Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
sector civiel recht
nevenzittingsplaats Arnhem
zaaknummer: 104.004.641
(zaaknummer / rolnummer rechtbank: 211624 / HA ZA 06-1082)
arrest van de eerste civiele kamer van 12 mei 2009
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Caesar Groep Rotterdam B.V.,
gevestigd in Maarssen,
appellante,
advocaat: mr. E.J.A. Vilé,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 1],
gevestigd in [vestigingsplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 2],
gevestigd in [vestigingsplaats],
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[geïntimeerde sub 3],
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. [geïntimeerde sub 4],
wonende in [woonplaats],
5. [geïntimeerde sub 5],
wonende in [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
De partijen zullen hierna ‘Caesar’ en ‘[geïntimeerden]’ (de laatste afzonderlijk: ‘[geïntimeerde sub 1]’, ‘[geïntimeerde sub 2]’, ‘[geïntimeerde sub 3]’, ‘[geïntimeerde sub 4]’ en ‘[geïntimeerde sub 5]’) worden genoemd.
1 Het verloop van het geding
1.1 Voor het verloop van het geding tot 15 april 2008 verwijst het hof naar het door dit hof in deze zaak (in het incident tot zekerheidstelling) gewezen arrest van die datum. Bij dat arrest is de door Caesar ingestelde vordering tot zekerheidstelling afgewezen, is Caesar in de proceskosten van het incident veroordeeld en is de hoofdzaak verwezen naar de rol van 13 mei 2008 voor het nemen van een memorie van grieven aan de zijde van Caesar.
1.2 Bij memorie van grieven heeft Caesar achttien grieven geformuleerd en toegelicht.
Caesar heeft geconcludeerd dat het hof, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep, zowel in conventie als in reconventie gewezen, zal vernietigen en, opnieuw recht doende:
in conventie:
de vordering van [geïntimeerden] zal afwijzen;
in reconventie:
[geïntimeerden] hoofdelijk zal veroordelen, in die zin dat indien één van hen zal hebben betaald, de andere zullen zijn bevrijd, om aan Caesar te betalen een bedrag van € 985.812,89, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2006 tot aan de dag van algehele betaling;
dit alles met veroordeling van [geïntimeerden] in de proceskosten en de nakosten van de beide instanties.
1.3 [geïntimeerden] hebben bij memorie van antwoord verweer gevoerd en bewijs aangeboden.
[geïntimeerden] hebben, zowel in het geval het hof de eerste jaarrekening als in het geval het hof de tweede jaarrekening als uitgangspunt zou nemen voor de earn-out-berekening, geconcludeerd tot bekrachtiging van het in conventie en in reconventie gewezen vonnis waarvan beroep, zonodig onder verbetering of aanvulling van de gronden, met veroordeling van Caesar in de proceskosten en de nakosten van deze procedure en voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad.
1.4 Vervolgens hebben de partijen de zaak doen bepleiten, Caesar door mr. E.J.A. Vilé,
advocaat te Utrecht en [geïntimeerden] door mr. H.J.G. Heijen, advocaat te Amsterdam,
beiden mede aan de hand van pleitnotities. Voorafgaand aan de pleidooien heeft het hof
- desgevorderd en met instemming van de andere partij - zowel aan mr. Vilé als aan
mr. Heijen akte verleend van het door elk van hen in het geding brengen van twee op voorhand aan het hof en de wederpartij toegezonden producties.
1.5 De partijen hebben een kopie van hun procesdossier aan het hof overgelegd
voor het wijzen van arrest.
1.6 Ten slotte heeft het hof arrest bepaald.
2 De feiten
Het hof gaat uit van de in het vonnis van de rechtbank Utrecht van 12 december 2007 onder 2.1 tot en met 2.12 opgenomen feiten.
3 De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Bij overeenkomst van 25 november 2003 hebben [geïntimeerden] en de besloten
vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Winconsult B.V. - welke laatste zich in eerste aanleg uit deze procedure heeft teruggetrokken - hun aandelen in de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Consulting B.V.] verkocht aan Caesar.
In deze overeenkomst is opgenomen hoe de koopprijs van de aandelen is opgebouwd.
Aan het hof ligt in deze procedure de vraag voor op welke wijze de in die overeenkomst (onder artikel 2, eerste lid onder c) opgenomen berekening van de earn-out-vergoeding moet plaatsvinden.
3.2 Het hof zal eerst het door [geïntimeerden] gemaakte bezwaar naar aanleiding van de door
Caesar ten behoeve van de pleidooien in hoger beroep aan het hof en [geïntimeerden] toegezonden notitie, gedateerd 6 maart 2009, van R. van Leeuwen, registeraccountant, werkzaam bij Berk Accountants en Belastingadviseurs, bespreken.
Het gaat om een notitie met een beoordeling van de genoemde registeraccountant van de verwerking van de - aldus de inleidende alinea - ‘door u (Caesar) gesignaleerde cijfermatige bedenkingen in de jaarrekening 2004 van [Consulting B.V.] c.s. in het kader van de berekening van de definitieve koopprijs op basis van de overeengekomen earn out regeling’.
3.3 In hun reactie op deze notitie bij hun pleidooi in hoger beroep stellen [geïntimeerden] dat zij
zich ernstig geschaad voelen in hun verdediging door het moment waarop Caesar deze notitie in het geding brengt. [geïntimeerden] wijzen erop dat al in 2005 is gesproken over de earn-out-regeling, dat daarna een kort geding is gevoerd dat is gevolgd door een bodemprocedure en dat in dit hoger beroep de memoriewisseling reeds heeft plaatsgevonden. [geïntimeerden] stellen dat Caesar in dit stadium van de procedure opeens cijfermatige bedenkingen heeft en dat Caesar nu veertien nieuwe onderwerpen aan de orde stelt die alle betrekking hebben op de jaarrekening over het boekjaar 2004. Daarbij komt dat [geïntimeerden] niet de beschikking hebben over de onderliggende administratieve gegevens en bescheiden en dat zij daarom moeten volstaan met het zo goed mogelijk ingaan op de in de notitie opgenomen bevindingen van de registeraccountant.
3.4 Het hof stelt voorop dat de omvang van de rechtsstrijd in appel door de conclusie van
eis is vastgelegd. In het belang van de concentratie van het debat en van een spoedige afdoening van het geschil mag van een appellant (Caesar) in beginsel worden verlangd dat hij in zijn conclusie van eis (memorie van grieven) aanstonds niet alleen al zijn bezwaren tegen de beslissingen van de lagere rechter aanvoert, maar ook de nieuwe feiten of stellingen naar voren brengt waarop hij zich in appel mede wenst te beroepen (zie HR 20 juni 2008, LJN BC4959).
Naar het oordeel van het hof geldt dit ook in het onderhavige geval waarin Caesar eerst bij pleidooi een beroep heeft gedaan op de (nieuwe) gegevens in het rapport van de registeraccountant Van Leeuwen en Caesar op grond van die gegevens met een hernieuwde berekening van de te betalen earn-out-vergoeding komt. Daarbij weegt het hof mee dat deze nieuwe feiten en stellingen van Caesar zijn gebaseerd op de jaarrekening 2004 van [Consulting B.V.], welke jaarrekening Caesar reeds medio 2005 kende, dus geruime tijd vóór het indienen van de memorie van grieven.
Het hof honoreert derhalve het bezwaar van [geïntimeerden] en zal geen acht slaan op de inhoud van de door Caesar bij gelegenheid van de pleidooien in hoger beroep in het geding gebrachte notitie van 6 maart 2009 van registeraccountant Van Leeuwen en - daaruit voortvloeiend - evenmin op de op die notitie gebaseerde stellingen van Caesar.
3.5 De earn-out-regeling is vastgelegd in artikel 2, eerste lid en onder c, van de
overeenkomst van 25 november 2003. Deze regeling luidt:
‘Artikel 2: Koopprijs Pro
1 De koopprijs van de aandelen is opgebouwd uit meerdere onderdelen (…) en bestaat uit de volgende elementen:
(…)
c) Onder voorwaarde dat de vennootschap een op consistente basis berekende winst na belastingen (…) realiseert van minimaal € 130.000 over het boekjaar 2004, betaalt Verkoper aan Koper binnen 1 maand na het tijdstip dat de jaarrekening 2004 gereed is, het volgende deel van de koopsom (…)’.
3.6 Bij de Kamer van Koophandel van Utrecht en omstreken is zowel op 5 juli 2005 als op
5 april 2007 een jaarrekening (hierna: de eerste respectievelijk de tweede jaarrekening) over het boekjaar 2004 van [Consulting B.V.] gedeponeerd.
Tussen de partijen is in geschil van welke jaarrekening moet worden uitgegaan bij de berekening van de earn-out-vergoeding. Volgens [geïntimeerden] is dat de eerste jaarrekening en volgens Caesar is dat de tweede jaarrekening.
3.7 Naar het oordeel van het hof mochten [geïntimeerden] na het deponeren van de eerste
jaarrekening op 5 juli 2005 ervan uitgaan dat deze (volgens de gedeponeerde jaarrekening op
29 juni 2005 vastgestelde) jaarrekening de basis zou zijn voor de berekening van de in de overeenkomst van 25 november 2003 vastgelegde earn-out-vergoeding als onderdeel van de koopprijs. De - door Caesar gestelde en door [geïntimeerden] gemotiveerd bestreden – omstandigheid dat de ondertekening en het deponeren van de eerste jaarrekening abusievelijk zouden hebben plaatsgevonden doet daaraan niet af. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat een dergelijke omstandigheid voor rekening en risico komt van Caesar en dat hetzelfde geldt voor de door Caesar aangevoerde omstandigheid dat de externe accountant in het kader van de vaststelling van de geconsolideerde jaarrekening van Caesar slechts een snelle controle zou hebben uitgevoerd op de eerste jaarrekening van [Consulting B.V.].
Daar komt bij dat de tekst van het hiervoor onder 3.5 geciteerde artikel 2, eerste lid en onder c, van de koopovereenkomst
‘betaalt Verkoper aan Koper binnen 1 maand na het tijdstip dat de jaarrekening 2004 gereed is, het volgende deel van de koopsom’
geen ruimte laat om rekening te houden met een gewijzigde jaarrekening, laat staan een gewijzigde jaarrekening die is vastgesteld op 30 november 2006 (en die is gedeponeerd op
5 april 2007).
Ook het hof gaat daarom uit van een berekening van de earn-out-vergoeding op basis van de eerste jaarrekening.
3.8 Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de grieven 1 tot en met 7 tevergeefs zijn voorgesteld.
3.9 Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen (en het hierna onder 3.10 te bespreken falen
van de grieven 8 tot en met 13 van Caesar) gaat het hof uit van de onder 4.14 van het
vonnis waarvan beroep opgenomen correcties van [geïntimeerden] Deze correcties leiden tot een verhoging van de winst vóór belasting van [Consulting B.V.] met een bedrag van € 112.092,--.
3.10 Weliswaar heeft Caesar de onder 4.14 van het bestreden vonnis genoemde
huisvestingskosten, interestkosten, reservering dubieuze debiteuren, accountantskosten 2003 en afschrijvingskosten met haar grieven 8, 9, 10 en 11 bestreden, maar zij heeft nagelaten in haar in hoger beroep gegeven toelichting op die grieven voldoende concreet onderbouwd aan te geven waarom de op die punten door haar geponeerde stellingen, mede gelet op de
gemotiveerde betwisting daarvan door [geïntimeerden], juist zouden zijn en zouden moeten leiden tot het schrappen van de door de rechtbank aangenomen correcties, zijnde niet afwijkend van
het consistente beleid van [Consulting B.V.] Het hof onderschrijft de door de rechtbank gegeven beslissingen over die kostenposten.
Ditzelfde geldt voor de door middel van grief 12 door Caesar voorgestelde correcties op de management- en personeelskosten.
3.11 Met het falen van de grieven 8 tot en met 12 faalt ook grief 13, voor zover die zich richt tegen de door het hof onderschreven conclusie van de rechtbank dat een hiervoor onder 3.9 genoemde correctie op de winst vóór belasting van € 112.092,-- moet plaatsvinden.
3.12 Door middel van grief 13 bestrijdt Caesar ook de juistheid van de stelling van [geïntimeerden] dat de correctie van de winst vóór belastingen gelijk is aan de correctie van de winst na belastingen.
3.13 [geïntimeerden] voeren in hun memorie van antwoord (bladzijde 11 boven) aan dat die
stelling is gebaseerd op hetgeen in artikel 2, eerste lid onder c, van de overeenkomst van
25 november 2003 is vastgelegd:
‘(…) Daarenboven betaalt Koper aan Verkoper een bedrag gelijk aan de winst na belasting boven de
€ 167.000 (…)
Indien de Vennootschap over het boekjaar 2004 een winst na belastingen realiseert van meer dan euro 100.000 ontvangt Verkoper 33% van de winst voor belastingen als onderdeel van de koopsom, zijnde de gerealiseerde fiscale latentie over het boekjaar 2002 en het boekjaar 2003.’
[geïntimeerden] stellen dat beide partijen hierbij zijn uitgegaan van een belastingdruk van 33% en komt op basis van de hiervoor geciteerde bepaling in de overeenkomst op de volgende rekensom:
- (extra) winst vóór belastingen € 112.092,--
- belasting hierover 33% € 36.990,--
--------------
- aan verkoper komt toe (1e deel) € 75.102,--
- gerealiseerde latentie (2e deel) € 36.990,--
--------------
- aan verkoper komt toe (totaal) € 112.092,--
3.14 Caesar heeft deze toelichting van [geïntimeerden] niet, althans onvoldoende concreet
onderbouwd, weersproken. Ook het hof gaat daarom van de juistheid van de berekening van [geïntimeerden] uit.
Grief 13 treft dus ook geen doel voor zover deze betrekking heeft op de hoogte van de in de berekening te hanteren belasting.
3.15 De grieven 14 en 15 zijn gericht tegen de toewijzing van de door [geïntimeerden]
gevorderde kosten van het boekenonderzoek en van het bijwonen van het kort geding van
de accountant, alsmede tegen de toewijzing van wettelijke rente over een bedrag van
€ 112.092,--. Het lot van deze grieven volgt dat van de hiervoor besproken grieven.
Zij falen dus ook.
3.16 De reconventionele vordering van Caesar op [geïntimeerden] ter hoogte van € 985.812,89
vindt haar grondslag in onverschuldigde betaling, omdat [geïntimeerden] volgens Caesar in totaal recht heeft op een bedrag van € 409.119,11 en Caesar al tot een totaal van € 1.394.932,-- betalingen aan [geïntimeerden] heeft verricht.
Het in de reconventionele vordering verwerkte bedrag van € 409.119,11 is echter volledig gebaseerd op de tweede jaarrekening en kan, zoals volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.5 tot en met 3.8 is overwogen, niet dienen als uitgangspunt voor de berekening van het aan [geïntimeerden] toekomende bedrag aan earn-out-vergoeding. De berekening op basis van de eerste jaarrekening resulteert in de hiervoor onder 3.9 genoemde - door Caesar aan [geïntimeerden] te verrichten - nabetaling (een verhoging van de winst vóór belasting) van € 112.092,--.
3.17 Het hiervoor overwogene brengt mee dat ook de grieven 16 tot en met 18, gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering, tegen de daaruit voortvloeiende opheffing van het door Caesar gelegde beslag en tegen de proceskostenveroordeling van Caesar, niet het door Caesar gewenste doel treffen.
4 Slotsom
Het hoger beroep faalt. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Caesar zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
5 De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bekrachtigt het tussen de partijen gewezen vonnis van de rechtbank Utrecht van
12 december 2007;
veroordeelt Caesar in de proceskosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerden] begroot op € 3.500,-- voor verschotten en op € 7.896,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, R.A. van der Pol en
W. Heemskerk, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 12 mei 2009.