Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.018.885
(zaak/rolnummer rechtbank 251448/KG ZA 08-67)
arrest in kort geding van de eerste civiele kamer van 4 augustus 2009
inzake
de vereniging
Vereniging Vastgoed Participanten,
gevestigd te Utrecht,
appellante,
advocaar: mr. C.A.W.M. Fiscalini,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Investment4U Group B.V.,
gevestigd te Leusden,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M. Ras.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 6 augustus 2008 dat de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht in kort geding tussen appellante (hierna ook te noemen: VVP) als gedaagde en geïntimeerde (hierna ook te noemen: Investment4U) als eiseres heeft gewezen; van dat vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 VVP heeft bij exploot van 1 september 2008 Investment4U aangezegd van het hiervoor genoemde vonnis van 6 augustus 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van Investment4U voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft VVP zes grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, bij arrest, voor zover wettelijk toelaatbaar uitvoerbaar bij voorraad,
1. de oorspronkelijke vordering van Investment4U, zoals naar voren gebracht in de inleidende dagvaarding d.d. 15 juli 2008, alsnog geheel zal afwijzen als ongegrond en onbewezen en voorts;
2. Investment4U zal veroordelen, nu VVP ten gevolge van het vernietigd zijn van het vonnis waarvan beroep onnodig heeft gerectificeerd, tot het vergoeden aan VVP van de kosten die zij heeft moeten maken voor het doen plaatsen van rectificaties in beide kranten, genoemd in het bestreden vonnis, zijnde een bedrag van € 792,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 van Pro het Burgerlijk Wetboek (BW) over deze kosten te berekenen vanaf de datum van betekening van het in deze te wijzen arrest;
3. Investment4U zal veroordelen voor de kosten gemoeid met het regelen van de rectificaties op de website van VVP en het verwijderen van de naam en aanduidingen van Investment4U van de VVP-website, een forfaitair bedrag van
€ 1.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over deze kosten te berekenen vanaf de datum van betekening van het in deze te wijzen arrest;
4. Investment4U zal veroordelen in de kosten van beide instanties, met veroordeling van Investment4U tot terugbetaling van de voldane proceskostenveroordeling der eerste instantie ad € 1.218,41, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW Pro over voornoemde kosten vanaf 14 dagen na de datum van het arrest;
5. het arrest, met inbegrip van de kostenveroordeling, zal waarmerken als Europese executoriale titel.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft Investment4U de grieven bestreden en heeft zij bewijs aangeboden. Zij heeft geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zoveel mogelijk bij voorraad, VVP niet-ontvankelijk zal verklaren in haar vorderingen, althans deze vorderingen zal afwijzen, en zal bekrachtigen het vonnis waarvan beroep, met veroordeling van VVP in [het hof leest:] de kosten van het hoger beroep.
2.4 Op de rol van 28 april 2009 heeft VVP een akte uitlating ter zake van memorie van antwoord genomen.
2.5 Op deze akte heeft Investment4U gereageerd met een ter rolle van 12 mei 2009 genomen antwoordakte.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Het hof gaat uit van de in het bestreden vonnis, onder 2.1 tot en met 2.4, vastgestelde feiten.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Alvorens het hof ingaat op de door VVP geformuleerde grieven, verwerpt het de stelling van Investment4U dat VVP niet-ontvankelijk is in haar beroep, nu zij geen vastgoedbeleggingsmaatschappij zou zijn. Ook indien die stelling juist zou zijn – hetgeen op basis van de stellingen over en weer in dit kort geding niet is vast te stellen – zou de consequentie daarvan niet zijn dat VVP niet-ontvankelijk is in haar beroep.
4.2 De grieven I tot en met IV keren zich tegen het oordeel, en de daaraan ten grondslag gelegde overwegingen, van de voorzieningenrechter dat het opnemen van de naam van Investment4U in de op de website van VVP www.vvp.nu gepubliceerde zwarte lijst, in het kader van dit kort geding moet worden aangemerkt als feitelijk onjuist althans onnodig grievend en derhalve onrechtmatig jegens Investment4U (rechtsoverweging 4.7, respectievelijk 4.4 tot en met 4.6 van het bestreden vonnis).
4.3 Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of VVP onrechtmatig jegens Investment4U heeft gehandeld in beginsel twee hoogwaardige maatschappelijke belangen tegenover elkaar staan. Aan de ene kant het belang dat burgers of rechtspersonen niet door publicaties in de pers of op internet worden blootgesteld aan lichtvaardige verdachtmakingen; aan de andere kant het belang dat niet, door gebrek aan bekendheid bij het grote publiek, misstanden die de samenleving raken kunnen voortbestaan. Welke van deze belangen in een concreet geval de doorslag geeft, hangt van af van alle in onderling verband te beschouwen omstandigheden van het geval.
4.4 Meer toegespitst op het onderhavige geval brengen deze uitgangspunten mee dat VVP – naar als niet of onvoldoende weersproken vaststaat: een onafhankelijke vereniging die zich ten doel stelt de belangen van (vastgoed-)beleggers te behartigen – niet licht mag worden beknot in haar vrijheid om te schrijven over, en zonodig te waarschuwen voor, op de markt opererende commerciële (vastgoed-) beleggingsfondsen. Daar staat tegenover dat juist waar VVP zich presenteert als (de enige) onafhankelijke “watchdog”, die beoogt beleggers te voorzien van feitelijke informatie die zij zich vaak niet zelf kunnen verschaffen, zij bij haar berichtgeving, zeker waar deze de pregnante vorm aanneemt van een zwarte lijst, met een grotere zorgvuldigheid te werk zal moeten gaan dan normaliter van een journalistiek medium zal worden gevergd. Dit mede vanwege de waarde die het publiek in het algemeen, en genoemde beleggers in het bijzonder, aan die berichtgeving zal toekennen, in die zin dat het zowel feitelijke als waarderende oordelen afkomstig van een organisatie als VVP eerder voor waar, althans goed gefundeerd zal houden.
4.5 Op basis van de in dit kort geding beschikbare gegevens, is het hof voorshands van oordeel dat het in casu aan deze zorgvuldigheid heeft ontbroken. Dit geldt in de eerste plaats voor de wijze van publiceren. VVP betoogt dat zij met de plaatsing van Investment4U op haar zwarte lijst heeft willen wijzen op een gebrek aan transparantie van dit vastgoedfonds en de door haar aangeboden producten en niet op de aanwezigheid van fraude, oplichting of andere misstanden waarmee de vastgoedsector ten tijde van de publicatie in verband werd gebracht. Zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, blijkt dit echter niet, althans onvoldoende, uit de door Investment4U in het geding gebrachte uitdraai van de website waarop de zwarte lijst met daarop de naam van Investement4U was opgenomen. VVP heeft vervolgens, ook in hoger beroep niet aangegeven op welke wijze zij op haar website voldoende duidelijk heeft gemaakt dat de plaatsing op de zwarte lijst uitsluitend betrekking had een voornoemd gebrek aan transparantie. De – in hoger beroep nader onderbouwde stelling – dat de door haar gehanteerde criteria voor plaatsing op de witte dan wel de zwarte lijst op de website/via een link kenbaar waren, acht het hof in dit verband onvoldoende, waarbij mede een rol speelt dat deze criteria niet alle eenduidig betrekking hebben op de transparantie van de betrokken fonsen en hun producten, maar bijvoorbeeld ook op het
“track record” van de onderneming en haar bestuurders. Het ontbreken van een adequate toelichting klemt temeer nu op de zwarte lijst kennelijk ook fondsen waren opgenomen, die op dat moment in opspraak waren geraakt wegens en onder verdenking stonden van fraude en oplichting. Met deze wijze van publiceren heeft VVP Investment4U voorzienbaar blootgesteld aan het risico dat zij met de hiervoor bedoelde misstanden zou worden geassocieerd, dit terwijl is gesteld noch gebleken dat voor deze suggestie enige grond aanwezig was. Dat dit risico niet denkbeeldig was, blijkt uit de – in rechtsoverweging 2.4 van het bestreden vonnis weergegeven – publicatie op de website www.crimesite.nl, waarvan VVP niet heeft bestreden dat deze betrekking heeft op de zwarte lijst waarin de naam van Investment4U was opgenomen.
4.6 Bij het voorgaande komt dat VVP onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de beschuldiging die de plaatsing op de zwarte lijst volgens haar impliceert, die van een gebrek aan transparantie, berust op voldoende zorgvuldig eigen onderzoek dan wel voldoende steun vond in het beschikbare feitenmateriaal. Mede omdat VVP niet is ingegaan op de uitnodiging van Investment4U om een nadere toelichting op haar fonds en producten te geven, faalt in dit verband haar beroep op (bestudering van) het door Investment4U uitgegeven prospectus en de (reactie van Investment4U op de) naar aanleiding daarvan gestelde schriftelijke vragen en is voorts onvoldoende het beroep van VVP op de enkele ongunstige recensie van de hand [A] uit 2007 (zie onder meer productie 1 bij memorie van grieven), waarbij nog kan worden opgemerkt dat deze recensie kennelijk betrekking heeft op een andere participatie dan het door VVP overgelegde prospectus.
4.7 Voorshands moet dan ook worden geconcludeerd dat het opnemen van Investment4U op de litigieuze zwarte lijst onrechtmatig is geweest en dat de grieven I tot en met IV derhalve vergeefs zijn voorgedragen.
4.8 Gelet op het voorgaande, is naar het voorlopig oordeel van het hof de rectificatie zoals toegewezen in het beroepen vonnis, noodzakelijk in verband met de rechten en de goede naam van Investment4U, zoals bedoeld in artikel 10 lid 2 EVRM Pro. Ook de stelling van VVP dat de lijst niet (meer) raadpleegbaar was op haar site, alsmede haar stelling dat zij geen zeggenschap heeft over het overnemen van haar lijst door derden, leiden niet tot een ander oordeel, reeds omdat de toegewezen rectificatie ertoe strekt de reeds aan het onrechtmatige handelen verbonden gevolgen zoveel mogelijk ongedaan te maken. Datzelfde geldt voor het toegewezen gebod om de naam van Investment4U van haar website te verwijderen, waarmee werd beoogd te voorkomen dat derden de gewraakte zwarte lijst alsnog kunnen inzien of ophalen, welk verbod toewijsbaar was, mede gelet op de ondeugdelijke onderbouwing door VVP van haar stelling dat de lijst (toen al) niet meer kon worden geraadpleegd. Dat (de naleving van) dit verbod verdergaande gevolgen heeft gehad of zal hebben, is door VVP niet gesteld althans onvoldoende aannemelijk gemaakt. In zoverre faalt grief V. Deze grief is echter gegrond in zijn bezwaar tegen het verbod om (vanaf het moment van betekening) geen negatieve publicaties, in welke zin dan ook, te doen in de media over Investment4U. Dat verbod behelst een inbreuk op de onder 4.3 en 4.4 bedoelde aan VVP toekomende uitingsvrijheid, die niet wordt gerechtvaardigd door het onder 4.5 tot en met 4.7 bedoelde onrechtmatig handelen. Het hof zal het vonnis waarvan beroep in zoverre vernietigen en de desbetreffende vordering alsnog afwijzen. Ook dan blijft VVP de overwegend in het ongelijk gestelde partij, zodat de in eerste aanleg uitgesproken proceskostenveroordeling in stand moet blijven. De overige vorderingen in appel (zoals weergegeven in rov. 2.2 onder 2 en 3) komen gelet op het voorgaande evenmin voor toewijzing in aanmerking.
4.9 Grief VI mist zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.
4.10 Het bewijsaanbod van VVP wordt gepasseerd, reeds omdat dit kort geding zich niet leent voor bewijslevering door getuigen.
4.11 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal VVP in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep in kort geding:
vernietigt het tussen partijen in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Utrecht van 6 augustus 2008, doch uitsluitend voor zover VVP daarin – onder 5.1 van het dictum – is veroordeeld om vanaf het moment van betekening geen negatieve publicaties, in welke zin dan ook, te doen in de media over Investment4U, en in zoverre opnieuw recht doende;
wijst de daartoe strekkende vordering van Investment4U alsnog af;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
veroordeelt VVP in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Investment4U begroot op € 1.341,-- voor salaris van de advocaat overeenkomstig het liquidatietarief en op € 303,-- voor griffierecht;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Smeeïng-van Hees, V. van den Brink en F.W.J. Meijer, en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 4 augustus 2009.
Bij afwezigheid van de voorzitter is dit arrest ondertekend door de oudste raadsheer.