Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.010.949
(zaaknummer rechtbank 228664)
arrest van de tweede civiele kamer van 19 mei 2009
inzake
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. F.B. Falkena,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Ergoflex B.V.,
gevestigd te Enschede,
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer.
1. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
1.1 Voor de procedure in eerste aanleg en het verloop van het geding in hoger beroep tot aan het tussenarrest van 12 augustus 2008 wordt verwezen naar dit tussenarrest. In voornoemd tussenarrest heeft het hof een comparitie van partijen gelast. Op eenparig verzoek van partijen heeft deze comparitie (na aanbrengen) geen doorgang gevonden en hebben partijen er voor gekozen om verder te procederen in hoger beroep.
1.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] veertien grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest:
- Ergoflex niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze zal afwijzen en de vorderingen in (voorwaardelijke) reconventie zal toewijzen;
- Ergoflex zal veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep zowel in conventie als in reconventie;
- Ergoflex zal veroordelen tot terugbetaling van al hetgeen [appellante] heeft voldaan uit hoofde van het uitvoerbaar bij voorraad verklaarde vonnis van de rechtbank, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf het moment van betaling tot en met de dag der algehele voldoening.
1.3 Bij memorie van antwoord, tevens wijziging (grondslag) eis (ten aanzien van de rente en kosten) heeft Ergoflex de grieven bestreden, heeft zij bewijs aangeboden en een productie in het geding gebracht. Zij heeft akte gevraagd van haar wijziging van (de grondslag van) de eis in conventie in die zin dat zij primair vordert de verschuldigde rente op grond van de van toepassing zijnde algemene voorwaarden, dat wil zeggen 3 procentpunten boven de in Nederland geldende wettelijke rente en subsidiair de verschuldigde rente en kosten op grond van de wet (artikelen 6:119 en 6:96 BW) en heeft overigens geconcludeerd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, [appellante] in haar grieven tegen het bestreden vonnis niet-ontvankelijk zal verklaren, althans de desbetreffende vordering zal afwijzen en het bestreden vonnis zal bekrachtigen, zo nodig onder aanvulling c.q. verbetering van gronden, met veroordeling van [appellante] in de kosten van [bedoeld zal zijn:] het hoger beroep.
1.4. Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
2. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties, de navolgende feiten vast.
2.1. Tussen [appellante] en Ergoflex is op 13 november 2006 een overeenkomst gesloten tot levering en installatie door Ergoflex aan/bij [appellante] van een groot aantal elementen voor haar keuken (hierna gezamenlijk aan te duiden als: de keuken) voor een bedrag van € 7.270,99 inclusief BTW. [appellante] ging tot aanschaf van de desbetreffende (onderrijdbare, van een beveiligd hoog/laag-systeem voorziene) keuken over ten behoeve van haar (bij haar in huis opgenomen) ernstig invalide moeder, die daarin vanuit haar rolstoel zelfstandig basale handelingen zou kunnen verrichten.
2.2 Op de door Ergoflex opgestelde order staat onder de te leveren goederen en te verrichten werkzaamheden en boven de handtekeningen van [appellante] en [directeur Ergoflex], directeur van Ergoflex (hierna: [directeur]), vermeld:
“Betalingsconditie: 30 dagen netto, 8 dagen -/- 2%.
Bedankt voor uw order, waarbij onze leveringsvoorwaarden van toepassing zijn.”
2.3 [appellante] heeft bij Ergoflex ten behoeve van haar moeder tevens een doucheset, bestaande uit een wandhouder, een arm met ringen en een gordijn, besteld.
2.4 De keuken is tussen 7 en 9 december 2006 bij [appellante] geleverd en geïnstalleerd. De doucheset is eveneens aan [appellante] geleverd.
2.5 [appellante] heeft de door Ergoflex ingeschakelde installateur en [directeur] meegedeeld dat de levering en installatie van de keuken niet voldeden aan haar verwachtingen.
2.6 Ergoflex heeft bij facturen van 11 december 2006 voor de keuken een bedrag van € 7.479,24 en voor de doucheset een bedrag van € 212,42 bij [appellante] in rekening gebracht.
2.7 Na telefonisch contact ter zake medio januari 2007 heeft [appellante] de door haar geconstateerde gebreken bij e-mailbericht aan Ergoflex van 24 januari 2007 opgesomd. Naast een groot aantal andere gebreken ging het hierbij om het niet (goed) functioneren van het hoog/laag-systeem, het ontbreken van de sensor in dat systeem en het ontbreken van de kinderbeveiliging, welke voorzieningen ten doel hadden letsel van de moeder van [appellante] te voorkomen.
2.8 [directeur] is op 30 januari 2007 bij [appellante] thuis geweest ter bespreking van de opgesomde punten. Afgesproken is dat deze per medio maart 2007 gereed en hersteld zouden zijn.
2.9 Bij brief van 1 februari 2007 heeft Ergoflex [appellante] vervolgens door haar advocaat doen sommeren tot betaling van de onder 2.6 bedoelde facturen, onder bevestiging van de afspraak tot herstel van (kleine) opleveringsgebreken. In de brief werd aangegeven dat de bedoelde gebreken, nu de keuken was opgeleverd, geen reden konden vormen tot opschorting van betaling.
2.10 [appellante] heeft bij brief van 6 februari 2007 haar verbazing over die sommatie uitgesproken, het substantiële karakter van de gebreken onderstreept, zowel in functionele als in decoratieve zin, de oplevering van de keuken betwist en de gehoudenheid van Ergoflex te presteren in plaats van sommeren onderstreept. Tevens maakte zij melding van problemen met de ziektekostenverzekering in verband met de voldoening van de desbetreffende rekening(en).
2.11 Bij opvolgende brief van haar advocaat van 7 februari 2007 werd het substantiële karakter van de gebreken namens Ergoflex ontkend, evenals haar gehoudenheid tot herstel en het recht tot opschorting en/of verrekening aan de zijde van [appellante]. Oplossingsbereidheid werd afhankelijk gesteld van betalingsbereidwilligheid aan de zijde van [appellante] door overmaking binnen één week van een substantieel bedrag. Rechtsmaatregelen waaronder beslag werden in het vooruitzicht gesteld, indien de helft van het openstaande bedrag dan wel een voorstel voor een betalingsregeling dan niet zou zijn ontvangen.
2.12 [appellante] reageerde bij brief van 12 februari 2007. Zij wees Ergoflex opnieuw op het substantiële karakter van de gebreken met vermelding dat het hoog/laag-systeem het op
9 februari 2007 had begeven. Zij constateerde dat [directeur] na de contacten die hadden plaatsgevonden geen enkele actie had ondernomen, terwijl zij uit de onder 2.11 bedoelde brief van de advocaat van Ergoflex begreep, dat hij dat ook niet van plan was. Zij zegde het vertrouwen in het herstel van de keuken door Ergoflex op en deelde mede de zaak uit handen te geven aan haar rechtsbijstandverzekeraar, met aansprakelijkstelling van Ergoflex voor eventueel letsel van haar moeder, opgelopen bij gebruik van de keuken, en voor alle kosten, gemaakt voor het werkend maken van de keuken, verhoogd met de wettelijke rente.
2.13 Na het bieden van nog één mogelijkheid, namelijk het geven van gelegenheid tot betaling van het totaalbedrag binnen vijf dagen, bij brief van 13 februari 2007, met aankondiging van rechtsmaatregelen bij gebreke daarvan, heeft Ergoflex, bij uitblijven daarvan, vervolgens op 20 februari 2007 ten laste van [appellante] conservatoir beslag doen leggen op de aan haar in eigendom toebehorende onroerende zaak: [adres]. Bij brief van gelijke datum heeft haar advocaat [appellante] laten weten dat Ergoflex bereid was tot doorhaling van het beslag na algehele betaling dan wel overeenstemming omtrent een regeling.
2.14 Namens [appellante] heeft DAS Rechtsbijstand (hierna: DAS) bij (fax)brief van 22 februari 2007 bestreden dat de keuken zou zijn opgeleverd en dat Ergoflex een opeisbare vordering zou hebben. Verder schreef DAS dat [appellante] met betrekking tot de door haar geconstateerde gebreken had gereclameerd met gelegenheid voor Ergoflex deze te verhelpen en dat Ergoflex in verzuim was geraakt bij gebreke van het gevolg willen geven daaraan. Ook bevestigde DAS dat de gebreken van zodanig substantiële aard waren dat volledige opschorting van betaling aan de zijde van [appellante] gerechtvaardigd was. Ergoflex werd in die brief nog een termijn van 24 uur gegeven voor bevestiging van (bereidheid tot) onder meer onmiddellijke doorhaling van het beslag en herstel van alle gebreken aan de keuken binnen vijf dagen. Bij gebreke van bedoelde bevestiging binnen de gestelde termijn werd de overeenkomst bij voorbaat (‘reeds nu vooralsdan’) buitengerechtelijk ontbonden, met aanspraak op schadevergoeding, wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten. In afwachting van een reactie van Ergoflex werden alle rechten en weren voorbehouden.
2.15 Bij reactie van haar advocaat van 22 februari 2007 liet Ergoflex weten nog steeds oplossingsgericht te zijn, mits er wel zicht was op enige betaling. Voor wat betreft de opheffing van het beslag verwees zij naar artikel 705 Rv Pro.
2.16 Bij opvolgende (fax)brief van 22 februari 2007 heeft DAS Ergoflex laten weten dat [appellante] vasthield aan het standpunt zoals weergegeven in de eerdere brief van DAS van diezelfde datum.
2.17 Bij brief van haar advocaat van 27 februari 2007 liet Ergoflex weten ‘Geheel onverplicht, en enkel en alleen om uit de ontstane impasse te komen’ bereid te zijn ‘de haar bekende opleveringsgebreken’ te onderzoeken en ‘zo nodig (zonder voorafgaande kosten) te herstellen’.
2.18 [appellante] achtte de overeenkomst, bij gebreke van genoegzame reactie binnen de daartoe gestelde termijn van 24 uur, buitengerechtelijk ontbonden. Zij heeft Ergoflex bij brief van haar advocaat van 15 mei 2007 doen verzoeken om verwijdering van de keuken op 19 juni 2007 en het zelf tot demontage geleid toen Ergoflex van die mogelijkheid geen gebruik maakte; de keuken heeft zij vervolgens ter beschikking van Ergoflex gehouden.
2.19 Bij brief van 4 juni 2007 heeft Ergoflex [appellante] naar aanleiding van een klacht over de doucheset bericht dat zij wel de juiste doucheset heeft geleverd op basis van een productfolder, waarin wordt vermeld dat de douchestang 95 cm is. Verder wees Ergoflex [appellante] erop geen reden te zien om kosteloos een langere douchestang te leveren en dat zij te laat had gereclameerd.
2.20 [appellante] heeft de overeenkomst ter zake van de doucheset op 5 juni 2007 buitengerechtelijk ontbonden, omdat de door haar geconstateerde gebreken niet door Ergoflex werden verholpen.
3. De motivering van de beslissing in hoger beroep
3.1 Ergoflex heeft in eerste aanleg veroordeling van [appellante] gevorderd tot betaling van € 8.479,82, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 5 februari 2007 en de proceskosten, daaronder mede begrepen de kosten van het gelegde conservatoire beslag. [appellante] heeft daartegen verweer gevoerd en in reconventie, na vermeerdering van eis, veroordeling van Ergoflex gevorderd tot betaling van € 1.127,07 (de kosten van demontage van de keuken betreffende), en in voorwaardelijke reconventie, indien in conventie geoordeeld zou worden dat de overeenkomsten in stand dienden te blijven, veroordeling van Ergoflex tot vergoeding van de schade die zij heeft geleden door de tekortkomingen van Ergoflex, primair ter hoogte van de gehele vordering in conventie, subsidiair ter hoogte van
€ 3.666,35 ter zake van niet geleverde dan wel anders geleverde zaken, vermeerderd met de wettelijke rente en de proceskosten. Tegen die vorderingen heeft Ergoflex verweer gevoerd.
3.2 De rechtbank heeft de vordering van Ergoflex in conventie tot een bedrag van € 7.575,04, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf 11 januari 2007 tot de dag der algehele voldoening toegewezen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. In (voorwaardelijke) reconventie wees de rechtbank de vordering van [appellante] tot een bedrag van € 824,70 met wettelijke handelsrente toe, met compensatie van de proceskosten tussen partijen en met afwijzing van het meer of anders gevorderde. De rechtbank heeft het vonnis in conventie en in reconventie uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
Het hoger beroep richt zich tegen de toewijzing door de rechtbank van de door Ergoflex in conventie ingestelde vordering en tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [appellante] in (voorwaardelijke) reconventie ingestelde vordering.
3.3 Voor zover [appellante] met haar grief I opkomt tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank, heeft het hof met die grief rekening gehouden bij de vaststelling van de feiten onder 2. In zoverre heeft [appellante] geen belang meer bij behandeling van die grief. Voor het overige zal grief I worden betrokken bij de behandeling van de grieven III tot en met VIII.
3.4 Met grief II komt [appellante] op tegen het oordeel van de rechtbank dat zij haar beroep op vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden niet nader zou hebben onderbouwd en in het bijzonder niet duidelijk zou hebben gemaakt welk beding uit de algemene voorwaarden vernietigbaar zou zijn, zodat haar desbetreffend verweer als niet gemotiveerd diende te worden verworpen.
Deze grief treft doel. [appellante] heeft in eerste aanleg aangevoerd dat Ergoflex haar geen redelijke mogelijkheid had geboden om van de toepasselijke algemene voorwaarden kennis te nemen. Ergoflex heeft dit niet, althans niet voldoende gemotiveerd, betwist. Zij heeft zich immers slechts beroepen op haar [het hof begrijpt:] orderbevestiging, waarbij haar leveringsvoorwaarden zouden zijn toegezonden. Dit blijkt uit die bevestiging echter niet; daarin is, zoals blijkt uit de aanhaling daaruit onder 2.2, slechts aangegeven dat die voorwaarden op de order van toepassing zijn. Van bekendheid van [appellante] met bedingen uit die voorwaarden, zoals tevens door Ergoflex aangevoerd, is niet gebleken. Ergoflex heeft daaromtrent ook geen concrete feiten of omstandigheden vermeld. Voor zover het betoog van Ergoflex is gestoeld op de aanname dat [appellante] bij het aangaan van de overeenkomst handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf, mist dit verweer goede grond, nu uit de vaststaande feiten voortvloeit dat [appellante] - kort gezegd - handelde als consument. Aan bewijslevering komt het hof dan ook niet toe. Het stond [appellante] derhalve vrij zich te beroepen op de vernietigbaarheid van de algemene voorwaarden in hun geheel (vgl. Hoge Raad 17 december 1999, NJ 2000, 140); zij behoefde daartoe geen bepaald beding aan te wijzen. Het hof aanvaardt het desbetreffend beroep van [appellante], zodat de algemene voorwaarden worden vernietigd. Gegeven die vernietiging treffen de argumenten van Ergoflex, ontleend aan haar leveringsvoorwaarden, geen doel. Aan het (door Ergoflex van de hand gewezen) verweer van [appellante] dat Ergoflex verschillende algemene voorwaarden zou gebruiken, gaat het hof voorbij. [appellante] heeft bij behandeling van dat verweer immers geen belang meer.
3.5 De grieven III tot en met VIII betreffen de levering en installatie van de keuken, de door [appellante] geconstateerde gebreken, de ingebrekestelling door [appellante] van Ergoflex en de vraag of [appellante] gerechtigd was tot (buitengerechtelijke) ontbinding. Het hof zal deze grieven gezamenlijk beoordelen.
3.6 De tussen partijen gesloten overeenkomst tot levering en installatie van de keuken heeft een element van koop in zoverre deze de levering daarvan betreft en een element van aanneming van werk in zoverre deze de installatie daarvan betreft. In zoverre sprake is van koop handelt het hier om een consumentenkoop. De koopovereenkomst heeft immers betrekking op roerende zaken, terwijl [appellante], een natuurlijk persoon, zoals hierboven reeds is overwogen bij het aangaan van de koop niet handelde in de uitoefening van een beroep of bedrijf (artikel 7:5 lid 1 BW Pro). Daaraan doet niet af dat [appellante] werkzaam is als zelfstandig ondernemer.
3.7 De keuken is tussen 7 en 9 december 2006 bij [appellante] afgeleverd en geïnstalleerd. Ergoflex leidt blijkens haar antwoordakte in eerste aanleg uit de verklaring van [appellante] ter comparitie in eerste aanleg af, dat [appellante] bij die gelegenheid zou hebben toegegeven dat zij tijdens het gesprek van 30 januari 2007 tussen partijen zonder enig voorbehoud akkoord zou zijn gegaan met de oplevering van de keuken en dat de gebreken medio maart 2007 door Ergoflex zouden worden hersteld. Uit het proces-verbaal van comparitie van partijen van 7 september 2007 blijkt echter slechts dat [appellante] onder protest van gehoudenheid akkoord is gegaan met het herstel van de besproken punten per half maart 2007. Nu Ergoflex haar van dat proces-verbaal afwijkende weergave van de verklaring van [appellante] niet nader heeft toegelicht, zal het hof van het proces-verbaal van comparitie van partijen uitgaan. Dit betekent dat [appellante], die van de aanvang van installatie en levering van de keuken af ter zake van door haar als substantieel aangeduide gebreken heeft gereclameerd, niet gezegd kan worden de oplevering van de keuken te hebben aanvaard.
3.8 Aan de orde dienen te komen de vragen of [appellante] zich terecht op de non-conformiteit van hetgeen door Ergoflex was afgeleverd heeft beroepen onderscheidenlijk de oplevering van de keuken op goede gronden heeft geweigerd, met andere woorden of Ergoflex in de nakoming van haar verplichtingen tekort is geschoten, of [appellante] gerechtigd was tot volledige opschorting van haar betalingsverplichtingen en of Ergoflex als gevolg van haar weigering van herstel voorafgaand aan (gedeeltelijke) betaling door [appellante] in verzuim is geraakt, met recht op (buitengerechtelijke) ontbinding aan de zijde van [appellante].
3.9 Het hof oordeelt voorshands als volgt.
Tussen partijen staat vast dat de keuken op verschillende punten niet goed functioneerde. Het ging hier met name om punten, essentieel voor de veiligheid van de beoogde
(mede-)gebruikster van de keuken, de moeder van [appellante]. Te noemen zijn daarbij: het niet (goed) functioneren van het hoog/laag-systeem, het ontbreken van de sensor in dat systeem en het ontbreken van de kinderbeveiliging. Nu de keuken derhalve voor [appellante], voor wie de (Ergoflex bekende) reden van aanschaf van de keuken erin was gelegen dat haar ernstig invalide moeder daarin vanuit haar rolstoel veilig en zelfstandig basale handelingen zou kunnen verrichten, niet aan de overeenkomst beantwoordde (vgl. artikel 7:17 lid 2 BW Pro en artikel 7:18 lid 3 BW Pro), is Ergoflex in de nakoming van haar verplichtingen tekortgeschoten en mocht [appellante] zich ter zake op de non-conformiteit van hetgeen door Ergoflex was afgeleverd beroepen onderscheidenlijk mocht zij de oplevering van de keuken weigeren. Het niet behoorlijk functioneren van de keuken als hiervoor bedoeld, was naar het oordeel van het hof op zichzelf van voldoende gewicht om [appellante], zo haar prestatie al opeisbaar was, het recht te geven deswege de nakoming van haar verplichting tot betaling van de koopprijs op te schorten, zoals zij heeft gedaan.
3.10 Uit de vaststaande feiten volgt voorts dat Ergoflex zich alleen bereid verklaarde tot herstel van gebreken, indien [appellante] eerst betaalde, althans een betalingsvoorstel deed. Nu Ergoflex ernstig in de nakoming van haar verplichtingen tekort was geschoten, de keuken althans niet was afgeleverd onderscheidenlijk opgeleverd, was zij tot het stellen van die voorwaarde niet gerechtigd. Blijkens haar onder 2.12 vermelde brief van 12 februari 2007 heeft [appellante] uit het feit dat Ergoflex na de contacten die onder meer in januari 2007 hadden plaatsgevonden, slechts heeft aangedrongen op betaling, kennelijk afgeleid dat Ergoflex niet van plan was te gaan herstellen. In haar toelichting op grief V onder 3.22 vermeldt [appellante]:
‘Als gevolg van het terechte beroep op haar opschortingsrecht is [appellante] niet in verzuim geraakt en Ergoflex wel, hetgeen ervoor zorgt dat Ergoflex geen mogelijkheid meer had om tot bevoegde opschorting over te gaan.’
Het hof begrijpt hieruit dat [appellante] zich erop beroept dat de (onterechte) eis van Ergoflex dat zij voorafgaand aan herstel diende te betalen dan wel een betalingsvoorstel diende te doen er, gegeven haar opschortingsrecht, toe leidde dat zij niet en Ergoflex wel in verzuim is geraakt. Het hof acht deze visie van [appellante] niet bij voorbaat onjuist. Uit het feit dat Ergoflex aan door haar te verrichten herstelwerkzaamheden - bij herhaling - de voorwaarde van voorafgaande (gedeeltelijke) betaling, althans een betalingsvoorstel verbond, moest [appellante] immers afleiden dat Ergoflex, als zij die voorwaarde niet vervulde, in de nakoming van haar verbintenis tekort zou (blijven) schieten. Verzuim treedt dan zonder ingebrekestelling in (vgl. artikel 6:83 aanhef Pro en onder c BW). Dat [appellante] bij haar brief van 6 februari 2007 melding maakte van problemen met de ziektekostenverzekeraar in verband met de voldoening van de desbetreffende factu(u)r(en), maakt hiervoor geen verschil. Nu de desbetreffende melding van [appellante] kennelijk ziet op de ziektekostenverzekering van haar invalide moeder, gaf deze Ergoflex immers zonder nadere toelichting, die ontbreekt, geen goede grond te vrezen dat haar contractspartij [appellante] (na herstel van gebreken) slechts gedeeltelijk of niet behoorlijk zou nakomen.
3.11 DAS heeft bij brief van 22 februari 2007 namens [appellante] het ingetreden verzuim van Ergoflex vervolgens geconstateerd. Met voorbehoud van alle rechten en weren heeft zij Ergoflex een nieuwe (zeer korte) termijn gesteld voor reactie als hiervoor onder 2.14 vermeld, met aanzegging bij voorbaat van buitengerechtelijke ontbinding bij gebreke daarvan. Binnen die termijn heeft Ergoflex niet genoegzaam op die sommatie gereageerd, zodat de overeenkomst wat [appellante] betrof buitengerechtelijk was ontbonden.
3.12 Bij brief van haar advocaat van 27 februari 2007 heeft Ergoflex zich - uiteindelijk - alsnog zonder voorwaarde tot herstelwerkzaamheden bereid verklaard. De door DAS namens [appellante] bij brief van 22 februari 2007 aan Ergoflex gestelde termijn was zeer kort en kwam ook niet overeen met de op 30 januari 2007 tussen partijen gemaakte afspraak tot herstel per medio maart 2007. Nu Ergoflex zelf echter door haar bereidwilligheid tot herstel vervolgens afhankelijk te (blijven) maken van voorafgaande onmiddellijke betaling door [appellante] in verzuim is geraakt, kan zij zich jegens [appellante] in redelijkheid niet langer op de oorspronkelijk overeengekomen termijn beroepen. Gelet op het voorbehoud van alle rechten en weren waarmee de door [appellante] nog gegunde (extra) termijn voorafgaand aan ontbinding gepaard ging, behield [appellante] alle rechten die zij aan het reeds ingetreden verzuim kon ontlenen, zodat de vraag of die termijn al dan niet redelijk was voor het intreden van verzuim niet beslissend is. Bij gebreke van genoegzame reactie binnen de gestelde termijn van 24 uur was de voorwaarde voor buitengerechtelijke ontbinding na het verstrijken daarvan vervuld en kwam de brief van de advocaat van Ergoflex van 27 februari 2007 in zoverre te laat, nog daargelaten dat Ergoflex in die brief niet een bereidverklaring heeft opgenomen om met bekwame spoed alsnog aan haar verplichtingen te voldoen.
3.13 Het hof zal een comparitie van partijen gelasten om partijen de gelegenheid te geven zich over zijn hiervoor onder 3.8 tot en met 3.12 gegeven voorlopig oordeel uit te laten. De beoordeling van de overige grieven van [appellante] (behoudens die de doucheset betreffende) zal het hof in afwachting van die comparitie, gegeven de nauwe samenhang daarmee, aanhouden. De comparitie zal tevens worden benut om te onderzoeken of tussen partijen een minnelijke regeling tot de mogelijkheden behoort.
3.14 Met grief X richt [appellante] zich tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellante] niet heeft voldaan aan de verplichting om binnen bekwame tijd, nadat zij de door haar gestelde gebreken aan de doucheset heeft ontdekt, hiervan kennis te geven aan Ergoflex. Ingevolge de vernietiging van de algemene voorwaarden (zie hiervoor onder 3.4) geldt voor de klachtplicht van [appellante] het in artikel 7:23 lid 1 BW Pro bepaalde. Nu in dit geval sprake was van een consumentenkoop, moest de kennisgeving door [appellante] binnen bekwame tijd na ontdekking geschieden, waarbij een kennisgeving binnen een termijn van twee maanden na de ontdekking tijdig is. ”Behoren te ontdekken” speelt dus geen rol. [appellante] heeft bij memorie van grieven gesteld de niet-bruikbaarheid van de invalide-doucheset in de tweede helft van maart 2007 te hebben ontdekt en daarvan in mei 2007 per brief melding te hebben gemaakt. Het hof vraagt haar vorenstaande ter gelegenheid van de hiervoor onder 3.13 bedoelde comparitie van partijen nader te specificeren, waarop Ergoflex dan uiteraard zal mogen reageren. In afwachting daarvan houdt het hof de beoordeling van ook deze grief aan.
Slotsom
Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen onder 3.13 en 3.14 en voor het beproeven van een minnelijke schikking. Een partij die bij gelegenheid van die comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, dient ervoor te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen.
Het hof zal iedere verdere beslissing aanhouden.
4. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
bepaalt dat partijen ([appellante] in persoon / Ergoflex vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en hetzij bevoegd hetzij speciaal schriftelijk gemachtigd is tot het aangaan van een schikking) tezamen met hun advocaten zullen verschijnen voor het tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. L.F. Wiggers-Rust, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, zulks tot het geven van inlichtingen als onder 3.13 en 3.14 aangegeven en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;
bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden juni, juli en augustus 2009 zullen opgeven op de roldatum 2 juni 2009, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;
bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk vier dagen voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;
houdt verder iedere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.L. van der Beek, L.F. Wiggers-Rust en Th.C.M. Willemse en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 19 mei 2009.