het oog springende fouten of afwijkingen daarin, zodat de naheffingsaanslag voor zover die ziet op deze personen, dient te vervallen.
2.27. Belanghebbende had daarentegen ten aanzien van de werknemers V, B, C, G, H, I en L redelijkerwijs moeten onderkennen dat valse of vervalste identiteitsbewijzen zijn verstrekt, althans dat die documenten niet zonder nader onderzoek als echt konden worden aanvaard, en/of dat de in de administratie opgenomen kopieën van de identiteitsbewijzen anderszins niet voldoen aan de daaraan te stellen eisen, zodat in zoverre de naheffingsaanslag terecht is opgelegd.
2.28. Alsdan dient de naheffingsaanslag te worden verminderd tot € 75.202 overeenkomstig de navolgende opstelling:
Nr Uitzendkracht 2000 2001 2002 Totaal
2 V 11.001 1.982 12.983
4 B 6.946 9.669 16.615
5 C 1.092 3.465 4.557
11 G 9.091 17.698 66 26.855
13 H 4.175 4.175
14 I 5.087 347 5.434
15 L . 4.583 . 4.583
Totaal 9.091 50.582 15.529 75.202
brutering /verhaal
2.29. Ten aanzien van het door belanghebbende gestelde voornemen tot verhaal van de nageheven loonbelasting bij de betreffende werknemers - waaraan gemachtigde de in de aanvulling op het hogerberoepschrift omschreven gevolgen voor de hoogte van de naheffingsaanslag verbindt - overweegt het Hof als volgt.
Pogingen om daadwerkelijk tot verhaal over te gaan zijn (ook na de uitspraak van de rechtbank waarbij belanghebbende deels in het ongelijk is gesteld) tot op heden, zonder voldoende nadere verklaring, uitgebleven. Voorts beschikt belanghebbende terzake alleen over valse/vervalste identiteitsbewijzen hetgeen het benaderen van deze werknemers problematisch maakt, te meer nu de inspecteur onweersproken heeft verklaard dat inmiddels 8 van de 13 werknemers zich hebben uitgeschreven uit de gemeentelijke basisadministratie zonder een nieuw adres te hebben opgegeven. Nu de directeur van belanghebbende - hoewel daartoe ter zitting uitgenodigd - bovendien niet heeft kunnen aangeven op welke wijze hij (een begin van) uitvoering denkt te geven aan het voornemen tot verhaal en hij de slaagkans daarvan slechts “een beetje reëel” acht, is naar het oordeel van het Hof niet aannemelijk geworden dat verhaal feitelijk mogelijk is zodat er van uitgegaan moet worden dat belanghebbende de loonbelasting direct voor haar rekening heeft genomen en dat terecht brutering naar het anoniementarief heeft plaatsgevonden.
boete
2.30.1. Het Hof is van oordeel dat belanghebbende ten aanzien van de werknemers V, B, C, G, H, I en L redelijkerwijs had moeten onderkennen dat valse of vervalste identiteitsbewijzen zijn verstrekt omdat sprake is van in het oog springen afwijkingen of fouten, of in ieder geval nader onderzoek had moeten verrichten. Belanghebbende heeft in zoverre niet voldaan aan de op haar rustende verificatieplicht en daarmee dermate lichtvaardig gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is betaald. Onder deze omstandigheden acht het Hof een boete van 25% van het nageheven bedrag in beginsel passend en geboden.
Het Hof ziet echter in de verhouding tussen de ernst van de gedraging en de hoogte van de boete aanleiding om de boete te matigen tot een bedrag van € 5.000.
2.30.2. De rechtbank heeft op goede gronden beslist dat de redelijke termijn is overschreden en dat op die grond de boete moet worden verminderd. Het Hof zal om die reden de boete met 10% van het tot op € 5.000 gematigde bedrag verminderen tot een bedrag van € 4.500.
slotsom
2.31. De slotsom is dat zowel het hoger beroep van belanghebbende als het hoger beroep van de inspecteur ten dele gegrond is. Het Hof zal zelf in de zaak voorzien en daartoe voor de duidelijkheid de uitspraak van de rechtbank in zoverre vernietigen en de naheffingsaanslag verminderen tot € 75.202 en de boete tot € 4.500.
2.32. Belanghebbende heeft recht op vergoeding van het griffierecht en op vergoeding van proceskosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Awb. Met inachtneming van het Besluit proceskosten bestuursrecht wordt de vergoeding gesteld op € 644 (twee punten voor proceshandelingen maal € 322 maal factor één voor het gewicht van de zaak) ter zake van de proceskosten in hoger beroep voor rechtsbijstandskosten.
3. Beslissing
Het Hof:
- vernietigt de uitspraak van de rechtbank, behoudens wat betreft de beslissing omtrent het griffierecht en de proceskosten;
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraak op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag tot € 75.202 en vermindert de boete tot € 4.500;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende tot een bedrag van € 644 en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die deze kosten aan belanghebbende moet vergoeden; en
- gelast dat de Staat aan belanghebbende vergoedt het door deze voor de behandeling van het hoger beroep betaalde griffierecht van € 428.
Aldus vastgesteld door mrs. A.M.J.G. van Amsterdam, voorzitter, E.F. Faase en K. Kooijman, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. E.J.E.M. Anderluh - Vanherck als griffier. De beslissing is op 23 april 2009 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.