Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 29 december 2009 in de zaak met zaaknummer 200.023.846/01 GDW van:
[naam] B.V.,
gevestigd te [plaats],
APPELLANTE,
gemachtigde: mr. M.G. Lodewijk,
t e g e n
[naam],
gerechtsdeurwaarder te [plaats],
GEÏNTIMEERDE.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Door appellante, verder te noemen klaagster, is bij een op 2 februari 2009 ter griffie van het hof ingekomen verzoekschrift met bijlagen tijdig hoger beroep ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer voor gerechtsdeurwaarders te Amsterdam, verder te noemen de kamer, van 16 december 2008, waarbij de klachten tegen geïntimeerde, verder te noemen de gerechtsdeurwaarder, ongegrond zijn verklaard.
1.2 Op 31 maart 2009 is van de zijde van de gerechtsdeurwaarder een verweerschrift ingekomen.
1.3 Op 20 november 2009 zijn van de zijde van de gerechtsdeurwaarder aanvullende stukken ontvangen.
1.4 Op 30 november 2009 zijn bij het hof per faxbericht nadere stukken ingekomen van de zijde van klaagster.
1.5 De zaak is behandeld ter openbare terechtzitting van het hof van 2 december 2009. Aan de zijde van klaagster zijn verschenen haar gemachtigde en A. Ook de gerechtsdeurwaarder is verschenen. Klaagster heeft zich ter zitting onder meer beroepen op de stukken die zij op 30 november 2009 aan de gerechtsdeurwaarder en het hof heeft toegezonden. De gerechtsdeurwaarder heeft hiertegen bezwaar gemaakt. Het hof zal deze stukken buiten beschouwing laten omdat ze te laat zijn ingediend.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
Het hof verwijst voor de feiten naar wat de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Tegen de vaststelling van die feiten door de kamer hebben partijen geen bezwaar gemaakt, zodat het hof ook van die feiten uitgaat.
4. Het standpunt van klaagster
Klaagster verwijt de gerechtsdeurwaarder, kort gezegd, het volgende.
a) De gerechtsdeurwaarder verzuimt, ook na herhaaldelijk aandringen, om de stand van zaken inzake diverse incasso-opdrachten correct en tijdig aan haar mede te delen.
b) De afdracht van de door de gerechtsdeurwaarder geïncasseerde derdengelden verloopt, ondanks herhaalde verzoeken, moeizaam. Klaagster heeft daardoor regelmatig te maken met klachten van opdrachtgevers. De gerechtsdeurwaarder verrekent ten onrechte (vermeende) vorderingen met ontvangen derdengelden. In hoger beroep heeft klaagster hieraan toegevoegd dat de kamer in zijn beslissing voorbij is gegaan aan openstaande nota’s die dateren van na 28 februari 2008. De desbetreffende bedragen zijn volgens klaagster nog steeds niet afgedragen.
5.Het standpunt van de gerechtsdeurwaarder
5.1 Voor de weergave van het standpunt van de gerechtsdeurwaarder verwijst het hof naar de beslissing van de kamer. De gerechtsdeurwaarder heeft daar in hoger beroep aan toegevoegd dat de kamer wel degelijk rekening heeft gehouden met facturen van na 28 februari 2008 en dat hij zelf nog een vordering heeft op klaagster.
6. De beoordeling
6.1 Ten aanzien van het klachtonderdeel onder a) heeft het onderzoek in hoger beroep niet geleid tot de vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in overweging 4.2 van de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
6.2 Ten aanzien van het klachtonderdeel b), de afdracht van de door de gerechtsdeurwaarder geïncasseerde derdengelden, is in hoger beroep gebleken dat de gerechtsdeurwaarder declaraties in verschillende zaken van klaagster heeft verrekend met opbrengsten in een andere zaak. Terecht verzet klaagster zich tegen deze wijze van verrekening. In alle desbetreffende zaken was klaagster weliswaar de opdrachtgever van de gerechtsdeurwaarder, maar klaagster trad daarbij niet op voor zichzelf, maar - als tussenpersoon/ gevolmachtigde - voor een cliënt.
Zoals het hof heeft overwogen in zijn beschikking van 30 juni 2009 (LJN BJ1695) is het een gerechtsdeurwaarder, als hij in een zaak betalingen ontvangt, in beginsel wel toegestaan om zijn kosten in die zaak daarmee te verrekenen, maar niet met kosten in andere zaken. Een dergelijke verrekening verdraagt zich niet met het karakter en de bedoeling van de zogeheten kwaliteitsrekening. De rechthebbende op binnengekomen gelden op die rekening is immers degene op wiens verzoek de gerechtsdeurwaarder incasseert. In dit geval zijn dat de cliënten van klaagster.
Het klachtonderdeel is in zoverre dan ook gegrond.
6.3 Wat betreft het betoog van klaagster dat zij van de gerechtsdeurwaarder nog bedragen te vorderen heeft uit hoofde van facturen daterend van na 28 februari 2008, verwijst het hof klaagster naar de civiele rechter, aangezien voor de beoordeling daarvan in een tuchtrechtelijke procedure als deze geen plaats is.
6.4 Nu het hof op klachtonderdeel b) tot een andere uitkomst komt dan de kamer in haar beslissing van 16 december 2008, kan die beslissing niet in stand blijven. Het hof acht de handelwijze van de gerechtsdeurwaarder dermate laakbaar dat een maatregel passend en geboden is. Daarbij wordt gewicht toegekend aan het grote belang van een zorgvuldige mutatie van de kwaliteitsrekening, nu die rekening dient ter bescherming van de financiële belangen van de cliënten voor wie de gerechtsdeurwaarder incasseert.
Daarnaast neem het hof in aanmerking dat het handelen zich heeft voorgedaan voor de uitspraak van de beschikking van 30 juni 2009 en er kennelijk voor die tijd binnen de gerechtsdeurwaarderspraktijk verschillend werd gedacht over de vraag wie in een geval als het onderhavige – waar in het kader van een samenwerking tussen een gerechtsdeurwaarder en een incassobureau door de gerechtsdeurwaarder voor verschillende cliënten van het incassobureau bedragen worden geïncasseerd – als opdrachtgever moet worden aangemerkt en in welke gevallen verrekening is toegestaan. Het hof zal daarom volstaan met een berisping met aanzegging.
6.5 Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht, kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als thans niet ter zake dienend buiten beschouwing blijven.
6.6 Het hiervoor overwogene leidt mitsdien tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de beslissing van de kamer van 16 december 2008, en, opnieuw beslissende,
- verklaart het klachtonderdeel b) deels gegrond,
- legt aan de gerechtsdeurwaarder de maatregel op van berisping met aanzegging dat, indien andermaal door hem een van de in artikel 34, eerste lid Gerechtsdeurwaarderswet bedoelde handelingen of verzuimen wordt gepleegd, een geldboete, een schorsing of ontzetting uit het ambt zal worden overwogen,
- verklaart het beroep voor het overige ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, en L.J. Saarloos en C.P. Boodt en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 29 december 2009 door de rolraadsheer.
Kamer voor Gerechtsdeurwaarders te Amsterdam
Beschikking van 16 december 2008 zoals bedoeld in artikel 43 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet inzake de klacht met het nummer 214.2008 van:
[ ],
gevestigd te [ ],
klaagster,
gemachtigde mr. [ ],
tegen:
[ ],
gerechtsdeurwaarder te [ ],
beklaagde.
Verloop van de procedure
Bij brief van 15 mei 2008 heeft klaagster een klacht ingediend tegen beklaagde, hierna: de gerechtsdeurwaarder.
Bij brief van 17 juli 2008 heeft de gerechtsdeurwaarder een verweerschrift ingediend.
De klacht is behandeld ter openbare terechtzitting van 18 november 2008 alwaar de gemachtigde van klaagster en de gerechtsdeurwaarder zijn verschenen.
Van de behandeling ter zitting is proces-verbaal opgemaakt.
De uitspraak is bepaald op 16 december 2008.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden.
Tussen partijen heeft een samenwerkingsovereenkomst bestaan, waarbij door klaagster vele opdrachten aan de gerechtsdeurwaarder zijn verstrekt ter behandeling en incassering van bij klaagster door derden aangebrachte vorderingen.
De samenwerking is per juni 2006 definitief beëindigd.
Op 21 februari 2008 zijn tussen klaagster en de gerechtsdeurwaarder een groot aantal e-mails verzonden, grotendeels over een verzoek om een recente stand van zaken.
Op 21 februari 2008 aan het eind van de middag is een overzicht van de stand van zaken aan klaagster verstrekt.
Op 28 februari 2008 heeft de gerechtsdeurwaarder een bedrag ad € 46.000,00 aan klaagster afgedragen.
Tussen klaagster en de gerechtsdeurwaarder loopt een procedure bij de rechtbank Haarlem met betrekking tot hetgeen partijen over en weer van elkaar te vorderen hebben.
2. De klacht
2.1 Klaagster verwijt de gerechtsdeurwaarder, kort samengevat dat deze ook na herhaald aandringen, verzuimt om de stand van zaken inzake de diverse verleende opdrachten correct en tijdig mede te delen.
2.2 Daarnaast verwijt klaagster de gerechtsdeurwaarder dat de afdracht van de door de gerechtsdeurwaarder geïncasseerde derdengelden ondanks herhaalde verzoeken moeizaam verloopt, dan wel pas na herhaalde klachten plaatsvindt. In dit verband heeft klaagster verwezen naar een aantal recente nota’s van de gerechtsdeurwaarder die zij heeft overgelegd.
Vanwege het niet afdragen van gelden heeft klaagster herhaaldelijk te maken met klachten van opdrachtgevers die verzoeken de geïncasseerde gelden af te dragen. Klaagster wijst erop dat op grond van de administratieverordening geïncasseerde bedragen tijdig aan de rechthebbende dienen te worden uitgekeerd.
3. Het verweer van de gerechtsdeurwaarder
De gerechtsdeurwaarder heeft de klacht bestreden. Klaagster is tot voor kort gevestigd geweest in dezelfde kantoorruimte als hijzelf. Op elk moment van de dag werd antwoord gegeven op verzoeken over de stand van zaken en op elk moment kregen medewerkers van klaagster antwoord. Uit de overzichten met betrekking tot de stand van zaken zoals door klaagster in het geding gebracht, kan niet zonder meer worden afgeleid wat het saldo is van de verplichtingen omdat ook rekening dient te worden gehouden met kosten van de gerechtsdeurwaarder die nog niet zijn doorbelast aan de opdrachtgever. Klaagster mag verondersteld worden hiermee bekend te zijn, omdat zij zich bedient van hetzelfde computerprogramma als de gerechtsdeurwaarder.
Volgens de gerechtsdeurwaarder is hij thans een bedrag verschuldigd van € 1.032,41 terwijl hij van klaagster nog een bedrag van € 66.173,76 aan onbetaalde declaraties te vorderen heeft.
De onderhavige problemen waren te voorkomen geweest als klaagster was ingegaan op zijn aanbod om alle in behandeling zijnde dossiers te sluiten en ter verdere afhandeling over te dragen aan een nader aan te wijzen andere gerechtsdeurwaarder. Dit aanbod is bij herhaling gedaan aan klaagster. De afdracht aan klaagster van € 46.000,00 op 26 februari 2008 is gezien het vorenstaande onverplicht gedaan.
4. Beoordeling van de klacht
4.1 Op grond van artikel 34 van Pro de Gerechtsdeurwaarderswet zijn gerechtsdeurwaarders en kandidaat-gerechtsdeurwaarders onderworpen aan tuchtrechtspraak ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk gerechtsdeurwaarder of kandidaat-gerechtsdeurwaarder niet betaamt. Ter beoordeling staat of de handelwijze van de gerechtsdeurwaarder een tuchtrechtelijk verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 Ten aanzien van het eerste klachtonderdeel geldt dat het verzoek om de stand van zaken is gedaan in een groot aantal op één enkele dag verzonden e-mails waarna het overzicht diezelfde dag nog aan klaagster is verstrekt. Dit klachtonderdeel dient daarom ongegrond te worden verklaard.
4.3 Ten aanzien van het tweede klachtonderdeel geldt dat klaagster haar klacht onvoldoende heeft onderbouwd. Ter zitting is gebleken dat voordat klaagster en de gerechtsdeurwaarder uit elkaar gingen vorderingen die zij over een weer op elkaar hadden via een rekening courant werden verrekend. Ondanks een advies van beide accountants hebben klaagster en de gerechtsdeurwaarder geen nieuwe afspraken gemaakt hoe zij over een weer met elkaar af zouden rekenen.
4.4 Bezien tegen de achtergrond van het eerdere samenwerkingsverband dat tussen klaagster en de gerechtsdeurwaarder heeft bestaan, kan niet worden gezegd dat er sprake is van tuchtrechtelijk laakbaar handelen. Het door de gerechtsdeurwaarder ingenomen standpunt dat uit de overzichten met betrekking tot de stand van zaken niet zonder meer kan worden afgeleid wat het saldo is van de verplichtingen omdat ook rekening dient te worden gehouden met kosten van de gerechtsdeurwaarder die nog niet zijn doorbelast aan de opdrachtgever, is verdedigbaar, althans niet in strijd met de tuchtrechtelijke norm. Het ligt niet op de weg van de tuchtrechter om een dergelijk geschil te beoordelen. Dat moet gebeuren in de thans bij de rechtbank Haarlem aanhangige procedure.
4.5 Naar het oordeel van de Kamer kan ook niet worden gezegd als door klaagster gesteld, dat de kosten van de gerechtsdeurwaarder worden verrekend met derdengelden, ook al wordt dat in het dagelijkse taalgebruik vaak wel zo aangeduid. Immers wanneer de gerechtsdeurwaarder incasseert met inbegrip van kosten, hetgeen de gangbare praktijk is, en hij incasseert een (deel van een) vordering, dan zijn de daarop vallende kosten in feite ten onrechte op zijn derdenrekening terechtgekomen, omdat deze gelden aan de gerechtsdeurwaarder zelf toekomen. Deze gelden mag hij uiteraard - na uitsplitsing - naar zijn kantoorrekening overboeken. Bij deze wijze van handelen is dan ook geen sprake van verrekening in de zin van art 6:127 BW Pro.
5. Op grond van het voorgaande wordt beslist als volgt.
BESLISSING
De Kamer voor Gerechtsdeurwaarders;
verklaart de klachten ongegrond.
Aldus gegeven door mr. S.G. Ellerbroek, voorzitter, mr. C.M. Berkhout en J.P.J.J. Timmermans, leden en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 16 december 2008 in tegenwoordigheid van de griffier.