Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST van 25 augustus 2009 in de zaak met
zaaknummer 200.033.830/01 van:
DE ONTVANGER VAN DE BELASTINGDIENST/AMSTERDAM,
kantoorhoudende te Amsterdam,
APPELLANT,
advocaat: mr. E.E. Schipper te Amsterdam,
tegen
[X],
wonende te […],
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. R.R.J. Dayala te Diemen.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Appellant – de Ontvanger – is bij 25 mei 2009
ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift in hoger beroep gekomen van de beslissing van de rechtbank te Amsterdam van 15 mei 2009 met rekestnummer 424135/FT-RK 09.661, waarbij het verzoek van de Ontvanger tot faillietverklaring van geïntimeerde – [X] - is afgewezen.
1.2. Het hoger beroep is behandeld ter terechtzitting
van 4 augustus 2009. Ter zitting is namens de Ontvanger verschenen, [Y], bijgestaan door mr. Schipper voornoemd, alsmede [X], bijgestaan door mr. Dayala voornoemd.
2. De gronden van de beslissing
2.1. De rechtbank heeft het verzoek van de Ontvanger
tot faillietverklaring van [X] afgewezen, daar de Ontvanger zonder bijstand van een advocaat ter zitting is verschenen.
2.2. [X] drijft een eenmanszaak met de
handelsnamen [A] & [B]. De Ontvanger heeft aan zijn verzoek tot faillietverklaring van [X] ten grondslag gelegd dat hij uit hoofde van (grotendeels) onherroepelijk vaststaande (naheffings)aanslagen loonheffing, omzetbelasting, inkomensbelasting, premies Ziekenfondswet, premies Wet arbeidsongeschiktheids-verzekering zelfstandigen en motorrijtuigenbelasting een opeisbare vordering van € 84.891,89, vermeerderd met rente en kosten, heeft op [X]. Voorts laat [X] volgens de Ontvanger een bedrag van € 3.238,14 aan de gemeente Amsterdam en een bedrag van € 1.847,75 aan het UWV onbetaald. Deze vorderingen kunnen in de visie van de Ontvanger als steunvorderingen dienen.
2.3. De grief van de Ontvanger richt zich tegen de afwijzing van zijn verzoek op grond van de overweging dat ter zitting de aanwezigheid van een advocaat vereist is.
2.4. Volgens de rechtbank beperkt de verplichte procesvertegenwoordiging zich niet tot de in artikel 5 van Pro de Faillissementswet (Fw.) neergelegde eis dat het inleidend verzoekschrift door een advocaat moet worden ingediend en ondertekend. De rechtbank overweegt dat dit beginsel er toe strekt de rechter in staat te stellen zijn taak op adequate wijze uit te oefenen en de kwaliteit van de behandeling ter zitting te waarborgen. Deze strekking brengt volgens de rechtbank mee dat artikel 5 lid 1 Fw Pro. aldus moet worden opgevat dat daarin mede de eis wordt gesteld dat de zaak ter zitting wordt behandeld door raadslieden. Van hen mag worden verwacht dat zij niet alleen inhoudelijke kennis hebben van het dossier, maar ook op de hoogte zijn van proceshandelingen, zoals persisteren, aanhouding verzoeken en intrekken. De rechtbank ziet geen aanleiding tot overeenkomstige toepassing van artikel 279 lid 3 van Pro het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv.) bepalende dat een verzoeker zonder advocaat ter zitting kan verschijnen, gelet op het bepaalde in artikel 362 lid 2 Fw Pro. inhoudende dat de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, waarin artikel 279 Rv Pro. is opgenomen, niet op verzoeken ingevolge de Faillissementswet van toepassing is.
2.5. Het hof kan zich met genoemd oordeel van de rechtbank niet verenigen. Vooropgesteld wordt dat de Faillissementswet de aanwezigheid van een advocaat bij de behandeling van het faillissementsverzoek niet dwingend voorschrijft. De bedoeling van de wetgever is blijkens de desbetreffende regelgeving juist geweest om de rechter bij de behandeling van een faillissementsverzoek een grote vrijheid te geven, zoals de in artikel 6 lid 1 Fw Pro. neergelegde mogelijkheid voor de rechter om de schuldenaar op te roepen om in persoon of bij gemachtigde te worden gehoord. Ook de wetsgeschiedenis en (eerdere) jurisprudentie bieden geen steun voor het in alle gevallen verplicht stellen van de aanwezigheid van een advocaat voor de schuldeiser. Gelet hierop is het hof van oordeel dat de verplichte bijstand door een advocaat alleen geldt voor het indienen van het verzoek tot faillietverklaring en niet voor de behandeling ter zitting. Dat de kwaliteit van het proces aldus mogelijk niet steeds optimaal zou zijn, is geen grond om anderszins te concluderen. In de bepalingen betreffende de reguliere verzoekschriftenprocedure is uitgegaan van het zonder advocaat ter zitting verschijnen en in persoon het woord mogen voeren (art. 279 lid 3 Rv Pro.). Niet valt in te zien dat vanwege de bijzondere aard van de faillissementsprocedure geen aansluiting kan worden gezocht bij de reguliere verzoekschriftprocedure op het punt van de verschijning ter zitting of dat deze procedure in vergelijking tot de reguliere verzoekschriftprocedure speciale waarborgen ten aanzien van de kwaliteit behoeft. In elk geval staat artikel 362 lid 2 Fw Pro. niet aan analoge toepassing van artikel 279 lid 3 Rv Pro. in de weg. Het kan zo zijn dat het aanbeveling verdient dat partijen bij de behandeling van een faillissementsverzoek door ervaren advocaten worden bijgestaan en de rechter kan daar in voorkomende gevallen ook op aandringen, maar het voert te ver om op die grond de aanwezigheid van een advocaat verplicht te stellen. Gelet op het voorgaande heeft de rechtbank het verzoek van de Ontvanger op onjuiste gronden afgewezen.
2.6. Ten aanzien van zijn faillissementsverzoek heeft de Ontvanger in hoger beroep zijn standpunt gehandhaafd dat [X] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen. Hij heeft daartoe nog het volgende gesteld. Er heeft een boekenonderzoek plaatsgevonden in het bedrijf van [X] op grond waarvan blijkens het daarvan opgemaakte rapport van 30 maart 2009 de vordering op [X] nog hoger is dan in het verzoekschrift aangegeven. De Ontvanger heeft genoemd rapport en een specificatie van de belastingschulden van [X] overgelegd. Voorts zijn de steunvorderingen volgens de Ontvanger op grond van telefonisch ingewonnen informatie niet voldaan.
2.7. [X] is in de eerste plaats van mening dat de
Ontvanger in hoger beroep slechts kan verzoeken de zaak naar de rechtbank terug te verwijzen, nu hij niet in de gelegenheid is gesteld zich bij de rechtbank tegen het inleidende verzoek te verweren. Het is volgens hem in strijd met de goede procesorde, dat hem een beroepsinstantie is onthouden.
2.8. Het standpunt dat de zaak naar de rechtbank moet worden terugverwezen kan niet slagen, reeds niet omdat het geen steun vindt in de wet. Bovendien is [X] voldoende in de gelegenheid geweest om zijn verweer tegen het faillissementsverzoek voor te bereiden en met stukken te onderbouwen.
2.9. Voor het overige heeft [X] betwist dat hij in de toestand verkeert dat hij heeft opgehouden te betalen. Hij heeft daartoe het volgende gesteld. Hij heeft onlangs een andere boekhouder in dienst genomen. Dientengevolge is hij nog niet in staat geweest zijn weren tegen de aanslagen van de belastingdienst en tegen het rapport betreffende het boekenonderzoek kenbaar te maken. Zodra zijn boekhouding op orde is, zal hij bezwaren indienen tegen zijn belastingschulden en zal naar zijn mening de Ontvanger zijn verzoek om vermindering van de aanslagen (ambtshalve) toewijzen. Volgens het rapport van het boekenonderzoek zijn sommige bedragen op nihil gesteld. Er dient dan ook eerst duidelijkheid te komen over zijn belastingschulden. Voorts is de vordering van de gemeente Amsterdam hem - ten dele - onterecht opgelegd en was hij niet op de hoogte van de vordering van het UWV. Hij heeft gesteld dat hij in staat is om genoemde vorderingen te betalen, maar gaat daartoe niet eerder over dan dat deze definitief zijn vastgesteld.
2.10. Het hof is van oordeel dat summierlijk van het
vorderingsrecht van de Ontvanger is gebleken, gelet op de onherroepelijk vaststaande aanslagen. De stelling van [X] dat de bedragen - door de Ontvanger nog nader gespecificeerd - niet kloppen, is niet aannemelijk geworden, voor zover al niet dient te worden uitgegaan van de formele rechtskracht van die aanslagen. Verder laat [X] genoemde vorderingen aan de gemeente Amsterdam en het UWV onbetaald. Het door hem in dat verband betoogde dient als onvoldoende onderbouwd te worden verworpen. Derhalve is summierlijk gebleken dat [X] verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen.
2.11. Gelet op het voorgaande zal de uitspraak waarvan beroep worden vernietigd en het verzoek van de Ontvanger alsnog worden toegewezen.
3. De beslissing
Het hof:
vernietigt de uitspraak waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende;
verklaart [X] in staat van faillissement;
benoemt tot rechter-commissaris mr. M.L.D. Akkaya, rechter in de rechtbank Amsterdam;
stelt tot curator aan mr. M. Elshof, Boekel De Nerée
(advocaten), Gustav Mahlerplein 2, 1082 MA Amsterdam, tel. 020 – 79053953;
geeft last aan de curator tot het openen van de aan de schuldenaar gerichte brieven en telegrammen.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.J. Duinkerken, M.A. Goslings en C.C.W. Lange en uitgesproken ter openbare terecht¬zitting van het hof van 25 augustus 2009 in tegen¬woordigheid van de griffier.
Van dit arrest kan gedurende acht dagen na die van de uitspraak beroep in cassatie worden ingesteld door middel van een verzoekschrift in te dienen ter griffie van de Hoge Raad.