Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
DERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap ABN AMRO N.V.,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. R. Dijkema, kantoorhoudende te Hilversum,
t e g e n
de naamloze vennootschap FORTIS BANK (NEDERLAND) N.V.,
gevestigd te Rotterdam,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. M. van Viegen, kantoorhoudende te Rotterdam.
1. Het geding in hoger beroep
Partijen zullen hierna ABN AMRO en Fortis worden genoemd.
Bij dagvaarding van 7 juli 2008 is ABN AMRO in hoger beroep gekomen van een vonnis van de rechtbank te Amsterdam, in deze zaak onder zaaknummer/rolnummer 379901/HA ZA 07-2611 gewezen tussen Fortis als eiseres en ABN AMRO als gedaagde en uitgesproken op 9 april 2008.
ABN AMRO heeft bij memorie vijf grieven tegen dit vonnis aangevoerd, bewijs van haar stellingen aangeboden en geconcludeerd, kort gezegd, dat het hof bij arrest uitvoerbaar bij voorraad het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van Fortis alsnog zal afwijzen met veroordeling van Fortis tot terugbetaling van hetgeen zij uit hoofde van het bestreden vonnis van ABN AMRO heeft ontvangen alsmede in de kosten van het geding in beide instanties, een en ander te vermeerderen met wettelijke rente.
Fortis heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, producties overgelegd, bewijs van haar stellingen aangeboden en geconcludeerd dat het hof bij arrest, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen met veroordeling van ABN AMRO in de kosten van, naar het hof begrijpt, het geding in hoger beroep.
Vervolgens hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instanties, waarvan de inhoud als hier ingelast geldt.
2. Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis waarvan beroep onder 2 (2.1 tot en met 2.9) de feiten vastgesteld die door haar bij de beoordeling van deze zaak tot uitgangspunt zijn genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet bestreden en dienen derhalve ook het hof tot uitgangspunt.
3. Beoordeling
3.1. Deze zaak gaat over het volgende.
i) Op 23 december 2003 heeft Fortis een recht van hypotheek verkregen op een aan het echtpaar [X] toebehorende woning gelegen aan de [adres] te [woonplaats], kadastraal bekend [kadastrale aanduiding] (hierna de woning). In de hypotheekakte staat vermeld dat aan Fortis een derde recht van hypotheek wordt verleend op de woning na een eerste en tweede hypotheek van ABN AMRO die strekten tot zekerheid van een bedrag van in totaal € 79.411,54.
ii) Bij akte van 28 maart 2003 was echter door het echtpaar [X] reeds een derde recht van hypotheek op de woning verleend aan ABN AMRO. Dit hypotheekrecht was ingeschreven in de openbare registers, doch bij de kadastrale registratie abusievelijk geboekt op een verkeerd kadastraal nummer [kadastraal nummer] in plaats van het in de hypotheekakte vermelde [kadastrale nummer].
iii) In het kader van de (onderhandse) verkoop van de woning hebben ABN AMRO en Fortis aflosnota’s bij de betrokken notaris ingediend, ABN AMRO ten bedrage van € 129.232,48 en Fortis ten bedrage van € 105.723,58. De woning is op 15 februari 2006 aan een derde in eigendom overgedragen. Bij die gelegenheid heeft ABN AMRO het gehele bedrag van haar aflosnota ontvangen. Aan Fortis is door de notaris (slechts) een bedrag van € 71.726,97 uitgekeerd.
iv) Op 18 oktober 2006 is de onjuiste kadastrale registratie van het onder ii bedoelde hypotheekrecht van ABN AMRO gecorrigeerd.
v) Nadat de advocaat van Fortis zich onder meer bij brief van 28 juni 2007 tot het kadaster had gewend heeft het kadaster bij brief van 5 februari 2008 het volgende geschreven:
“In uw telefonisch bericht van 28 januari 2008 geeft u aan dat, ingeschreven in het register hypotheken 3 in deel [-] nummer [-], onjuist is toegepast.
Ik heb onderzocht of er een fout is gemaakt in de bijwerking van de kadastrale registratie. Uit mijn onderzoek blijkt dat inderdaad het geval te zijn, waarvoor mijn excuses.
De gegevens zijn inmiddels gecorrigeerd.
Het perceel [kadastrale aanduiding] met correctie stuk op 18 oktober 2006 alsnog belast met de hiervoor genoemde hypothecaire inschrijving.
Echter de bedoelde inschrijving heeft wel altijd deel uitgemaakt van het Openbare Register.(…)”
vi) In kadastrale overzichten van november 2003, december 2003, januari 2006 en februari 2006 betreffende de woning staat het derde recht van hypotheek van ABN AMRO niet vermeld.
3.2. Stellende dat ABN AMRO onrechtmatig jegens Fortis heeft gehandeld door haar vordering op het echtpaar [X] te innen als ware zij (naast eerste en tweede ook) derde hypotheekhouder, vordert Fortis in dit geding van ABN AMRO een bedrag van € 33.131,76 te vermeerderen met buitengerechtelijke kosten en rente. De rechtbank heeft de vordering van Fortis voor zover deze de hoofdsom en gevorderde rente betreft toegewezen. ABN AMRO komt met haar grieven tegen deze beslissing op.
3.3. Tussen partijen is niet in geschil dat ABN AMRO een rechtsgeldig derde hypotheekrecht heeft verkregen. Het geschil in hoger beroep spitst zich toe op de vraag of het bestaan van deze op 28 maart 2003 ingeschreven en vervolgens op een ander kadastraal nummer ‘geboekte’ derde hypotheekrecht in de gegeven omstandigheden aan Fortis kan worden tegengeworpen, dan wel Fortis (op de voet van het bepaalde in artikel 3:24 BW Pro) wordt beschermd tegen dit op het tijdtip van vestiging van het door haar verkregen hypotheekrecht (23 december 2003) haar onbekende en niet uit de kadastrale registratie blijkende feit.
3.4. Het hof beantwoordt deze vraag anders dan de rechtbank in voor Fortis ongunstige zin, en wel om de volgende redenen.
3.5. Het bepaalde in artikel 3:24 lid 1 BW Pro biedt bescherming tegen de onvolledigheid van de openbare registers waar het rechtsfeiten betreft die, hoewel de inschrijving in de openbare registers geen vereiste is om het rechtsgevolg daarvan te doen intreden, niettemin vatbaar zijn voor registratie omdat zij van belang zijn voor de rechtstoestand van het desbetreffende registergoed.
Dit omvat niet een geval als het onderhavige waar de inschrijving in de openbare registers voor de vestiging/ verkrijging van het recht een constitutief vereiste is, maar het ingeschreven recht vervolgens, doordat het door de Dienst voor het kadaster en de openbare registers is ‘geboekt’ op een verkeerd kadastraal nummer, voor derden bij raadpleging van de kadastrale registratie niet kenbaar was.
Waar de rechtbank overweegt dat “degene die een recht van hypotheek verkrijgt (…) de aangewezen persoon (is) om te controleren of de inschrijving in het openbare register van het kadaster op de juiste wijze is uitgevoerd” ziet zij over het hoofd dat de kadastrale registratie geen deel uitmaakt van de openbare registers bedoeld in artikel 3:16 BW Pro en dat het bepaalde in artikel 3:24 BW Pro geen bescherming biedt tegen onjuistheden of omissies in de kadastrale registratie.
3.6. Dit brengt mee dat de door ABN AMRO verkregen oudere (derde) hypotheek in rangorde prevaleert. Dat ABN AMRO jegens Fortis onrechtmatig heeft gehandeld in het kader van de verdeling van de opbrengst van de verhypothekeerde zaak kan reeds daarom niet als juist worden aanvaard.
3.7. Fortis heeft geen feiten gesteld en te bewijzen aangeboden die tot een andere beoordeling kunnen leiden, haar bewijsaanbod zal derhalve worden gepasseerd.
3.8. Het bestreden vonnis kan niet in stand blijven en de vordering van Fortis zal alsnog worden afgewezen. De grieven van ABN AMRO, die geen verdere of afzonderlijke bespreking behoeven, slagen derhalve.
3.9. Fortis zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen van in de kosten van het geding in beide instanties.
4. Beslissing
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende
wijst de vordering van Fortis af;
verwijst Fortis in kosten van het geding in beide instanties tot op heden aan de zijde van ABN AMRO begroot op € 755,- aan verschotten en € 1.158,- voor salaris in eerste aanleg en € 1091,80 aan verschotten en € 1.158,- voor salaris in hoger beroep;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.J. Visser, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en A.S. Arnold en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 10 november 2009.