Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.005.829
(zaaknummer rechtbank 218627)
arrest van de tweede civiele kamer van 14 juli 2009
inzake
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Windpark Q7 Holding B.V.,
gevestigd te Utrecht,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Energy Investments Holding B.V.,
gevestigd te Maarsbergen, gemeente Utrechtse Heuvelrug,
3. de naamloze vennootschap
Econcern N.V., voorheen de besloten vennootschap met
beperkte aansprakelijkheid Econcern B.V.,
gevestigd te Utrecht,
appellanten,
advocaat: mr. J.B.R. Regouw,
tegen:
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E-Connection Holding B.V.,
gevestigd te Delft,
2. de besloten vennoootschap met beperkte aansprakelijkheid
KEM & M B.V.,
gevestigd te Arnhem,
3. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
E-Connection Project B.V.,
gevestigd te Delft,
geïntimeerden,
advocaat: mr. A. van Hees.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van
8 november 2006 in de zaak met zaaknummer / rolnummer 218627 / HA ZA 06-2147 (hierna: zaak 06-2147) tussen Windpark Q7 Holding B.V. als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en E-Connection Holding B.V., KEM&M B.V. en E-Connection Project B.V. als gedaagden in conventie tevens eiseressen in reconventie, naar de vonnissen van 20 december 2006 en 21 februari 2007 in de zaak met zaaknummer / rolnummer 220718 / HA ZA 06-2453 (hierna: zaak 06-2453) tussen E-Connection Holding B.V., KEM&M B.V. en E-Connection Project B.V. als eiseressen en Energy Investments Holding B.V. en Econcern B.V. als gedaagden en naar het vonnis van 2 januari 2008 in de bij het genoemde vonnis van 20 december 2006 gevoegde zaken 06-2147 en 06-2453 tussen genoemde partijen, die de rechtbank Utrecht heeft gewezen. Appellanten in deze procedure zijn Windpark Q7 Holding B.V., Energy Investments Holding B.V. en Econcern N.V. (hierna gezamenlijk te noemen Windpark c.s.); geïntimeerden zijn E-Connection Holding B.V., KEM&M B.V. en E-Connection Project B.V. (hierna gezamenlijk te noemen E-Connection c.s). Van het vonnis van 2 januari 2008 is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Windpark c.s. hebben bij exploot van 26 februari 2008 E-Connection c.s. aangezegd van het vonnis van 2 januari 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van E-Connection c.s. voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven hebben Windpark c.s. vijf grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd en toegelicht, hebben zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij hebben daarbij een aanvulling van hun eis in eerste aanleg geformuleerd en gevorderd dat het hof, bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, het bestreden vonnis zowel in conventie als in reconventie zal vernietigen, voor zover het de in hoger beroep bestreden overwegingen betreft en de zaak zal terugverwijzen naar de rechtbank met instructie aan de rechtbank de vorderingen van E-Connection c.s. (alsnog) af te wijzen en de bestreden vorderingen van Windpark c.s. (alsnog) toe te wijzen, met inachtneming van de voorwaardelijke vermeerdering van eis van EIH c.s. (zie voor deze partijaanduiding in de conclusie van de memorie van grieven ook hierna onder 4.7), voor het geval de vordering van E-Connection c.s. ter zake van de overnamesom voor het Project toewijsbaar zou zijn en het beroep van Windpark Q7 Holding B.V. (hierna: Windpark) op verrekening ter zake van de betalingen aan Fortis en Triodos niet mocht slagen, in dier voege dat
E-Connection c.s. ieder hoofdelijk dienen te worden veroordeeld tot betaling aan EIH c.s. (zie voor deze partijaanduiding in de conclusie van de memorie van grieven ook hierna onder 4.7) van € 3.426.265,-- vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 10 juli 2006, met hoofdelijke veroordeling van E-Connection c.s. in de kosten van deze procedure.
2.3 Bij memorie van antwoord hebben E-Connection c.s. de grieven bestreden, hebben zij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Zij hebben geconcludeerd dat het hof het beroep van Windpark c.s. zal afwijzen, evenals hun verzoek de zaak terug te verwijzen met instructie aan de rechtbank E-Connection c.s. te veroordelen zoals door Windpark c.s. gevorderd, en voorts het vonnis, zo nodig met verbetering van de gronden waarop het berust, zal bekrachtigen, met veroordeling van Windpark c.s. in de kosten van het hoger beroep.
2.4 Bij akte hebben Windpark c.s. het debat voortgezet en hebben zij hun eis gewijzigd, aldus dat die eis thans luidt:
“I te verklaren voor recht dat de in opdracht van Windpark Q7 Holding BV, Energy Investments Holding BV en Econcern NV (voorheen: Econcern BV) aan Fortis en Triodos verrichte betalingen
primair: tot een totaalbedrag van € 3.426.265 in mindering strekken op, respectievelijk terecht verrekend zijn met eisers’ resterende verplichting jegens gedaagden op grond van de overeenkomst van 2 november 2004;
subsidiair: tot een totaalbedrag van € 2.926.265 in mindering strekken op, respectievelijk terecht verrekend zijn met eisers’ resterende betalingsverplichting jegens gedaagden op grond van de overeenkomst van 2 november 2004;
II voorwaardelijk, voor geval de reconventionele vordering van gedaagden terzake van de overnamesom van het Project toewijsbaar is, en eisers’ beroep op verrekening niet mocht slagen, gedaagden ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eisers van
primair € 3.426.565, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
subsidiair € 2.926.265, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
III gedaagden ieder hoofdelijk te veroordelen tot betaling aan eisers van een bedrag groot € 352.098, aangezien eisers dit bedrag onverschuldigd hebben betaald, vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding;
IV de door gedaagden bedongen boetes zoals omschreven in artikel 7 van Pro de overeenkomst van 2 november 2004 te matigen tot nihil;
al het voorgaande bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis en met veroordeling van gedaagden in de kosten van het geding.”
2.5 Ter zitting van 19 mei 2009 hebben partijen de zaak doen bepleiten, Windpark c.s. door mr. J.B.R. Regouw, advocaat te Amsterdam, en E-Connection c.s. door mr. L.J. den Hollander, advocaat te Middelharnis; beiden hebben daarbij pleitnotities in het geding gebracht.
2.6 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
Tussen partijen staan in hoger beroep als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken en op grond van de in zoverre niet bestreden inhoud van overgelegde producties de volgende feiten vast.
3.1. Op 2 november 2004 is een overeenkomst gesloten tussen Energy Investment Holding B.V. en Econcern N.V. (alstoen Econcern B.V.) als “Kopers” (hierna gezamenlijk aan te duiden als EIH c.s. dan wel Kopers), E-Connection c.s. als “Verkopers” (hierna ook wel zo aan te duiden) en E-Connection Q7-WP BV en Windparken Beheer BV als "de Vennootschappen", met betrekking tot het project Offshore Windpark Q7-WP te IJmuiden, hierna te noemen "het Project". De aandelen in de vennootschappen waren geheel in handen van (één of meer van de Vennootschappen) van E-Connection c.s.
3.2. Voor dit project, dat de bouw en exploitatie van een offshore windpark voor de kust van IJmuiden omvat, waren de benodigde vergunningen, beschikkingen, toestemmingen etc. in bezit van E-Connection c.s.
Om fiscale redenen was het voor de kopers van het Project van belang ook te kunnen beschikken over een drietal commanditaire vennootschappen (en de daaraan toegekende subsidies), waarvan de aandelen in handen waren van Triodos Bank en Fortis.
3.3. In de overeenkomst van 2 november 2004 (hierna: de Overeenkomst) zijn onder meer de volgende artikelen opgenomen:
"(…)
3. Overnamesom; Betaling; Zekerheid
3.1 De overnamesom voor het Project is € 10.000.000,- (...) bestaande uit:
3.1.1 een bedrag van € 3.000.000,- (…) bij Overdracht, en
3.1.2 een bedrag van € 4.000.000,- (...) te betalen na Overdracht, uiterlijk op 24 maart 2005,
3.1.3 een bedrag van € 3.000.000,- (…) te betalen uiterlijk 4 (vier) maanden na Financial Close,
eventueel te vermeerderen met de in Artikelen 3.4. en 3.5 genoemde additionele vergoedingen.
(...)
3.4 Wanneer gedurende de exploitatie van het Project de jaarproductie van het Project, gemeten (..) voor de derde keer gelijk is aan of meer bedraagt dan 458.000.000 kWh, ontvangen Verkopers een vergoeding van € 2.400.000.- (...)
(...)
3.10 Tot zekerheid voor de nakoming door de Kopers van het in Artikel 3.4 genoemde bedrag garanderen de Kopers dat binnen 14 (…) dagen na Financial Close door de moedermaatschappij(en) van (elk van) de Strategic Investor(s) een schriftelijke garantie, ten genoegen van Verkopers, wordt afgegeven dat het in Artikel 3.4. genoemde bedrag in voorkomend geval aan Verkopers tijdig en integraal voldaan zal worden. Onder Strategic Investor(s) word(t)(en) in dit verband verstaan de uiteindelijke exploitant(en) van het Project. (...)
4. Overdracht
4.1 Overdracht van alle rechten, verplichtingen, vergunningen en ontheffingen ter zake het Project, (…) vindt plaats indien en zo snel als redelijkerwijs mogelijk is, nadat de in Artikel 4.2 genoemde voorwaarde in vervulling is gegaan, op een nader door partijen overeen te komen datum (…) welke niet later zal zijn dan 31 december 2004. (…)
(…)
6. Overige afspraken betreffende het Project
6.1(...)
6.2 De Kopers zullen rechtstreeks met Fortis Bank (Nederland) N.V. en Triodos Bank N.V. de aankoop en overdracht van de voor de benutting van de toegekende EIA en VAMIL benodigde vennootschappen van Etesian Windparken C.V., Telltale Windparken C.V. en Kaver Windparken C.V. ( …) overeenkomen. De Verkopers verklaren dat met Fortis Bank (Nederland) N.V. en Triodos Bank N.V. afgesproken is, dat de overnamesom (...) voor deze vennootschappen maximaal € 3.000.000,- (. ..) aan Fortis Bank (Nederland) N.V. (...) en
€ 458.000,- (…) aan Triodos (...) bedraagt, te betalen door Verkopers. De Verkopers en de Kopers zullen zich tot het uiterste inspannen om de overgang van de Verkopers op de Kopers te bewerkstelligen van de contractuele rechten en verplichtingen van de Verkopers jegens Triodos Bank N.V. en Fortis Bank (Nederland) N.V. ter zake van het Project.
(...)
7. Geheimhouding: Mededelingen
(...)
7.2 Het is Kopers verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Verkopers op enigerlei wijze aan derden, in welke vorm ook, direct of indirect, mededeling te doen van of aangaande enige bijzonderheid van het Project of het bedrijf van de Vennootschappen betreffende of daarmee verband houdende, waarvan zij redelijkerwijs kunnen of behoren te begrijpen dat deze bijzonderheid niet bestemd is voor derden en de mededeling daarvan de Verkopers kan schaden, ongeacht de wijze waarop die bijzonderheid ter kennis van partijen is gekomen.
7.3 Het is de Kopers en de Verkopers verboden zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de Verkopers respectievelijk de Kopers de inhoud van deze Overeenkomst aan derden geheel of gedeeltelijk te openbaren of daaromtrent mededeling te doen.
7.4 Bij overtreding van één van de in Artikel 7.1 en 7.2 omschreven verboden, verbeurt de partij die de overtreding begaat aan de partij jegens wie het verbod is overtreden een terstond opeisbare boete van € 100.000,- voor iedere overtreding van het verbod.
(…)
7.6 Partijen verplichten zich tot de volgende spreekrichtlijn met betrekking tot elke uitlating, in welke vorm ook, over de ontwikkeling van Windpark Q7-WP:
"Offshore Windpark Q7-WP is een initiatief van en ontwikkeld door E-Connection uit Bunnik. E-Connection heeft in 2002 de vergunningen en ontheffingen, die nodig zijn voor de bouw en exploitatie van dit windpark verkregen. Tegen deze vergunningen en ontheffingen zijn door derden geen bezwaren ingebracht. In het kader van de realisatie van Offshore Windpark Q7-WP zijn de vergunningen en de voor dit project opgezette financieringsstructuur overgedragen aan de investeerders. E-Connection zal de mogelijkheden voor duurzame aquacultuur bij Offshore Windpark Q7-WP verder ontwikkelen."
7.7 De geheimhoudingsverplichtingen uit hoofde van dit Artikel zijn niet van toepassing op informatie die:
a. openbaar is of zal worden, zonder dat dit toe te schrijven is aan de ontvangende partij;
b. al in het bezit van een der partijen was voorafgaande aan de verstrekking door een der andere partijen zonder dat een geheimhoudingsverplichting van toepassing was;
c. is ontvangen van een derde die het recht had om deze te verstrekken;
d. met wederzijds goedvinden van partijen openbaar is of zal worden gemaakt;
e. zijn vrijgegeven ingevolge een wettelijke verplichting of andere toepasselijke regelgeving, (…).”
3.4 E-Connection c.s. en EIH c.s. zijn een Addendum overeengekomen op 30 december 2004 (hierna: het Eerste Addendum), omdat EIH c.s. als Kopers de financiering niet op tijd rond kregen. In het Addendum is onder meer overeengekomen dat vóór 31 december 2004 door Kopers een bedrag van € 1.500.000,-- zal worden betaald, welk bedrag te zijner tijd in mindering zal strekken op de betaling bij overdracht, een en ander zoals genoemd in artikel 3.1.1. van de overeenkomst. Verder is hierin opgenomen:
“5.1 In aanvulling op het gestelde in artikel 7 van Pro de Overeenkomst is met ingang van de ondertekening van dit Addendum de in artikel 7.4 vermelde direct opeisbare boete van Euro 100.000 (…) tevens verschuldigd voor elke overtreding van artikel 7.3 van de Overeenkomst. (…)".
3.5. Op 31 december 2004 is het voorschot van € 1.500.000,-- betaald door Kopers.
3.6. Op 14 april 2005 hebben E-Connection c.s. en EIH c.s. een overeenkomst gesloten waarin een vergoeding voor gederfde rente als gevolg van te late betalingen door EIH c.s. als Kopers is afgesproken. De rente bedraagt 0,5% per maand of gedeelte van een maand en de vertraging wordt berekend vanaf de in de overeenkomst opgenomen betaalmomenten, te weten € 3.000.000,-- op 31 december 2004, € 4.000.000,-- op 24 maart 2005 en
€ 3.000.000,-- uiterlijk op 1 juli 2005, onder aftrek van de reeds ontvangen voorschotbetaling. Verder is overeengekomen dat de Kopers aan de Verkopers een vergoeding zullen betalen voor de door Verkopers gemaakte kosten als gevolg van de vertraging, waaronder de kosten voor externe juridische advisering.
3.7. Op 26 juli 2005 hebben E-Connection c.s. en EIH c.s. overeenstemming bereikt over onder meer compensatie van de opgetreden vertraging bij de overdracht. Hierbij is voor de rente voor de periode tot en met 30 juni 2005 0,5% per maand of gedeelte van een maand en voor de periode van 1 juli 2005 tot en met 15 september 2005 0,5% per maand of gedeelte van een maand, vermeerderd met € 10.000,-- per maand of gedeelte daarvan overeengekomen. Ook is een boete van 20% per kalenderweek of gedeelte daarvan overeengekomen voor het geval de overeengekomen compensatie niet tijdig wordt betaald.
3.8. Op 15 september 2005 is een overeenkomst gesloten tussen Windpark als Koper (hierna ook wel zo aangeduid), E-Connection c.s. als Verkopers en EIH c.s. (en E-Connection Q7-WP BV en Windparken Beheer BV als Vennootschappen), waarbij de onder 3.6 bedoelde afspraken zijn aangemerkt als Tweede Addendum. In deze overeenkomst, die door partijen als Derde Addendum wordt aangemerkt, zijn partijen overeengekomen dat de Overeenkomst samen met het Eerste, Tweede en Derde Addendum “de gehele Overeenkomst” vormt tussen Verkopers en Koper. In artikel 4 van Pro de overeenkomst van 15 september 2005 is de compensatie voor verdere vertraging van de overdracht geregeld als volgt:
"4.1 Koper vergoedt aan Verkopers uiterlijk op de laatste dag van elke kalendermaand en op door Verkopers aan te geven wijze als compensatie voor de opgetreden vertraging de gederfde rente als gevolg van de vertraging bij de uitbetaling van de overeengekomen termijnen. De rente bedraagt 0,5% per maand of gedeelte van een maand. De compensatie wordt berekend vanaf de in de Overeenkomst overeengekomen betaalmomenten, te weten:
Euro 3.000.000 (...) op 31 december 2004;
Euro 4.000.000 (...) op 24 maart 2005;
Euro 3.000.000 (...) op 1 juli 2005,
onder aftrek van het reeds op 31 december 2004 als voorschot op het bij de Overdracht verschuldigde bedrag van Euro 3.000.000 betaalde bedrag van EUR 1.500.000.
4.2 In geval van niet tijdige betaling door Koper van een bedrag dat zij op grond van artikel 4.1 is verschuldigd aan Verkopers verbeurt Koper een boete van EUR 5.000 voor elke week of gedeelte van een week dat de betaling later plaatsvindt, waarbij overigens de in artikel 4.1 hiervoor vermelde betalingsverplichtingen in stand blijven.
4.3 Koper vergoedt aan Verkopers uiterlijk op de laatste dag van elke kalendermaand en op door Verkopers aan te geven wijze, de door Verkopers gemaakte kosten als gevolg van activiteiten die het uitsluitende en directe gevolg zijn van de vertraging en/of die door Verkopers op verzoek van Koper worden verricht, zoals onder meer zonder volledig te zijn activiteiten in verband met (...). De kosten derden worden op basis van gespecificeerde declaraties vergoed. De uurkosten worden eveneens op basis van specificatie vergoed tegen een tarief van Euro 195 per uur (excl. BTW)."
De aanvullende afspraken tussen E-Connection c.s. en EIH c.s. (en de Vennootschappen), neergelegd in de brief van 26 juli 2005 zijn daarmee geheel en volledig vervallen verklaard.
Het Derde Addendum geeft voorts weer, dat EIH c.s. alle rechten en plichten uit de gehele Overeenkomst heeft overgedragen aan Windpark als Koper, maar hoofdelijk aansprakelijk blijven voor de nakoming van alle verplichtingen van Windpark uit hoofde van de gehele Overeenkomst, waaronder tevens verstaan de vrijwaringen zoals daarin verstrekt.
3.9 E-Connection c.s. hebben bij brief van 27 december 2005 aan Windpark (met copie aan EIH c.s.) laten weten van mening te zijn dat artikel 7.2 van de Overeenkomst negen maal is geschonden in de periode vanaf 2 november 2004 tot 27 december 2005, zodat zij haar daarvoor een boete oplegden.
3.10. Op 7 april 2006 heeft een bespreking plaatsgehad tussen partijen, waarbij E-Connection c.s. zich op het standpunt hebben gesteld dat de verboden van de artikelen 7.2 en 7.3 veertien maal zijn geschonden, zodat daarvoor de overeengekomen boete door Windpark (en EIH c.s.) werd verbeurd.
3.11. Op 10 juli 2006 is een vaststellingsovereenkomst gesloten tussen E-Connection c.s. enerzijds en Windpark c.s. anderzijds.
3.12. Het Project is overgedragen op 10 juli 2006. Hierbij is door ieder der partijen verklaard dat de "financial close" in ieder geval op 1 september 2006 geacht wordt te hebben plaatsgevonden.
3.13. Windpark heeft samen met Eneco Holding BV (Eneco) de vennootschap Offshore Windpark Q7 BV opgericht en het Project overgedragen aan deze vennootschap.
3.14. Eneco heeft bij brief van 23 oktober 2006 aan Offshore Windpark Q7 B.V. laten weten niet bereid te zijn de verplichting, die voor Windpark en EIH c.s. is neergelegd in artikel 3.4 van de Overeenkomst, over te nemen.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 In zaak 06-2147 heeft Windpark in eerste aanleg in conventie samengevat gevorderd:
1. te verklaren voor recht dat de door Windpark aan Fortis respectievelijk Triodos betaalde bedragen ad in totaal € 3.426.264,51 in mindering gebracht mogen worden op respectievelijk verrekend mogen worden met (het restant van) de overnamesom van het project.
2. hoofdelijke veroordeling van E-Connection c.s. tot betaling van
a. € 211.086,26, vermeerderd met wettelijke rente,
b. € 164.495,64, vermeerderd met wettelijke rente,
c. € 65.000,--, vermeerderd met wettelijke rente,
d. € 352.097,54,vermeerderd met wettelijke rente,
3. primair: wijziging van artikel 4.2 van Addendum III van 15 september 2005 in die zin dat deze bepaling als niet geschreven wordt beschouwd, subsidiair: matiging van het boetebedrag tot nihil, en veroordeling van E-Connection c.s. tot betaling van € 115.000,-- dan wel € 180.000,--, vermeerderd met wettelijke rente,
4. hoofdelijke veroordeling van E-Connection c.s. in de proceskosten.
4.2 E-Connection c.s. hebben daartegen verweer gevoerd. In reconventie hebben E-Connection c.s., na wijzigingen van eis, samengevat gevorderd veroordeling van Windpark
1. tot betaling van € 3.426.264,51, vermeerderd met de contractuele rente,
2. tot betaling van € 76.504,79 inclusief BTW, vermeerderd met de wettelijke handelsrente,
3. tot betaling van € 1.400.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente
4. tot afgifte van een bankgarantie, waarin de bank garandeert dat het in artikel 3.4 van de Overeenkomst genoemde bedrag van € 2.400.000,-- in voorkomend geval tijdig en integraal door Windpark zal worden voldaan, een en ander op straffe van een dwangsom, en
5. in de proceskosten.
4.3 In zaak 06-2453 hebben E-Connection c.s na vermeerdering van eis samengevat gevorderd hoofdelijke veroordeling van EIH c.s.
1. tot betaling van € 1.400.000,--, vermeerderd met wettelijke rente vanaf 10 juli 2006,
2. tot afgifte van een bankgarantie, binnen veertien dagen na betekening van het vonnis, tot een bedrag van € 2.400.000,--, op straffe van een dwangsom, en
3. in de proceskosten.
4.4 EIH c.s. hebben daartegen verweer gevoerd, waarbij zij, kort samengevat, betwistten de boetes verschuldigd te zijn. Subsidiair verzochten zij matiging van de boetes. Ten aanzien van de zekerheidstelling sloten zij zich aan bij hetgeen hierover in de gevoegde procedure 06-2147 werd aangevoerd door Windpark.
4.5 De rechtbank heeft in het (tussen)vonnis van 2 januari 2008 kort gezegd geoordeeld als volgt.
In zaak 06 - 2147 overwoog de rechtbank dat de tekst van artikel 6.2 van de Overeenkomst in redelijkheid uitgelegd moet worden op de door E-Connection c.s gestelde manier, namelijk dat de met de aankoop en overdracht van het drietal onder 3.2 bedoelde commanditaire vennootschappen gemoeide kosten moeten worden gedragen door Koper. De vordering van Windpark in conventie onder 1 achtte de rechtbank dan ook niet toewijsbaar. In samenhang daarmee komen ook de vorderingen van Windpark in conventie onder 2 sub a, b en c en 3 betreffende terugvordering door Windpark van haars inziens onverschuldigd betaalde vertragingsrentes onderscheidenlijk boetes wegens te late betaling daarvan volgens de rechtbank niet voor toewijzing in aanmerking. Ter zake van de vordering in conventie onder 2 sub d met betrekking tot de in de achtereenvolgens door E-Connection c.s. aan Windpark gezonden nota’s begrepen bedragen voor kosten derden en extra uren, heeft de rechtbank haar oordeel aangehouden met gelegenheid voor partijen tot nadere toelichting bij akten.
In reconventie heeft de rechtbank de vorderingen van E-Connection c.s. onder 1 en 2 toewijsbaar geacht, met de wettelijke handelsrente, de reconventionele vordering onder 2 eveneens met voorbehoud voor eventuele correctie daarvan in verband met de ook in de desbetreffende factuur in rekening gebrachte kosten en uren.
In zaak 06-2147 in reconventie voorts en in zaak 06-2453 heeft de rechtbank geoordeeld dat Windpark en EIH c.s. vijf maal de overeengekomen boete verbeurd hebben, zodat de desbetreffende vordering van E-Connection c.s voor een bedrag van € 500.000,-- toewijsbaar is en voor het meerdere niet. Voor matiging van deze boete ziet de Rechtbank geen aanleiding. De vordering tot afgifte van een bankgarantie door Windpark en EIH c.s. heeft de rechtbank eveneens toewijsbaar geacht als passende wijze van schadevergoeding, nu Eneco als “Strategic Investor” tot het stellen van de volgens artikel 3.10 van de Overeenkomst bedoelde zekerheid niet bereid is gebleken.
4.6 Windpark c.s. keren zich met het hoger beroep, naar het hof begrijpt, tegen alle beslissingen van de rechtbank in het bestreden vonnis in beide zaken, de eerste in conventie en in reconventie, bij welke Windpark en/of EIH c.s. in het ongelijk gesteld zijn (vgl. memorie van grieven onder 6); uit de grieven is af te leiden dat dit niet geldt voor de afwijzing door de rechtbank van de vorderingen van Windpark in zaak 06-2147 in conventie onder 2 sub a, b en c en 3, de vertragingsrentes en de op de te late betaling daarvan gestelde boetes betreffende. Daartegen zijn geen grieven gericht, zodat die beslissingen vaststaan. Dit betekent overigens niet, zoals E-Connection c.s. aanvoeren, dat Windpark c.s. tevens geacht moeten worden zich bij het door hen met grief 1 bestreden oordeel van de rechtbank omtrent de uitleg van artikel 6 lid 2 van Pro de Overeenkomst te hebben neergelegd. Op die grief zal het hof aanstonds ingaan.
4.7 Bij de beoordeling van het hoger beroep moet het volgende worden vooropgesteld. Bij het incidentele vonnis van 20 december 2006 werd zaak 06-2453 op verzoek van E-Connection c.s. als eiseressen in de hoofdzaak met toestemming van EIH c.s. als gedaagden in de hoofdzaak op grond van artikel 222 Rv Pro wegens verknochtheid gevoegd met zaak 06-2147. Deze voeging ontneemt afzonderlijke zaken niet hun zelfstandigheid. Dit brengt mede dat EIH c.s., die in eerste aanleg (slechts) optraden als gedaagden in zaak 06-2453, in welke zaak door hen geen reconventionele vordering werd ingesteld, in hoger beroep hun eis niet voorwaardelijk kunnen vermeerderen. Het recht daartoe heeft alleen Windpark, die in de partijaanduiding “EIH c.s.” gebruikt in de conclusie van de memorie van grieven, naar het hof ook opmaakt uit (de wijziging van eis in) de akte van Windpark c.s. waarin zij (“appellanten”) gezamenlijk zijn aangeduid als “Econcern”, overigens mede is begrepen. EIH c.s. hebben dit recht evenmin indien zij, zoals in dit geval, samen met Windpark optreden als appellanten. EIH c.s. zullen in hun voorwaardelijke vermeerdering van eis derhalve niet-ontvankelijk worden verklaard.
Het hof zal nu achtereenvolgens op de grieven in het hoger beroep ingaan.
Uitleg artikel 6 lid 2 van Pro de Overeenkomst
4.8 Grief 1 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in zaak 06-2147 (in conventie en in reconventie) dat de tekst van artikel 6.2 van de Overeenkomst in redelijkheid uitgelegd moet worden op de door E-Connection c.s. gestelde manier, namelijk dat de met de aankoop en overdracht van het drietal onder 3.2 bedoelde commanditaire vennootschappen gemoeide kosten moeten worden gedragen door Kopers.
4.9 De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding van partijen is geregeld en of dit contract een leemte laat die moet worden aangevuld, kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van dat contract, hoezeer die bewoordingen op zichzelf, zeker in een commerciële overeenkomst als de onderhavige, ook van groot gewicht zijn. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Daarbij kan mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van zodanige partijen kan worden verwacht.
Mede gelet op de aard van de onderhavige transactie zal het hof allereerst ingaan op de taalkundige betekenis van de relevante bewoordingen, waarop beide partijen zich hebben beroepen. Voorts zal het hof bij zijn uitleg ook de gedragingen van partijen na het sluiten van de Overeenkomst en tijdens de totstandkoming ervan betrekken.
De bewoordingen van de Overeenkomst
4.10 De bewoordingen van de Overeenkomst, in het bijzonder van artikel 6 lid 2 gelezen Pro ook in samenhang met de preambule van de Overeenkomst, duiden naar het oordeel van het hof niet op de uitleg die Windpark c.s. voorstaan. De door hen daartoe in het bijzonder aangehaalde woorden “te betalen door Verkopers” maken deel uit van de volgende passage van artikel 6 lid Pro 2:
“De Verkopers verklaren dat met Fortis Bank (Nederland) N.V. en Triodos Bank N.V. afgesproken is, dat de overnamesom ( ..) voor deze vennootschappen maximaal € 3.000.000,- (. ..) aan Fortis Bank (Nederland) N.V. (. ..) en € 458.000,- (…) aan Triodos (. ..) bedraagt, te betalen door Verkopers.”
Gelet op de context van die passage ligt het voor de hand de desbetreffende verklaring zo te begrijpen dat ten behoeve van Kopers werden vastgelegd de ten tijde van het sluiten van de Overeenkomst voor E-Connection c.s. ten opzichte van Fortis en Triodos maximaal bestaande verplichtingen. De desbetreffende verklaring van E-Connection c.s. was voor Kopers van belang in verband met de in artikel 6 lid 2 direct Pro aansluitend op de woorden “te betalen door Verkopers” opgenomen verbintenis van partijen:
“zich tot het uiterste inspannen om de overgang van de Verkopers op de Kopers te bewerkstelligen van de contractuele rechten en verplichtingen van de Verkopers jegens Triodos Bank N.V. en Fortis Bank (Nederland) N.V. ter zake van het Project.”
In de Overeenkomst ligt op deze wijze redelijkerwijs vast dat Verkopers en Kopers zich voor (de medewerking van Fortis en Triodos aan) de bedoelde contractsoverneming (rechten én verplichtingen) van Verkopers op Kopers tot het uiterste zouden inspannen. Indien die medewerking zou worden verkregen en Kopers in de rechten én verplichtingen van Verkopers zouden treden, dan stond volgens de Overeenkomst, derhalve in de relatie tussen Kopers en Verkopers, redelijkerwijs vast dat Kopers ervan konden uitgaan, dat de desbetreffende contractsoverneming hen maximaal € 3.458.000,-- zou kosten.
4.11 De bedoelde uitleg van artikel 6 lid 2 stemt Pro overeen met overweging (vi) van de preambule van de Overeeenkomst, waarin de desbetreffende inspanningsverbintenis en de bekendheid van Kopers met bedoelde afspraken eveneens zijn verwoord. Ook de artikelen 2.1.4 en 2.1.5 van de Overeenkomst gaan in verband met de corporate investment structuuur en de subsidiebeschikkingen, anders dan Windpark c.s. menen, uit van een inspanningsverbintenis.
Dat in de Overeenkomst, zoals Windpark c.s. aanvoeren, een aparte betalingsverplichting met betrekking tot de prijs voor de commanditaire vennootschappen ontbreekt, leidt niet tot een andere uitleg, omdat de desbetreffende betalingsverplichting niet jegens E-Connection c.s. bestond, zoals die de overnamesom van € 10.000.000,-- betreffende, maar jegens Fortis en Triodos. Ten opzichte van E-Connection c.s verplichtten Kopers zich ter zake van die commanditaire vennootschappen ook niet tot betaling maar tot contractsoverneming indien enigszins mogelijk. De betalingsverplichting aan Fortis en Triodos zal deel hebben uitgemaakt van het desbetreffende contract.
Het ontbreken van een specifieke regeling voor geval van het niet-kunnen bewerkstelligen van de contractsoverneming, leidt evenmin tot de door Windpark c.s. gewenste uitleg. Indien voor Verkopers, zoals Windpark c.s. aanvoeren, in zodanig geval, welk geval zich hier overigens niet voordoet, gehoudenheid zou hebben bestaan zelf de contracten met Fortis en Triodos te effectueren om Kopers alsnog het voor hen zo van belang zijnde gebruik van de corporate investment structuur te kunnen bieden, zou dat immers nog niet, althans niet zonder nadere toelichting die ontbreekt, betekenen dat Kopers daarvoor dan niet zouden hebben hoeven te betalen. De ter zake in de Overeenkomst bestaande leemte zou dan eventueel met in achtneming van de redelijkheid en billijkheid aan te vullen zijn geweest.
4.12 Ten slotte maakt ook de in de eerste zin van artikel 6 lid 2 van Pro de Overeenkomst opgenomen afspraak:
“De Kopers zullen rechtstreeks met Fortis Bank (Nederland) N.V. en Triodos Bank N.V. de aankoop en overdracht van de voor de benutting van de toegekende EIA en VAMIL benodigde vennootschappen van Etesian Windparken C.V., Telltale Windparken C.V. en Kaver Windparken C.V. ( …) overeenkomen.”, de door het hof aanvaarde uitleg aannemelijk. Een rechtstreekse overeenkomst ter zake tussen Kopers en Fortis onderscheidenlijk Triodos met betrekking tot de aankoop en overdracht van de commanditaire vennootschappen ligt immers niet erg voor de hand, indien de koopprijs ervan voor rekening van de Verkopers zou komen.
Ook de zekerheidsstelling volgens artikel 3.8 van de Overeenkomst, waarin onder de opsomming van in mindering op de overnamesom strekkende betalingen van Kopers de betalingen aan Fortis en Triodos ontbreken, vormt een aanwijzing voor bedoelde uitleg.
De gedragingen van partijen na het sluiten van de Overeenkomst
4.13 De gedragingen van partijen ná het sluiten van de overeenkomst bieden steun aan de uitleg van het hof als hiervoor onder 4.10 tot en met 4.12 omschreven. Volgens het Eerste Addendum strekt alleen het door Kopers aan Verkopers bij wijze van voorschot betaalde bedrag van € 1.500.000,-- in mindering op de te betalen overnamesom en niet het op diezelfde dag (31 december 2004) aan Fortis betaalde bedrag van gelijke hoogte. Het Eerste Addendum gaat in geval van ontbinding door Kopers volgens het in artikel 4.1 van de Overeenkomst bepaalde bovendien uit van terugbetaling door Verkopers aan Kopers van (slechts) € 1.500.000,--. In het Eerste Addendum is bovendien vastgelegd dat Kopers Verkopers vrijwaren voor iedere aanspraak van Fortis, waaronder die tot het betalen van een bedrag van ruim € 3.000.000,-- voor het gebruik van een of meer commanditaire vennootschappen. De uitleg die Windpark c.s. aan die vrijwaring willen geven, als zou deze onderstrepen dat niet Kopers maar Verkopers tot betaling aan Fortis gehouden waren, wijst het hof als niet aannemelijk van de hand.
4.14 Het Tweede en Derde Addendum nemen voor de overeengekomen renteberekeningen de nog te betalen overnamesom minus € 1.500.000,-- (het op 31 december 2004 betaalde voorschot) tot uitgangspunt. Dit geldt evenzeer voor het in het Derde Addendum onder 4.2 opgenomen boetebeding. Een en ander vormt te meer aanwijzing voor de juistheid van bedoelde uitleg, nu ten tijde van de totstandkoming van het Derde Addendum door Kopers het volledige bedrag van € 3.426.265,-- aan Fortis en Triodos was voldaan, zoals onbestreden vaststaat (vgl. de inleidende dagvaarding in zaak 06-2147 op pag. 11 en de pleitnotities van elk van beide advocaten onder 20). Dit geldt onafhankelijk van de vraag of Kopers aan die betaling nog een schriftelijke verklaring als bedoeld in artikel 4.1 van de overeenkomst van E-Connection Project B.V. met Fortis van 23 november 2004 vooraf deden gaan.
De verwijzing van Windpark c.s. in dit verband naar de artikelen 2.1 en 3.1 van de Overeenkomst is niet overtuigend, nu enigerlei renteverplichting van Kopers, zolang zij meer betaalden dan waartoe zij op enig moment gehouden waren, niet voor de hand ligt.
Het beroep van Windpark c.s. in dit verband op een dwangpositie, waarin Kopers verkeerden, begrijpt het hof, bij gebreke van een daarop gefundeerde vernietigingsvordering zo, dat zij daarmee bepleiten dat met bedoelde renteafspraken in verband met de uitleg van het in artikel 6 lid 2 van Pro de Overeenkomst bepaalde geen rekening is te houden.
Gelet op het feit dat deze renteafspraken slechts een (beperkt) onderdeel vormen van de meervoudige argumenten die bedoelde uitleg motiveren, welke uitleg ook zonder desbetreffende afspraken in stand zou blijven, gaat het hof aan dit beroep voorbij. Daarbij neemt het hof mede in aanmerking dat het hier gaat om professionele partijen.
De totstandkoming van de Overeenkomst
4.15 Het voorgaande - betreffende de bewoordingen van de Overeenkomst en de gedragingen van partijen na het sluiten daarvan – indiceert een uitleg als door E-Connection c.s. voorgestaan, namelijk dat de met de aankoop en overdracht van het drietal commanditaire vennootschappen gemoeide kosten moeten worden gedragen door Kopers. De gedragingen van partijen voorafgaand aan de Overeenkomst wijzen, zoals de rechtbank in het bestreden vonnis onder 5.3 tot en met 5.6 heeft overwogen, in diezelfde richting. Het hof neemt de desbetreffende overwegingen van de rechtbank over.
Uit de toelichting van Windpark c.s op de totstandkoming van de Overeenkomst blijkt niet dat E-Connection c.s. op enig moment bereid zouden zijn geweest in te gaan op het door EIH c.s. geuite verlangen de - door E-Connection c.s. voor hun bereidheid hun positie in het Project over te dragen consistent op € 16.000.000,-- gestelde - overnamesom te verlagen. Zonder verdere toelichting die ontbreekt, leidt het feit dat de woorden “te betalen door Verkopers” voor het eerst in (artikel 6.2 van) de concept-overeenkomst van 25 oktober 2004 zijn opgenomen, niet tot een ander oordeel. Voor de uitleg van die woorden naar de tekst ervan in de context van de Overeenkomst, verwijst het hof kortheidshalve naar hetgeen hiervoor onder 4.10 tot en met 4.12 is overwogen. Ook het in de overeenkomst van E-Connection Project B.V. met Fortis van 23 november 2004 gemaakte onderscheid tussen verplichtingen van “E-Connection” en verplichtingen van “Koper(s)” maakt dit oordeel niet anders.
Grief 1 faalt derhalve. De voowaardelijke vordering van Windpark (zie hiervoor onder 4.7) treft evenmin doel.
Boetes wegens (gestelde) overtreding van geheimhoudingsbepalingen
4.16 Met hun tweede grief richten Windpark c.s. zich tegen het oordeel van de rechtbank in de zaken 06-2147 (in reconventie) en 06-2453 dat zij aan E-Connection c.s. boetes verschuldigd zouden zijn tot een bedrag van € 500.000,-- vanwege de overtreding van de geheimhoudingsbepalingen deel uitmakend van de Overeenkomst. Het gaat hier met name om de artikelen 7.2 en 7.3 van de Overeenkomst, in het voorgaande weergegeven onder 3.3. Voorts speelt een rol artikel 7.6 van de Overeenkomst, ter plaatse eveneens aangehaald, dat een spreekrichtlijn bevat. Aangezien tegen de niet-toewijsbaarheid van overigens door E-Connection c.s. gestelde overtredingen van die bepalingen (nog) geen hoger beroep is ingesteld, zijn in dit hoger beroep uitsluitend de boetes voor de door de rechtbank aangenomen overtredingen, door partijen aangeduid met de nummers 2, 4, 5, 12 en 14, aan de orde.
4.17 Ook voor de geheimhoudingsbepalingen geldt dat het voor de uitleg ervan aankomt op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan deze bepalingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (vgl. hiervoor onder 4.9).
4.18 Het hof acht de geheimhoudingsbepalingen ten aanzien van hetgeen Windpark c.s. aan externe mededelingen was verboden in algemene zin geformuleerd, terwijl gesteld noch gebleken is dat daaraan op enigerlei wijze een voor Windpark c.s. kenbare precisering is gegeven. Volgens artikel 7.2 - in de Overeenkomst volgens artikel 7.4 daarvan dadelijk van een boete voorzien - was het Kopers (zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Verkopers) verboden mededelingen te doen aangaande “enige bijzonderheid van het Project of het bedrijf van de Vennootschappen betreffende of daarmee verband houdende, waarvan zij redelijkerwijs kunnen of behoren te begrijpen dat deze bijzonderheid niet bestemd is voor derden en de mededeling daarvan de Verkopers kan schaden, ongeacht de wijze waarop die bijzonderheid ter kennis van partijen is gekomen.”(onderstreping hof).
Volgens artikel 7.3 van de Overeenkomst - bij het Eerste Addendum van 30 december 2004 eveneens van de boete volgens artikel 7.4 van de Overeenkomst voorzien - was het Kopers verboden (zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van Verkopers) “de inhoud van deze Overeenkomst aan derden geheel of gedeeltelijk te openbaren of daaromtrent mededeling te doen.” (onderstreping hof).
Volgens artikel 7.6 van de Overeenkomst - niet van een boete voorzien - kwamen partijen een spreekrichtlijn overeen met betrekking tot uitlatingen over de ontwikkeling van Windpark Q7 – WP.
Omtrent de precieze verhouding tussen de artikelen 7.2 en 7.3 enerzijds en artikel 7.6 anderzijds is aan de tekst van de Overeenkomst geen duidelijkheid te ontlenen. Partijen hebben daarover evenmin specifieke feiten of omstandigheden aangevoerd. Wèl mochten Windpark c.s., zoals zij ook aanvoeren, uit het bestaan van die spreekrichtlijn redelijkerwijs afleiden dat hetgeen daarin was opgenomen, extern – zo niet moest – in elk geval mocht worden gemeld, zodat deze richtlijn de inhoud van de geheimhoudingsbepalingen in zoverre zal kunnen beperken.
Op de overtreding van de hiervoor omschreven geheimhoudingsbepalingen werd in de Overeenkomst een - hoge - boete van € 100.000,-- per overtreding gesteld. Voor Windpark c.s. bestond, zoals de rechtbank ook overweegt, voorts de - ook door E-Connection c.s. te begrijpen - noodzaak aan de Overeenkomst en hun rol daarin enige kenbaarheid te geven, bijvoorbeeld ten behoeve van de financiering daarvan. In het licht van het voorgaande ligt een restrictieve uitleg van de bedoelde bepalingen meer voor de hand dan een extensieve.
4.19 Overtreding 2 betreft een persbericht dat Kopers op 15 december 2004 hebben doen uitgaan. Volgens E-Connection c.s. hebben zij daarmee artikel 7.2 overtreden. De overtreding schuilt volgens E-Connection c.s. in de daarin kenbaar gemaakte overeenstemming tussen partijen omtrent de overname van vergunningen en alle overige rechten voor het Offshore Windpark Q7-WP. Het hof volgt Windpark c.s. in hun betoog dat in de desbetreffende vermelding geen overtreding van artikel 7.2 van de overeenkomst is te lezen. Enige bijzonderheid van het Project of het bedrijf van de Vennootschappen betreffende valt hierin immers niet te lezen.
4.20 Overtreding 4 betreft een persbericht dat Verkopers op 31 maart 2005 hebben doen uitgaan. Volgens E-Connection c.s. hebben zij daarmee de artikelen 7.2 en 7.3 overtreden. De overtreding schuilt volgens E-Connection c.s. in het publiekelijk melding maken van de bouw van het Windpark (artikel 7.2) en van de - in artikel 4 van Pro de Overeenkomst verwoorde – overdracht van vergunningen (artikel 7.3).
De spreekrichtlijn is, zoals hiervoor onder 4.18 reeds overwogen, opgesteld in verband met externe mededelingen omtrent de ontwikkeling van het Windpark Q7-WP. Met vermelding van de bouw van het Windpark als zodanig konden Kopers de geheimhoudingsbepalingen van de Overeenkomst dan ook niet overtreden. Voor de in de spreekrichtlijn met zoveel woorden vermelde overdracht van vergunningen geldt dit evenzeer. Voorzover E-Connection c.s. tevens aanvoeren dat EIH c.s. met bedoeld persbericht de spreekrichtlijn hebben overtreden door het vermelden van hun namen in plaats van ”investeerders” overweegt het hof, dat door E-Connection c.s. onvoldoende is toegelicht waaruit volgt dat daarop volgens de Overeenkomst een boete is gesteld.
4.21 Overtreding 5 betreft een nieuwsbrief van Greenprices, volgens niet betwiste mededeling van E-Connection c.s. een 100 % dochter van Econcern N.V. (voorheen Econcern B.V.), van 13 april 2005. Volgens E-Connection c.s. hebben Kopers daarmee de artikelen 7.2 en 7.3 overtreden. De overtreding schuilt volgens E-Connection c.s. in de daarbij gegeven uitleg over de unieke financiering van het Project en over de verkoop van electriciteit aan Eneco. De verkoop van electriciteit aan Eneco gaat de reikwijdte van de geheimhoudingsbepalingen te buiten. De uitleg over de unieke financiering van het Project zou eventueel kunnen gelden als “bijzonderheid van het Project” (artikel 7.2). E-Connection c.s. hebben echter niet uiteengezet waarom dit het geval zou zijn en evenmin aangevoerd, althans gemotiveerd dat aan de overigens voor overtreding van artikel 7.2 gestelde vereisten zou zijn voldaan. E-Connection c.s. hebben ter zake dan ook niet aan hun stelplicht voldaan, zodat het hof aan deze door hen beweerde overtreding voorbij zal gaan.
4.22 Overtreding 12 betreft een mededeling op de website van Evelop, volgens niet betwiste mededeling van E-Connection c.s. een 100% dochter van Econcern N.V. (voorheen Econcern B.V.). Volgens E-Connection c.s. hebben Windpark c.s. daarmee de artikelen 7.2 en 7.3 overtreden. De overtreding schuilt volgens E-Connection c.s. in het publiek maken van de ontwikkeling van het Windpark dat Econcern in 2006 zal bouwen, terwijl de Overeenkomst nog niet was geëffectueerd. De website maakt geen melding van de spreekrichtlijn die E-Connection c.s. hebben ontwikkeld. Het laatste zal in strijd zijn met de spreekrichtlijn. Door E-Connection c.s. is echter, zoals hiervoor onder 4.20 reeds werd overwogen, onvoldoende toegelicht waaruit volgt dat daarop volgens de Overeenkomst een boete is gesteld. Met vermelding van de bouw van het Windpark als zodanig konden Kopers, zoals in diezelfde rechtsoverweging reeds werd geoordeeld, de geheimhoudingsbepalingen van de Overeenkomst niet overtreden.
4.23 Overtreding 14 ten slotte betreft een openbare lezing van het KIVI bestemd voor vertegenwoordigers van ondernemingen die zich bezig houden met windenergie en meer in het bijzonder op zee. Volgens E-Connection c.s. hebben Windpark c.s. daarmee de artikelen 7.2 en 7.3 overtreden. Voor de gronden daarvoor verwijzen zij naar het in verband met overtreding 2 vermelde. Het hof is van oordeel dat van overtreding van de artikelen 7.2 en/of 7.3 geen sprake is en verwijst daarvoor eveneens naar hetgeen hiervoor onder 4.19 naar aanleiding van overtreding 2 is overwogen.
4.24 Vorenstaande leidt ertoe dat van overtreding van de geheimhoudingsbepalingen voor wat betreft de overtredingen 2, 4, 5, 12 en 14 geen sprake is, zodat terzake ook geen boetes zijn verbeurd. Grief 2 slaagt derhalve.
Bankgarantie volgens artikel 3.10 van de Overeenkomst
4.25 Grief 3 betreft het oordeel van de rechtbank in de zaken 06-2147 (in reconventie) en 06-2543 dat Windpark c.s. ten behoeve van E-Connection c.s. een bankgarantie moeten (doen) stellen voor € 2.400.000,-- voor het geval de voorwaardelijke betalingsverplichting van artikel 3.4 van de Overeenkomst opeisbaar zou worden.
Artikel 3.10 van de Overeenkomst luidt als volgt:
“ Tot zekerheid voor de nakoming door de Kopers van het in Artikel 3.4 genoemde bedrag garanderen de Kopers dat binnen 14 (veertien) dagen na de Financial Close door de moedermaatschappij(en) van (elk van) de Strategic Investor(s) een schriftelijke garantie, ten genoegen van Verkopers, wordt afgegeven dat het in Artikel 3.4 genoemde bedrag in voorkomend geval aan Verkopers tijdig en integraal voldaan zal worden. Onder Strategic Investor(s) word(t)(en) in dit verband verstaan de uiteindelijke exploitant(en) van het Project.”
Ook voor de uitleg van deze bepaling komt het aan op de zin die partijen daaraan in de gegeven omstandigheden over en weer mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. De tekst van de bepaling wijst op een garantieverbintenis van Windpark c.s. Hetgeen zij daartegen (in eerste aanleg) hebben aangevoerd is van onvoldoende gewicht om - niettegenstaande de formulering van artikel 3.10 - een andere uitleg te aanvaarden. Een tekortkoming in de nakoming van de desbetreffende verbintenis komt derhalve voor rekening en risico van Windpark c.s.. Vaststaat dat de nakoming van bedoelde verbintenis blijvend onmogelijk is, nu Eneco Holding NV als één van de moedermaatschappijen van de uiteindelijke exploitanten van het Project uitdrukkelijk heeft geweigerd een schriftelijke garantie te verstrekken. Windpark c.s. zijn dan ook schadeplichtig.
In verband met de vraag of E-Connection c.s. schade hebben geleden, volgt het hof E-Connection c.s., evenals de rechtbank, in hun visie dat de schade wordt gevormd door de onzekerheid die zij nu hebben over de vraag of, indien aan de voorwaarde uit de Overeenkomst zal worden voldaan en de Kopers tot uitkering van de overeengekomen € 2.400.000,-- zouden moeten overgaan, daarvoor de middelen aanwezig zijn. Dat Econcern N.V. als tweede moedermaatschappij wel een bankgarantie heeft gesteld maakt dit niet anders, nu volgens artikel 3.10 van de Overeenkomst uitdrukkelijk zekerheid gespreid over “de moedermaatschappij(en) van (elk van) de Strategic Investor(s)” is overeengekomen. Een kansberekening in verband met de vervulling van de in artikel 3.4 omschreven voorwaarde kan daaraan evenmin afdoen.
De door E-Connection c.s. gevorderde bankgarantie vormt een passende schadevergoeding in andere vorm als bedoeld in artikel 6:103 BW Pro. Dit is door Windpark c.s. overigens ook niet bestreden.
Grief 3 faalt derhalve.
Factuur P26027
4.26 Met grief 4 bestrijden Windpark c.s. het oordeel van de rechtbank in zaak 06-2147 (in reconventie) dat E-Connection c.s. in beginsel, los van de in reconventie in die zaak nog aan de orde zijnde vragen omtrent verschuldigdheid van de in de desbetreffende factuur van 2 juni 2006 in rekening gebrachte kosten en uren, aanspraak kunnen maken op betaling van het bij die factuur in rekening gebrachte bedrag van € 76.505,--.
Als niet althans onvoldoende betwist staat vast dat Windpark het desbetreffende bedrag op 14 juni 2006 aan Windpark Beheer B.V. (in plaats van aan E-Connection Project B.V. van welke vennootschap het rekeningnummer in de factuur stond vermeld) heeft voldaan. Op 10 juli 2006 zijn de aandelen van Windpark Beheer B.V. door E-Connection c.s. aan Windpark overgedragen. Windpark c.s. stellen zich op het standpunt dat E-Connection c.s. het desbetreffende bedrag vóór 10 juli 2006 naar hun eigen bankrekening hebben doorgesluisd. Zij hebben het desbetreffende standpunt, zoals op hun weg had gelegen, echter niet verder gemotiveerd. Dit had temeer op hun weg gelegen, nu ervan is uit te gaan dat de bankafschriften van Windpark Beheer B.V. in het kader van de aandelenoverdracht in het bezit van Windpark zijn gekomen. Windpark c.s. hebben derhalve onvoldoende gesteld voor hun standpunt dat E-Connection c.s. door hun desbetreffende betaling zijn gebaat.
Grief 4 faalt derhalve.
Rentevergoeding
4.27 Grief 5 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank in zaak 06-2147 (in reconventie) omtrent de toewijsbaarheid aan E-Connection c.s. van wettelijke rente over de door hen in zaak 06-2147 in reconventie ingestelde vorderingen onder 1 en 2 (zie hiervoor onder 4.2) ná 10 juli 2006 als de datum waarop zij al hetgeen zij ter zake van de Overeenkomst verschuldigd waren hadden voldaan. In geen geval zijn zij naar hun mening wettelijke handelsrente verschuldigd nu de desbetreffende vorderingen niet als betalingsachterstanden bij handelsovereenkomsten in de zin van Richtlijn 2000/35/EG zijn te kwalificeren.
4.28 Uit het voorgaande (vgl. hiervoor onder 4.8 -4.15 en 4.26) volgt reeds dat Windpark c.s. aan E-Connection c.s. hun onder 4.27 bedoelde vorderingen - de onder 4.26 bedoelde vordering in beginsel (zie hiervoor) - nog hebben te voldoen. De desbetreffende vorderingen zijn derhalve ook ná 10 juli 2006 (in beginsel) nog rentedragend. Ten aanzien van de desbetreffende onder 1 bedoelde vordering hebben E-Connection c.s. echter slechts de contractuele rente van 0,5% gevorderd (vgl. hiervoor onder 4.2 en ook de memorie van antwoord onder 84). In hun memorie van antwoord onder 84 verwijzen E-Connection c.s., kennelijk in navolging van de rechtbank wel naar artikel 6:119 lid Pro 2 (rente op rente), zonder in dat verband overigens expliciet hun eis te vermeerderen. Artikel 6:119 lid 2 ziet Pro echter (slechts) op vermeerdering van de wettelijke rente. In dit geval hebben partijen echter van hun - ter zake ingevolge Richtlijn 2000/35/EG niet verkorte - contractsvrijheid gebruik gemaakt door te kiezen voor een contractuele rente, zodat artikel 6:119 lid 2 toepassing Pro mist.
De vraag of de wettelijke handelsrente al dan niet verschuldigd is doet zich derhalve alleen voor met betrekking tot de onder 2 bedoelde vordering. Daarvoor is bepalend of die vordering als een betalingsachterstand bij een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a lid 1, tweede zin, in het Burgerlijk Wetboek opgenomen ter uitvoering van Richtlijn 2000/35/EG, kwalificeert. Onder het begrip “handelsovereenkomst” begrijpt dit artikel “de overeenkomst om baat die een of meer partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf of rechtspersonen.” De Europese wetgever hanteert het begrip “handelstransactie”. Een handelstransactie is in artikel 1 van Pro de Richtlijn omschreven als een transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leidt tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding. Doelstelling van de Richtlijn vormt, zoals uit de preambule ervan blijkt (vgl. bijvoorbeeld overweging 12), de bestrijding van betalingsachterstand binnen de interne markt. De onderhavige factuur met nummer P26027 ziet op de door E-Connection c.s. op verzoek van Kopers gemaakte kosten en/of de compensatie voor de vertraging van de overdracht volgens de Overeenkomst en valt als zodanig onder artikel 6:119a BW volgens de richtlijnconforme uitleg daarvan.
Grief 5 slaagt derhalve voorzover deze de (niet-)verschuldigdheid van de wettelijke handelsrente over de door E-Connection c.s. in zaak 06-2147 in reconventie onder 1 ingestelde vordering betreft en faalt voor het overige.
4.29 Het hof gaat voorbij aan de bewijsaanbiedingen van beide partijen hetzij omdat, ook indien het aangeboden bewijs wordt geleverd, dit niet tot een andere beslissing zal leiden, hetzij onvoldoende is gesteld om daartoe gelegenheid te bieden.
4.30 Nu het hier in beide zaken (06-2147 en 06-2453) om een tussenvonnis gaat, terwijl in zaak 06-2147 nog een aktewisseling moet plaatsvinden, zal het hof de zaken uit overwegingen van doelmatigheid ter afdoening met inachtneming van dit arrest terugverwijzen naar de rechtbank.
Slotsom
De grieven 1, 3 en 4 falen; grief 2 slaagt; grief 5 slaagt deels en faalt voor het overige. Als de overwegend in het ongelijk te stellen partij zullen Windpark c.s. in zaak 06-2147 in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld; nu partijen in zaak 06-2453 beiden deels in het gelijk en deels in het ongelijk worden gesteld, zal het hof de kosten van het hoger beroep in die zaak compenseren.
6. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
In zaak 06-2147
verklaart EIH c.s. niet-ontvankelijk in hun voorwaardelijke vermeerdering van eis;
In de zaken 06-2147 en 06-2543
verwijst de zaken terug naar de rechtbank Utrecht om deze af te doen met inachtneming van dit arrest;
veroordeelt Windpark c.s. in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van E-Connection c.s. begroot op € 9160,-- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 5981,-- voor griffierecht.
Dit arrest is gewezen door mrs. L.F. Wiggers-Rust, W.L. Valk en J. Wesseling-Lubberink en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van
14 juli 2009.