Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
ZEVENDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
[appellant],
wonende te [woonplaats],
APPELLANT IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
VERWEERDER IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. D.A.J. Sturhoofd te Amsterdam,
t e g e n
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FVP BEHEER B.V. (eerder genaamd Boeren B.V.),
gevestigd te Hilversum,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HFC SUB VI B.V.,
gevestigd te Eindhoven, en
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid CEES BOEREN B.V.,
gevestigd te Hilversum,
GEÏNTIMEERDEN IN HET PRINCIPAAL BEROEP,
APPELLANTEN IN HET VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL BEROEP,
advocaat: mr. A. Knigge te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna respectievelijk [appellant] en Boeren c.s. genoemd.
Bij dagvaarding van 16 augustus 2006 is [appellant] in hoger beroep gekomen van twee vonnissen van de rechtbank te Amsterdam van 7 september 2005 en 24 mei 2006, voor zover in deze zaak onder zaak-/rolnummer 287944/HAZA 04-1286 gewezen tussen hem als eiser en Boeren c.s. als gedaagden.
[Appellant] heeft van grieven gediend, daarbij een stuk in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de vonnissen waarvan beroep zal vernietigen en alsnog - uitvoerbaar bij voorraad – de vorderingen van [appellant] zoals in eerste aanleg ingesteld zal toewijzen, met veroordeling van Boeren c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep.
Boeren c.s. hebben geantwoord en daarbij van hun kant voorwaardelijk incidenteel beroep ingesteld en van grieven gediend, bescheiden in het geding gebracht en bewijs aangeboden, met conclusie, kort gezegd, dat het hof de bestreden vonnissen zal bekrachtigen, met – uitvoerbaar bij voorraad – veroordeling van [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep.
Vervolgens heeft [appellant] in het voorwaardelijk incidenteel beroep geantwoord, met conclusie tot verwerping van dit beroep en veroordeling van Boeren c.s. in de kosten daarvan.
Ten slotte is arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingevoegd wordt beschouwd.
2. Grieven
[Appellant] heeft in het principaal beroep elf grieven voorgesteld en toegelicht. Boeren c.s. hebben in het voorwaardelijk incidenteel beroep één grief voorgesteld en toegelicht. Voor de grieven wordt verwezen naar de desbetreffende memories.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het bestreden vonnis van 7 september 2005, onder 1, a tot en met l, een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Over de juistheid van die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof van de aldus vastgestelde feiten zal uitgaan.
4. Beoordeling
4.1 [Appellant] is, samen met zijn toenmalige echtgenote [toenmalige echtgenote van appellant] eigenaar geweest van het woonhuis met ondergrond en toebehoren gelegen op het adres [adres] te [woonplaats], hierna “de woning”. Op de woning was een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van ABN AMRO Bank N.V. Dit recht van hypotheek strekte tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] uit een geldlening van ƒ 535.000,- die ABN AMRO Bank N.V. aan hen had verstrekt. De waarde van de woning in het economisch verkeer was in 2000 hoger dan de schuld van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] uit de zojuist bedoelde geldlening. Het verschil tussen beide bedragen - de “overwaarde” van de woning – is door laatstgenoemden in september 2000 te gelde gemaakt. Zij zijn hiertoe een overeenkomst van geldlening aangegaan met AMEV Praktijkvoorziening N.V., hierna “AMEV”. AMEV heeft hun voor onbepaalde tijd een lening van ƒ 1.235.000,- verstrekt, waarover zij maandelijks rente waren verschuldigd (zonder periodieke aflossingsverplichting). Met een deel van dit bedrag is de schuld aan ABN AMRO Bank N.V. voldaan, waarbij de hierboven genoemde hypotheek is vervallen.
4.2 Het restant van de door AMEV verstrekte geldlening, na aftrek van kosten, hebben [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] belegd in effecten. Zij zijn hiertoe twee overeenkomsten aangegaan met KBW Wesselius Effectenbank N.V., hierna “KBW”, beide voorzien van het opschrift “beleggingsovereenkomst”, waarbij zij aan KBW opdracht en volmacht hebben verleend om namens hen en voor hun rekening en risico gelden te beleggen en hiermee verband houdende handelingen te verrichten. De eerste beleggingsovereenkomst is gedateerd 1 september 2000, de tweede 25 september 2000. Beide overeenkomsten zijn aangegaan voor onbepaalde tijd. Op grond van de eerste overeenkomst hebben [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] een bedrag van ƒ 200.000,- gestort op een bij KBW geopende effectenrekening, op grond van de tweede een bedrag van ƒ 492.313,03 op een andere effectenrekening bij KBW. Het bedrag van ƒ 200.000,- is door KBW geheel belegd in aandelen(beleggings)fondsen, overeenkomstig het in een bijlage bij de desbetreffende overeenkomst genoemde “profiel 6” dat, volgens de door KBW gegeven omschrijving, was “bedoeld voor beleggers met een lange beleggingshorizon” en dat “[v]ermogensgroei” als belangrijkste doelstelling had. Het bedrag van ƒ 492.313,03 is voor omstreeks 40% belegd in beleggingsfondsen met obligaties en voor omstreeks 60% in aandelenfondsen, overeenkomstig het in een bijlage bij de desbetreffende overeenkomst genoemde “profiel 4” dat, volgens de door KBW gegeven omschrijving, was “bedoeld voor beleggers met een langere beleggingshorizon, 5-7 jaar” en dat “naar verwachting een aantrekkelijk rendement” zou opleveren.
4.3 [Appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] hebben voorts bij AMEV Levensverzekering N.V. een beleggingsverzekering – het hof begrijpt: een levensverzekering - afgesloten met een uitkeerbaar bedrag van ƒ 375.000,- (met als einddatum 1 september 2020). Tot zekerheid voor de nakoming van hun verplichtingen uit de door AMEV verstrekte geldlening hebben zij de rechten uit deze verzekering aan AMEV verpand. Met hetzelfde doel is op de woning een recht van hypotheek gevestigd ten gunste van AMEV. Bovendien hebben [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] de effecten waarin zij op grond van de eerste (niet: de tweede) hierboven genoemde beleggingsovereenkomst met KBW hebben belegd, aan AMEV verpand. Begin september 2002 zijn in opdracht van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] alle effecten die op grond van beide beleggingsovereenkomsten waren aangekocht, verkocht. AMEV heeft hiertoe afstand gedaan van haar pandrecht op de effecten waarin krachtens de eerste overeenkomst was belegd. Bij de verkoop hebben [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant], ten opzichte van de door hen belegde bedragen, verlies geleden. De verkoopopbrengst van de effecten bedroeg in totaal (in guldens) ƒ 380.700,-. Met dit bedrag hebben [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] de door AMEV verstrekte geldlening gedeeltelijk terugbetaald. Het restant van de lening beliep hierna (in guldens) ƒ 854.609,-. Door de verkoop van de effecten zijn de beleggingsovereenkomsten, in ieder geval feitelijk, tot een einde gekomen.
4.4 Toen [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] de overeenkomst van geldlening met AMEV en de beleggingsovereenkomsten met KBW aangingen, was het hun bedoeling dat het bedrag van ƒ 200.000,- dat op grond van de eerste overeenkomst met KBW werd belegd, in de loop van de tijd zou aangroeien – het hof begrijpt: door waardestijging van de aangekochte effecten, dividenden en herbeleggingen – zodanig dat daaruit na dertig jaar een gedeelte van de door AMEV verstrekte lening kon worden terugbetaald (namelijk het meer geleende ten opzichte van de eerdere lening van ABN AMRO Bank N.V.). Uit dat (aangegroeide) bedrag zou bovendien na verloop van vijftien jaar de door [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] maandelijks verschuldigde rente over de lening van AMEV moeten worden voldaan. Het was verder de bedoeling dat uit het bedrag van ƒ 492.313,03 dat op grond van de tweede overeenkomst met KBW werd belegd, van meet af aan gedurende een periode van vijftien jaar de rente over die lening zou worden voldaan (welke rente gedurende het eerste jaar 4,3% per jaar bedroeg en gedurende de vijf daarop volgende jaren 6%). Hiertoe zouden maandelijks bedragen worden onttrokken aan het op grond van de tweede overeenkomst belegde vermogen. Doordat de effecten waarin was belegd in september 2002 zijn verkocht, hebben dergelijke onttrekkingen in werkelijkheid slechts gedurende twee jaar plaatsgevonden en is aan de zojuist beschreven bedoelingen geen verdere uitvoering gegeven.
4.5 Ten tijde van het aangaan van de hierboven genoemde overeenkomsten beschikten [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant], behalve over de woning, over een vrij besteedbaar vermogen van ƒ 100.000,-. [Appellant] was destijds werkzaam als zelfstandig ondernemer, sinds januari 1997. In 1999 bedroeg zijn jaarinkomen – volgens de verklaring van zijn raadsman tijdens de comparitiezitting in eerste aanleg – ongeveer ƒ 120.000,- maar de hoogte van dit inkomen was niet stabiel (en kon dus van jaar tot jaar verschillen). Voorafgaande aan het aangaan van de overeenkomsten, vanaf maart 2000, heeft [appellant] advies ingewonnen bij de vennootschap onder firma Garritsen/Boeren Hypotheken Pensioenen Vermogensstrategieën, hierna “G/B”. De onderneming van deze vennootschap is in augustus 2001 voortgezet door de vennootschap onder firma Buro Cees Boeren & Vennoten Hypotheken Pensioenen Vermogensstrategieën, van welke vennootschap FVP Beheer B.V., destijds genaamd Boeren B.V., en HFC sub VI B.V. de vennoten waren. In juni 2003 is de onderneming voortgezet door Cees Boeren B.V. Feitelijk is [appellant] steeds van advies gediend door [medewerker G/B], een buurtgenoot van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant], die werkzaam was bij G/B. [Appellant] heeft zich voorts doen bijstaan door [fiscaal jurist], een fiscaal jurist verbonden aan het kantoor van zijn raadsman in deze procedure.
4.6 De hierboven weergegeven feiten staan, als door de rechtbank vastgesteld en in hoger beroep niet bestreden of als voor het overige enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende betwist, tussen partijen vast. In het licht van die feiten hebben [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] Boeren c.s. verweten, kort gezegd, dat G/B, optredend door [medewerker G/B], is tekortgeschoten in de zorg die zij als een goed opdrachtnemer tegenover hen in acht diende te nemen doordat de advisering van G/B voorafgaande aan de totstandkoming van de hierboven genoemde overeenkomsten, niet heeft voldaan aan hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mocht worden verwacht. Zij hebben Boeren c.s. aansprakelijk gehouden voor de schade die zij door dit tekortschieten stellen te hebben geleden, waarbij zij het tekortschieten van G/B toerekenen aan Cees Boeren B.V. als rechtsopvolgster van G/B en waarbij zij FVP Beheer B.V. en HFC sub VI B.V. aanspreken als voormalige vennoten van G/B. Op grond van het vorenstaande hebben [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] een verklaring voor recht gevorderd dat Boeren c.s. tegenover hen hoofdelijk aansprakelijk zijn alsmede de hoofdelijke veroordeling van Boeren c.s. tot schadevergoeding, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, met nevenvorderingen. Zij hebben deze vorderingen subsidiair doen steunen op onrechtmatig handelen door G/B.
4.7 De rechtbank heeft de vorderingen ongegrond bevonden en, in het bestreden vonnis van 24 mei 2006, afgewezen. Tegen dit oordeel en de daartoe leidende overwegingen komt [appellant] op in het principaal beroep. [Toenmalige echtgenote van appellant] is geen partij in het hoger beroep, zodat thans uitsluitend nog de vordering van [appellant] aan de orde is. Met zijn grieven – die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking – herhaalt [appellant] de verwijten op grond waarvan hij meent dat G/B, optredend door [medewerker G/B], tegenover hem is tekortgeschoten in de door haar in acht te nemen zorg. Hij voert hiertoe aan, samengevat, (i) dat hij onvoldoende is voorgelicht over de risico’s verbonden aan het aangaan van de overeenkomst van geldlening met AMEV en de beleggingsovereenkomsten met KBW in verband met de onder 4.4 beschreven doeleinden, (ii) dat het aangaan van de genoemde overeenkomsten hem gelet op zijn financiële positie in 2000 had moeten worden ontraden, (iii) dat de wijzen van belegging waarin de overeenkomsten met KBW voorzagen (volgens de onder 4.2 bedoelde profielen), te risicovol waren in het licht van de onder 4.4 beschreven doeleinden, (iv) dat geen waarborgen zijn getroffen voor het geval (de opbrengsten van) de beleggingen door KBW ontoereikend zouden blijken voor de betaling van de aan AMEV verschuldigde rente en de terugbetaling van een gedeelte van de door AMEV verstrekte lening, (v) dat hem ten onrechte is voorgehouden – en door G/B is gegarandeerd - dat de beleggingen door KBW een vast jaarlijks rendement van 7% zouden opbrengen, en (vi) dat hij niet of ontoereikend is voorgelicht over de fiscale gevolgen die de genoemde overeenkomsten voor hem meebrachten. [Appellant] beroept zich voorts erop dat bij hem ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten een onjuiste voorstelling van zaken heeft bestaan, waarvoor hij G/B verantwoordelijk houdt en op grond waarvan hij een beroep doet op het bepaalde in artikel 6:230, tweede lid, BW.
4.8 Laatstbedoeld beroep faalt reeds omdat een op bovengenoemde wetsbepaling stoelend verzoek tot wijziging van de gevolgen van een op grond van artikel 6:228, eerste lid, BW vernietigbare overeenkomst ter opheffing van het nadeel dat voor een partij uit die overeenkomst voortvloeit, moet worden gericht tegen en uitsluitend toewijsbaar is ten aanzien van de wederpartij bij de desbetreffende overeenkomst. G/B en Boeren c.s. zijn geen partij geweest bij de overeenkomsten die [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] met AMEV en KBW zijn aangegaan en laatstgenoemden zijn niet in dit geding betrokken. Het verzoek van [appellant] tot wijziging van “de gevolgen van de overeenkomst” (onder 49 van de memorie van grieven in het principaal beroep), waarmee hij kennelijk op (één of meer van) deze overeenkomsten doelt, “zodanig (…) dat zijn nadeel (…) wordt opgeheven”, is daarom niet toewijsbaar.
4.9 De onder 4.7 samengevatte verwijten wettigen noch afzonderlijk, noch tezamen en in onderlinge samenhang, de gevolgtrekking dat G/B is tekortgeschoten in de zorg van een goed opdrachtnemer doordat haar advisering niet heeft voldaan aan hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mocht worden verwacht. Dit brengt mee dat de grieven geen van alle kunnen slagen en dat de vordering van [appellant], bij gebreke van een toereikende grondslag, ook in hoger beroep niet toewijsbaar is. Hiertoe is het volgende bepalend.
4.10 De overeenkomst van geldlening met AMEV heeft [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] in staat gesteld de eerder door ABN AMRO Bank N.V. aan hen verstrekte, onder 4.1 genoemde lening terug te betalen en het resterende bedrag te beleggen in effecten zoals onder 4.2 beschreven. Het heeft hun hierbij voor ogen gestaan dat het rendement van hun – door KBW tot stand gebrachte - beleggingen en de waarde van de effecten waarin werd belegd, toereikend zouden zijn voor de voldoening van de rente die zij maandelijks aan AMEV waren verschuldigd en voor de terugbetaling van een gedeelte van de door AMEV verstrekte geldlening na dertig jaar, een en ander zoals onder 4.4 beschreven. Of deze doeleinden feitelijk zouden kunnen worden verwezenlijkt, stond of viel met het rendement dat de beleggingen zouden opbrengen en met de waardeontwikkeling van de effecten in de loop van de tijd. Het is, en was reeds in 2000, een feit van algemene bekendheid dat het beleggen in effecten een risico van vermogensverlies met zich brengt (door waardedaling van de effecten waarin is belegd ten opzichte van hun aankoopprijs) en een risico dat het beoogde rendement niet wordt behaald. G/B mocht er daarom vanuit gaan dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] – ook als zij hierop niet met zoveel woorden zijn gewezen en ongeacht of de bijzonderheden van de onder 4.2 bedoelde profielen met hen zijn besproken - met deze risico’s bekend waren toen zij de overeenkomsten met AMEV en KBW aangingen, temeer nu zij in de overeenkomsten met KBW (in artikel 5) uitdrukkelijk hebben verklaard “zich ten volle bewust te zijn van de risico’s verbonden aan het verrichten van beleggingstransacties met name in optie en/of termijntransacties en (…) deze te aanvaarden”.
4.11 Het vorenstaande brengt mee dat G/B er eveneens vanuit mocht gaan dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] de hierboven bedoelde risico’s voor lief namen toen zij de overeenkomsten met AMEV en KBW aangingen. Dat bij waardedaling van de effecten waarin was belegd of het niet behalen van het beoogde rendement, de aan AMEV verschuldigde rente niet uit (de opbrengst van) de beleggingen zou kunnen worden voldaan en de door AMEV verstrekte lening niet gedeeltelijk uit de beleggingen zou kunnen worden terugbetaald, is een uitvloeisel van die risico’s en spreekt voorts dusdanig vanzelf dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] ook hiermee bekend mochten worden geacht, zeker indien zij zich redelijke inspanningen hadden getroost om het bepaalde in de overeenkomsten en de daarin voor hen besloten liggende risico’s te begrijpen zoals van hen mocht worden verwacht. G/B, optredend door [medewerker G/B], behoefde derhalve niet erop bedacht te zijn dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] dit een en ander niet overzagen zonder daarop met zoveel woorden te zijn gewezen. Weliswaar behoort een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur acht te slaan op de mogelijkheid van een gebrek aan inzicht of een lichtvaardig handelen aan de zijde van degene die hij adviseert in verband met overeenkomsten zoals in dit geding aan de orde (teneinde diegene tegen de gevaren van een ontbrekend inzicht of een lichtvaardig handelen te beschermen), maar dit brengt in de regel niet mee dat hij ook bedacht moet zijn op een mogelijk gebrek aan inzicht of een mogelijke lichtvaardigheid bij degene die hij adviseert waar het gaat om risico’s die feiten van algemene bekendheid betreffen en waarvan de gevolgen – bij verwezenlijking ervan - vanzelf spreken en door zijn wederpartij hadden moeten worden onderkend. Dat geldt temeer als diegene bovendien heeft verklaard zich van die risico’s bewust te zijn en deze te aanvaarden. Het verwijt van [appellant] dat hij onvoldoende is voorgelicht over de risico’s verbonden aan het aangaan van de overeenkomst van geldlening met AMEV en de beleggingsovereenkomsten met KBW in verband met de onder 4.4 beschreven doeleinden, is daarom ongegrond.
4.12 In het midden kan blijven of [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] door het aangaan van de overeenkomsten met AMEV en KBW uitsluitend hun woonlasten wilden verlagen – zoals [appellant] betoogt – of mede hun vrij besteedbare vermogen wilden vergroten – zoals Boeren c.s. betogen – omdat, wat hiervan ook zij, zij met het aangaan van die overeenkomsten hoe dan ook het risico van een vermogensverlies (door waardedaling van de effecten waarin werd belegd) en het risico dat het beoogde rendement niet zou worden behaald, voor lief namen. Deze risico’s zijn in beide gevallen gelijk en ten aanzien daarvan geldt hetgeen hierboven is overwogen. Zonder belang is voorts de verwijzing door [appellant] naar rechterlijke uitspraken in effectenleasezaken en in zodanige uitspraken aangenomen waarschuwingsverplichtingen. Het risico van een “restschuld” waarvan in die zaken sprake is en ten aanzien waarvan daarin een waarschuwingsplicht is aangenomen aan de zijde van de wederpartij van de belegger en aan de zijde van de bij de totstandkoming van de leaseovereenkomst betrokken tussenpersoon, is immers niet hetzelfde als – en kan evenmin gelijk worden gesteld aan - de risico’s die aan de orde zijn bij overeenkomsten zoals door [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] aangegaan. Bij laatstbedoelde overeenkomsten gaat het, anders dan bij effectenleaseovereenkomsten (die een andere opzet, inhoud en strekking hebben), niet om een buitengewoon risico waarvoor uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen diende te worden gewaarschuwd maar, zoals gezegd, om risico’s die feiten van algemene bekendheid betreffen. Evenmin kan [appellant] baat vinden bij het rapport “Beleggingshypotheek en Risico” dat de Autoriteit Financiële Markten in april 2003 openbaar heeft gemaakt en waarop hij zijn verwijt dat G/B hem onvoldoende heeft voorgelicht, mede doet steunen. Dat rapport noopt niet tot een ander oordeel over dit verwijt dan hierboven gegeven, reeds omdat daaruit niet volgt dat G/B er niet vanuit mocht gaan dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] de hierboven bedoelde risico’s kenden en voor lief namen toen zij de overeenkomsten met AMEV en KBW aangingen.
4.13 Doordat AMEV hun op grond van de hiertoe gesloten overeenkomst een geldlening van ƒ 1.235.000,- heeft verstrekt, is op [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] tot dit bedrag een schuld aan AMEV komen te rusten alsmede een verplichting om daarover maandelijks rente te betalen. De overeenkomst van geldlening is aangegaan voor onbepaalde tijd zonder periodieke aflossingsverplichting, zodat deze voor [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] uitsluitend een verplichting tot rentebetaling heeft meegebracht; een verplichting tot terugbetaling van het geleende bedrag zou eerst ontstaan bij beëindiging van de overeenkomst of – naar volgt uit artikel 1.b van de akte van geldlening – bij intrekking van de daarin door AMEV bedongen zekerheden. Gesteld noch gebleken is dat de waarde van de woning en de waarde van de effecten waarin [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] – door tussenkomst van KBW – een deel van het van AMEV geleende bedrag hebben belegd, ten tijde van de verstrekking van de lening en de aankoop van de effecten samen (duidelijk) minder bedroegen dan het bedrag van de lening. Er kan derhalve vanuit worden gegaan dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] toentertijd tegenover de schuld van ƒ 1.235.000,- aan AMEV, goederen in eigendom hadden waarvan de waarde (ongeveer) gelijk was aan die schuld. Hiernaast hadden zij – zoals onder 4.5 overwogen – een vrij besteedbaar vermogen van ƒ 100.000,-. Dat zij - na de terugbetaling van de onder 4.1 genoemde, door ABN AMRO Bank N.V. aan hen verstrekte lening – (betekenisvolle) andere schulden hadden dan de schuld aan AMEV, is gesteld noch gebleken, zodat het ervoor moet worden gehouden dat zij deze niet hadden. Gelet op deze feiten kan niet worden gezegd dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur het aangaan van de overeenkomsten met AMEV en KBW, aan [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] had behoren te ontraden wegens hun vermogenspositie.
4.14 Hetzelfde geldt indien (tevens) acht wordt geslagen op hun te verwachten inkomsten. Het was – zoals onder 4.4 overwogen – de bedoeling van [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] dat de rente die zij aan AMEV waren verschuldigd, zou worden betaald uit hun door KBW belegde vermogen en dat hiertoe gedurende twee opeenvolgende perioden van vijftien jaar maandelijks bedragen aan dat vermogen zouden worden onttrokken. Het was bovendien hun bedoeling dat na dertig jaar een gedeelte van de door AMEV verstrekte lening uit het belegde vermogen kon worden terugbetaald. Dat de omvang van het vermogen en het daarop gedurende de genoemde perioden naar verwachting te behalen beleggingsrendement op voorhand ontoereikend waren voor (de verwezenlijking van) deze doeleinden, kan niet worden gezegd, ook niet indien wordt uitgegaan van een gemiddeld jaarlijks beleggingsrendement van 7% zoals G/B tot uitgangspunt heeft genomen in de door haar voorafgaande aan de totstandkoming van de overeenkomsten opgestelde berekening gedateerd 20 juli 2000 (productie 2 bij de inleidende dagvaarding). Dit percentage was, uitgaande van beleggingen in effecten zoals onder 4.2 beschreven, het aantal jaren gedurende welke zou worden belegd (in totaal dertig) en de in 2000 geldende inzichten, niet dusdanig hoog dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur daarvan niet mocht uitgaan bij zijn advisering in verband met bovenbedoelde doeleinden. Hierbij is mede van belang dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] een vrij besteedbaar vermogen van ƒ 100.000,- hadden en dat [appellant] niet onbeduidende inkomsten uit onderneming genoot zoals onder 4.5 genoemd, uit welke bronnen een mogelijk tegenvallend beleggingsrendement – in ieder geval gedurende zekere tijd - zou kunnen worden opgevangen. Het overzicht van hun maandelijkse “vaste lasten” in de eerste vier maanden van 2000, dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] bij de comparitiezitting in eerste aanleg hebben overgelegd (productie 3 bij de brief van 31 oktober 2005 van hun raadsman), wettigt geen ander oordeel, reeds omdat dit het hierboven overwogene onverlet laat en voorts omdat gesteld noch gebleken is dat zij dit overzicht voor het aangaan van de overeenkomsten met AMEV en KBW ter kennis van G/B hebben gebracht zodat G/B daarmee rekening had kunnen houden.
4.15 Dat het risico bestond dat het beoogde rendement niet zou worden behaald en het risico dat een vermogensverlies zou optreden, brengt niet mee dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur het aangaan van de overeenkomsten met AMEV en KBW aan [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] gelet op hun financiële positie had moeten ontraden. G/B mocht er, zoals onder 4.10 en 4.11 overwogen, immers vanuit gaan dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] die risico’s kenden en voor lief namen. Het feit dat de zojuist bedoelde risico’s zich amper twee jaar na de totstandkoming van de overeenkomsten (lijken te) hebben verwezenlijkt, in die zin dat het beleggingsrendement in deze periode is achtergebleven en de waarde van de aangekochte effecten toen is gedaald, brengt evenmin mee dat G/B het aangaan van de overeenkomsten had moeten ontraden. Niet alleen lag het vorenstaande besloten in de risico’s die [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] voor lief hadden genomen, ook volgt uit het enkele feit dat een geadviseerde belegging naderhand verliesgevend is gebleken of niet het door de belegger beoogde rendement heeft opgeleverd, niet dat een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur daartoe niet had mogen adviseren. Van hem mag immers niet worden verwacht dat hij toekomstige beleggingsrendementen en ontwikkelingen in de beurskoersen van effecten kan voorspellen. Bij dit alles komt nog dat het door G/B gegeven advies, overeenkomstig de onder 4.4 beschreven doeleinden, betrekking had op een veel langere periode dan twee jaar (namelijk in totaal dertig jaar). Ook hierom kan niet met verwijzing naar de beleggingsresultaten gedurende de eerste twee jaar na het aangaan van de overeenkomsten, de gevolgtrekking worden gemaakt dat G/B in strijd heeft gehandeld met hetgeen van een redelijk bekwaam en redelijk handelend financieel adviseur mocht worden verwacht. Dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] na twee jaar de effecten waarin was belegd met verlies hebben verkocht en met de verkoopopbrengst een gedeelte van de door AMEV verstrekte lening hebben terugbetaald, zoals onder 4.3 beschreven, is hun eigen beslissing geweest, niet het gevolg van een tekortkoming van G/B.
4.16 De andere onder 4.7 samengevatte verwijten aan G/B zijn eveneens ongegrond. De onder 4.2 beschreven wijzen van belegging waarin de overeenkomsten met KBW voorzagen (volgens de overeengekomen profielen), kunnen – ook indien acht wordt geslagen op de daaraan verbonden risico’s en de financiële positie van [appellant] - niet als ongeschikt voor de onder 4.4 beschreven doeleinden worden beschouwd, in aanmerking genomen dat die doeleinden betrekking hadden op langjarige perioden en de geschiktheid van de wijzen van belegging mede in het licht hiervan moet worden beoordeeld. Onjuist is de stelling van [appellant] erop neerkomende dat G/B een wijze van belegging had moeten adviseren vergelijkbaar met het advies dat bij een pensioendoelstelling had behoren te worden gegeven, reeds omdat van een zodanige doelstelling bij [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] geen sprake was. Het verwijt dat geen waarborgen zijn getroffen voor het geval (de opbrengsten van) de beleggingen door KBW ontoereikend zouden blijken voor de betaling van de verschuldigde rente en de terugbetaling van een gedeelte van de lening, miskent niet alleen dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] de desbetreffende risico’s voor lief hebben genomen, maar ook de waarborgen die besloten liggen in het feit dat zij ten tijde van het aangaan van de overeenkomsten met AMEV en KBW een vrij besteedbaar vermogen van ƒ 100.000,- hadden, dat [appellant] inkomsten uit onderneming genoot zoals onder 4.5 genoemd en dat een beleggingsverzekering is afgesloten zoals onder 4.3 vermeld.
4.17 De stelling van [appellant] dat G/B hem ten onrechte heeft voorgehouden - en gegarandeerd - dat de beleggingen door KBW een vast jaarlijks rendement van 7% zouden opbrengen, ontbeert tegenover de betwisting door Boeren c.s. voldoende feitelijke onderbouwing. Die onderbouwing volgt niet uit het enkele feit dat G/B een gemiddeld jaarlijks beleggingsrendement van 7% tot uitgangspunt heeft genomen in de door haar voor de totstandkoming van de overeenkomsten opgestelde berekening: in aanmerking genomen de zin die [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] onder de gegeven omstandigheden redelijkerwijs aan de berekening van G/B mochten toekennen, volgt hieruit niet dat dit percentage een vast rendement was – laat staan een gegarandeerd rendement – dat [appellant] en [toenmalige echtgenote van appellant] hoe dan ook zou toekomen. De berekening vermeldt immers uitdrukkelijk dat daaraan geen rechten kunnen worden ontleend en heeft - ook overigens - het karakter van een voorbeeld. Andere feiten waaruit, indien bewezen, kan volgen dat G/B een zodanig rendement heeft toegezegd, ontbreken. De stelling van [appellant] dat G/B hem niet of ontoereikend heeft voorgelicht over de fiscale gevolgen van de overeenkomsten met AMEV en KBW, is evenmin voldoende feitelijk onderbouwd. Niet alleen blijkt uit de zojuist bedoelde berekening dat G/B die fiscale gevolgen wel degelijk (en niet onjuist) in haar advisering heeft betrokken, in die zin dat daarin is vermeld (als “fiscaal voordeel”) het deel van de verschuldigde rente dat jaarlijks voor rekening van de belastingdienst zou komen, bovendien staat vast dat [appellant] zich voor het aangaan van de overeenkomsten heeft doen bijstaan door de onder 4.5 genoemde fiscaal jurist. Mede gelet op dit laatste valt niet in te zien dat de fiscale advisering door G/B meer had moeten inhouden dan zij heeft gedaan.
4.18 Voor zover [appellant] in hoger beroep – overeenkomstig het gestelde onder 5 van de memorie van grieven in het principaal beroep - nog wil betogen dat G/B tegenover hem onrechtmatig heeft gehandeld en dat Boeren c.s. (ook) op deze grond aansprakelijk zijn, behoeft dit betoog geen afzonderlijke bespreking, reeds omdat het steunt op dezelfde verwijten als zijn betoog dat G/B is tekortgeschoten in de zorg die zij als een goed opdrachtnemer in acht diende te nemen en deze verwijten hierboven alle ongegrond zijn bevonden. Dat de gedragingen van G/B onafhankelijk van het haar verweten tekortschieten een onrechtmatige daad opleveren, is door [appellant] niet aangevoerd en volgt evenmin uit hetgeen hij in hoger beroep wel heeft gesteld.
4.19 [Appellant] heeft in hoger beroep geen voldoende concrete feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een andere beoordeling kunnen leiden. Aan zijn – in algemene bewoordingen gestelde - bewijsaanbod onder 2 van de memorie van grieven in het principaal beroep komt derhalve geen betekenis toe voor de beslissing van de zaak. Dit aanbod wordt daarom, als niet ter zake dienend – en overigens ook als te vaag –, gepasseerd. Zonder belang voor de beslissing van de zaak is voorts het onder 27 van de memorie van grieven in het principaal beroep te bewijzen aangeboden feit, zodat ook dit bewijsaanbod wordt gepasseerd.
4.20 Het voorwaardelijk incidenteel beroep is ingesteld onder de voorwaarde, onder andere, dat één of meer van de grieven van [appellant] gegrond worden bevonden. Naar volgt uit het hierboven overwogene is deze voorwaarde niet vervuld, zodat dit beroep geen bespreking behoeft.
5. Slotsom en kosten
Het hierboven overwogene leidt tot de slotsom dat het principaal beroep tevergeefs is ingesteld en dat het voorwaardelijk incidenteel beroep onbesproken kan blijven. De bestreden vonnissen zullen, bij gebreke van een grond voor vernietiging, worden bekrachtigd.
[Appellant] zal, als de in het principaal beroep in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure in het principaal beroep. In het voorwaardelijk incidenteel beroep wordt geen kostenveroordeling uitgesproken, nu ten aanzien hiervan geen van de partijen als in het ongelijk gesteld kan worden beschouwd.
6. Beslissing
Het hof:
in het principaal beroep:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
verwijst [appellant] in de proceskosten van het principaal beroep en begroot die kosten, voor zover tot heden aan de kant van Boeren c.s. gevallen, op € 296,- aan verschotten en op € 894,- aan salaris advocaat;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in het voorwaardelijk incidenteel beroep:
verstaat dat de voorwaarde waaronder het beroep is ingesteld, niet is vervuld.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.H.A. Scholten, W.H.F.M. Cortenraad en P.C. Römer en in het openbaar uitgesproken op dinsdag 18 augustus 2009 door de rolraadsheer.