Uitspraak
17 december 1999
Eerste Kamer
Nr. C98/139HR
AT
Hoge Raad der Nederlanden
Arrest
in de zaak van:
[Eiser],
wonende te [woonplaats],
EISER tot cassatie,
advocaat: mr J.E. Molenaar,
t e g e n
MAKELAARDIJ [verweerster] B.V.,
gevestigd te [woonplaats],
VERWEERSTER in cassatie,
niet verschenen.
1. Het geding in feitelijke instanties
Nadat verweerster in cassatie [..] bij herstelex-
ploit van 13 september 1995 een correctie had aangebracht
in haar naam, heeft zij bij met het exploit van dagvaar-
ding van 28 augustus 1995 overeenstemmende conclusie van
eis gevorderd eiser tot cassatie [..] te veroordelen om
aan [verweerster] te betalen een bedrag van ƒ 5.372,72,
te vermeerderen met de wettelijke rente over ƒ 6.055,02
vanaf 13 juli 1995 tot en met 4 augustus 1995 en de wet-
telijke rente over ƒ 5.372,72 vanaf 4 augustus 1995, en
voorts te vermeerderen met een bedrag van ƒ 605,-- aan
buitengerechtelijke incassokosten.
[Eiser] heeft de vordering bestreden.
De Rechtbank heeft bij tussenvonnis van 14 november
1996 [eiser] tot bewijslevering toegelaten.
Tegen dit tussenvonnis heeft [eiser] hoger beroep
ingesteld bij het Gerechtshof te Amsterdam. [Verweerster]
heeft incidenteel hoger beroep ingesteld.
Bij arrest van 22 januari 1998 heeft het Hof het
bestreden tussenvonnis bekrachtigd en de zaak naar de
Rechtbank te Alkmaar verwezen ter verdere behandeling en
beslissing.
Het arrest van het Hof is aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in cassatie
Tegen het arrest van het Hof heeft [eiser] beroep
in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit
arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
Tegen de niet verschenen [verweerster] is verstek
verleend.
[Eiser] heeft de zaak doen toelichten door zijn ad-
vocaat.
De conclusie van de Advocaat-Generaal Hartkamp
strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot
verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te
's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
3. Beoordeling van het middel
3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.
(i) Op 20 april 1995 is een bemiddelingsovereenkomst
tot stand gekomen tussen [verweerster] en [eiser] met be-
trekking tot de verkoop van de aan [eiser] toebehorende
woning aan de Westerboekelweg 20A te Hoogwoud.
(ii) De aan [eiser] op diezelfde dag toegezonden op-
drachtbevestiging is door hem niet ondertekend en gere-
tourneerd. In deze opdrachtbevestiging worden de Voor-
waarden en Tarieven 1985, zoals vastgesteld door de Ne-
derlandse Vereniging van Makelaars in onroerende goederen
NVM (hierna: NVM voorwaarden), op de overeenkomst tussen
[eiser] en [verweerster] van toepassing verklaard.
(iii) [Eiser] heeft de bemiddelingsovereenkomst medio juni
1995 opgezegd.
(iv) [Eiser] heeft op 4 augustus 1995 de advertentiekos-
ten en de kadastrale recherchekosten ten bedrage van f
682,30 betaald.
(v) De woning is op of omstreeks 6 juli 1995 door [ei-
ser] aan [koper] verkocht.
3.2 [Verweerster] vordert in dit geding courtage. Aan
haar vordering heeft zij primair ten grondslag gelegd dat
op de met [eiser] gesloten bemiddelingsovereenkomst de
NVM voorwaarden van toepassing zijn en dat ingevolge art.
II 16 van die voorwaarden [eiser] aan [verweerster] make-
laarscourtage en advertentiekosten verschuldigd is gewor-
den, nu [eiser] binnen drie maanden na beëindiging van de
bemiddelingsovereenkomst het pand aan [koper] heeft ver-
kocht. Subsidiair heeft zij betoogd dat, indien de NVM
voorwaarden niet van toepassing zijn, [eiser] in ieder
geval toch courtage is verschuldigd, omdat hij door de
verkoopopdracht te beëindigen met als uitsluitend doel om
een rechtstreekse verkoop aan [koper] tot stand te bren-
gen en aldus aan zijn courtageverplichting te ontkomen,
te kwader trouw en onrechtmatig jegens haar heeft gehan-
deld.
[Eiser] heeft onder meer met een beroep op art.
6:233, aanhef en onder b, in verbinding met art. 6:234
BW, ontkend dat de NVM voorwaarden van toepassing zijn.
Tevens is hij van oordeel dat hij op geen enkele wijze
onrechtmatig tegenover [verweerster] heeft gehandeld.
De Rechtbank heeft geoordeeld dat partijen geen
overeenstemming hebben bereikt over de toepasselijkheid
van de NVM voorwaarden, zodat zij geen deel uitmaken van
de tussen partijen gesloten overeenkomst. Vervolgens
heeft de Rechtbank [eiser] toegelaten tot het door hem
uitdrukkelijk aangeboden bewijs van zijn stelling dat -
kort gezegd - de bemiddelingsovereenkomst slechts voor
twee maanden was aangegaan en dat [eiser], indien binnen
die termijn geen resultaat zou zijn bereikt, de opdracht
zou intrekken en tegenover [verweerster] geen andere ver-
plichting dan betaling van advertentiekosten zou hebben.
3.3 In hoger beroep heeft [eiser] betoogd dat voor een
bewijsopdracht aan hem geen aanleiding meer bestond, nu
immers is beslist dat de NVM voorwaarden niet van toepas-
sing zijn, terwijl [verweerster] heeft betoogd dat de NVM
voorwaarden wel van toepassing zijn, zodat de Rechtbank
haar vordering onmiddellijk had moeten toewijzen.
3.4 Het Hof heeft in zijn rov. 4.5 geoordeeld:
“Algemene voorwaarden zijn van toepassing indien
zij deel uitmaken van de overeenkomst. Aan de in-
houd van de opdrachtbevestiging die [verweerster]
terstond na het sluiten van de overeenkomst aan
[eiser] heeft toegezonden en die [eiser] aanvanke-
lijk zonder protest heeft behouden, valt het ver-
moeden te ontlenen dat de NVM voorwaarden deel uit-
maken van de onderhavige bemiddelingsovereenkomst.
Anders dan [eiser] betoogt, is daartoe niet vereist
dat hij die opdrachtbevestiging heeft ondertekend
en aan [verweerster] heeft geretourneerd. De om-
standigheid dat de voorwaarden niet aan [eiser]
zijn toegezonden en dat de orderbevestiging niet
aangeeft op welke wijze [eiser] van de inhoud van
de voorwaarden kennis kan nemen, is eveneens irre-
levant, nu [eiser] geen vernietiging van enig be-
ding in de voorwaarden vordert.”
Vervolgens heeft het Hof in rov. 4.6 geoordeeld dat
wel ter zake is de stelling van [eiser] dat de NVM voor-
waarden toepassing missen, aangezien [verweerster] en hij
een bijzondere van de NVM voorwaarden afwijkende overeen-
komst zijn aangegaan. In rov. 4.8 is het Hof tot de slot-
som gekomen dat de Rechtbank terecht [eiser] heeft toege-
laten tot het bewijs van zijn stelling met betrekking tot
de bijzondere overeenkomst. Het Hof heeft vervolgens het
bestreden vonnis bekrachtigd met verbetering van gronden.
3.5 Het middel keert zich tegen de laatste zin van
rov. 4.5.
Voor zover het Hof aldaar zou hebben geoordeeld dat
[eiser] zich niet op de vernietigingsgrond van art. 6:233
onder b in verbinding met art. 6:234 BW Pro heeft beroepen,
is dat oordeel in het licht van de in onderdeel 2 vermel-
de passages uit de gedingstukken onbegrijpelijk.
Voor zover het Hof ervan mocht zijn uitgegaan dat
voor zulk een beroep een (reconventionele) vordering is
vereist, heeft het Hof miskend dat ingevolge het bepaalde
in art. 3:51 lid 3 BW Pro een beroep in rechte op een vernie-
tigingsgrond te allen tijde kan worden gedaan ter afwe-
ring van een op een rechtshandeling steunende vordering
en dat aanvaarding van dat beroep vernietiging van de
rechtshandeling meebrengt.
Mocht het Hof hebben geoordeeld dat een beroep op
voormelde vernietigingsgrond uitsluitend één of meer spe-
cifieke bedingen in algemene voorwaarden kan betreffen en
niet het gehele samenstel van die voorwaarden, geeft ook
dat oordeel blijk van een onjuiste rechtsopvatting (vgl.
Parl. Gesch. Boek 6 (Inv. 3, 5 en 6), blz. 1583 - 1585).
Heeft de gebruiker aan de wederpartij niet een redelijke
mogelijkheid geboden om van de toepasselijke algemene
voorwaarden kennis te nemen, dan staat het de wederpartij
vrij zich te beroepen op de vernietigbaarheid van die
voorwaarden in hun geheel.
De op het voorgaande gerichte klachten van het mid-
del treffen derhalve doel.
4. Beslissing
De Hoge Raad:
vernietigt het arrest van het Gerechtshof te
Amsterdam van 22 januari 1998;
verwijst het geding ter verdere behandeling en be-
slissing naar het Gerechtshof te ’s-Gravenhage;
veroordeelt [verweerster] in de kosten van het ge-
ding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van
[eiser] begroot op ƒ 714,02 aan verschotten en ƒ 3.500,--
voor salaris.
Dit arrest is gewezen door de vice-president
Roelvink als voorzitter en de raadsheren Herrmann en Van
der Putt-Lauwers, en in het openbaar uitgesproken door de
raadsheer Heemskerk op 17 december 1999
Mr. Hartkamp
Conclusie inzake
nr. C 98/139
[Eiser]
Zitting 1 oktober 1999
Tegen
Makelaardij [verweerster] B.V.
Edelhoogachtbaar College,
Voor de in cassatie relevante feiten verwijs ik naar
r.o. 4.1 van 's hofs (tijdig) in cassatie bestreden
arrest van 22 januari 1998. Het procesverloop wordt
aldaar kort beschreven in de r.o. 4.2 en 4.3.
In r.o. 4.5, laatste zin, heeft het hof overwogen:
"De omstandigheid dat de voorwaarden niet aan
[eiser] zijn toegezonden en dat de orderbevesti-
ging niet aangeeft op welke wijze [eiser] van de
inhoud van de voorwaarden kennis kan nemen, is
eveneens irrelevant, nu [eiser] geen vernieti-
ging van enig beding in de voorwaarden vordert."
Het uit drie klachten bestaande, schriftelijk toegelichte1
cassatiemiddel wordt m.i. terecht voorgesteld.
Zou het hof hebben bedoeld dat [eiser] zich niet op
de vernietigingsgrond van art. 6:233 onder Pro b in verbin-
ding met art. 6:234 heeft Pro beroepen, dan zou zulks in het
licht van de in de tweede klacht aangegeven passages in
de gedingstukken (zie ook memorie van antwoord in inci-
denteel appèl onder 8 en 9) onbegrijpelijk zijn.
Zou het hof hebben gemeend dat voor een dergelijk
beroep een (reconventionele) vordering nodig is, dan zou
dat, zoals de eerste klacht terecht aanvoert, blijk geven
van een onjuiste rechtsopvatting; vgl. art. 3:51 lid 3 BW Pro
en Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 472. Zoals uit die be-
paling blijkt, kan een beroep in rechte op een vernieti-
gingsgrond te allen tijde worden gedaan ter afwering van
een op de rechtshandeling steunende vordering; wanneer de
rechter dat beroep aanvaardt, wordt daardoor de rechts-
handeling (in dit geval: de algemene voorwaarden) vernie-
tigd. Vgl. ook HR 5 febr. 1999, RvdW 1999, 27 (r.o. 3.4).
Zou het hof hebben gemeend dat een beroep op de voormelde vernietigingsgrond alleen één of meer specifieke bedingen
in algemene voorwaarden kan betreffen, en niet het gehele
stel algemene voorwaarden, dan zou ook dat B zoals de
derde klacht terecht aanvoert - blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting; zie Parl. Gesch. Inv. Boek 6, p. 1583 en 1584/5, Jongeneel, in Praktijkhandleiding algemene voorwaarden
(1995), p. 25 e.v., Mon. NBW B-55 (Hijma), nr. 44 (p. 62),
Asser-Hartkamp 4-II (1997), nr. 353a.
Conclusie
De conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en tot verwijzing van de zaak naar het Gerechtshof te 's-Gravenhage ter verdere behandeling en beslissing.
De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden
(Advocaat-Generaal)
1Tegen de verweerster in cassatie is verstek verleend.