Uitspraak
zaaknummer 106.001.447/01
1 september 2009
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
1) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid INFORMANET B.V.,
2) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid HOLDING PERSONAL B.V.,
3) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[ X ] COMMERCIËLE ZAKEN B.V.,
4) [ APPELLANT 4 ],
5) de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
TAXINET B.V., kantoorhoudende dan wel wonende te [ N ], gemeente
[ N ],
APPELLANTEN,
advocaat: mr. C.J. Ruitenberg, te Amsterdam,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
KPN TELECOM B.V.,
gevestigd te ‘s-Gravenhage,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. P.N. van Regteren Altena, te Amsterdam.
Appellanten zullen hierna in dit arrest gezamenlijk (ook) InformaNet c.s. worden genoemd, afzonderlijk worden zij
aangeduid als hiervoor aangegeven. Geïntimeerde zal worden aangeduid als KPN Telecom.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. InformaNet c.s. zijn bij exploot van 8 maart 2004 in hoger beroep gekomen van de vonnissen die door de rechtbank te Alkmaar onder zaak- en rolnummer 36298/HA ZA 98-1189 tussen KPN Telecom als eiseres in conventie, verweerster in recon-ventie en InformaNet c.s. als gedaagden in conventie, eisers in reconventie zijn gewezen en die zijn uitgesproken op respectievelijk 10 december 2003, 15 januari 2003 en 9 november 2000 met dagvaarding van KPN Telecom voor dit hof.
1.2. InformaNet c.s. heeft bij memorie tegen het vonnis van
10 december 2003 drie grieven aangevoerd, hiervan zijn twee grieven gericht tegen de beslissing in de conventie en een grief richt zich tegen de beslissing in reconventie. Ook heeft InformaNet c.s. enige producties in het geding gebracht, met conclusie als verwoord in die memorie.
1.3. KPN Telecom heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden, met conclusie als in die memorie omschreven.
1.4. KPN Telecom heeft het hof gevraagd arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie hiervoor onder 1.2 genoemd.
3. Waarvan het hof uitgaat
3.1. De rechtbank heeft in een tussenvonnis van 9 november 2000 in rechtsoverweging 1 onder a tot en met j een aantal feiten vastgesteld. De juistheid van die vaststelling is niet in geding, zodat ook het hof van die vaststelling zal uitgaan.
3.2. Samengevat gaat het in deze zaak om het volgende.
3.2.1. In 1993 zijn InformaNet, exploitant van onder andere TaxiTel, en PTT Telecom (rechtsvoorgangster van KPN Telecom en hierna verder ook te noemen KPN Telecom) met elkaar in gesprek gekomen over het door KPN Telecom verhuren van een voorkeuze-toets in haar telefooncellen aan InformaNet. Voorkeuzetoetsen zijn toetsen in een telefooncel waarop door een keer drukken rechtstreeks een verbinding wordt gemaakt met de daaraan verbonden ondernemer of organisatie.
3.2.2. Op 15 september 1993 sloten KPN Telecom en InformaNet een overeenkomst inzake het gebruik van het landelijke nummer 06-8448 (later 0900-8448). Op deze overeenkomst zijn van toe-passing de Algemene Voorwaarden voor de opgedragen diensten en vaste verbindingen van PTT-Telecom, waarvan de inhoud is te kennen uit de producties 1 en 2 bij de conclusie van repliek in conventie.
3.2.3. Op 25 november 1993 hebben KPN Telecom en InformaNet een overeenkomst gesloten op grond waarvan InformaNet – aanvankelijk voor de duur van zes maanden – wilde meewerken aan een proef met nieuwe in telefooncellen te installeren telefoontoestellen met zogenoemde voorkeuzetoetsen, waarbij KPN Telecom een door InformaNet aangegeven telefoonnummer (aanvankelijk de centrale van InformaNet) zou programmeren, een en ander tegen een door InformaNet te betalen eenmalige vaste vergoeding van f 10.000,-. Artikel 2 van Pro die overeen-komst luidt:
“2.1. PTT Telecom stelt aan TaxiTel ter beschikking gelijk TaxiTel van PTT Telecom
aanvaardt één Voorkeuzetoets op ongeveer 1500 telefoontoestellen, waarbij
door PTT Telecom op de Voorkeuze-toets een door TaxiTel aangegeven telefoon-
nummer zal worden geprogrammeerd.”
2.2. De Telefoontoestellen bevinden zich in Telefooncellen in de Telefoondistric-
ten Breda, Den Haag en Rotterdam, welke districten op de kaart opgenomen als
bijlage 1 bij deze Overeenkomst staan aangegeven.
2.3. Het is aan PTT Telecom te bepalen in welke Telefooncellen in de genoemde
districten de Voorkeuzetoets zal worden geprogrammeerd.
2.4. Het door TaxiTel opgegeven nummer als bedoeld in lid 1 van dit artikel dient
het nummer te zijn waaronder TaxiTel bereikbaar is.”
In deze overeenkomst is voorts bepaald dat deze niet stilzwijgend zal worden verlengd, en dat partijen opnieuw zullen onderhandelen over de inhoud van een nog nader af te sluiten overeenkomst indien KPN Telecom besluit tot voortzetting van het gebruik van de voorkeuzetoets. Voorts had KPN Telecom voor deze proefperiode een algehele aansprakelijkheidsuitsluiting bedongen voor schade die InformaNet door tekortkoming van KPN Telecom zou lijden.
3.2.4. InformaNet heeft in verband met de TaxiTelservice op haar beurt met verschillende bedrijfs-/taxicentrales overeenkomsten gesloten. Aanvankelijk werd door deze bedrijven per gesprek betaald, later op basis van een maandelijkse vergoeding. De bellers betaalden f 0,44 per minuut. InformaNet was op grond van de overeenkomst van 15 september 1993 geen gesprekskosten verschuldigd, die werden betaald door de bellers. Beoogd werd met een en ander een voor het publiek betere bereikbaarheid van taxicentrales, hetgeen zou leiden tot een groter aantal taxiritten.
3.2.5. Op 29 juni 1994 vond een bespreking plaats tussen InformaNet en KPN Telecom. In het daarvan door InformaNet opgemaakte verslag staat, onder meer,:
“Performance Taxitel.
Uit de maandtabellen van PTT Telecom blijkt reeds geruime tijd een ogenschijnlijk slechte performance van TaxiTel waar het gaat om de verhouding tussen geregis-treerde oproeppogingen en beantwoorde oproepen. (…)
Huur lijnen
Een omslagpunt-berekening geeft te zien dat dit voor TaxiTel nog te ververwijderd is om al tot het gebruik van huurlijnen te besluiten. (…)”
3.2.6. Bij brief van 1 september 1994 berichtte KPN Telecom aan InformaNet onder meer dat de proef met de voorkeuzetoets werd uitgebreid en verlengd tot 1 januari 1995 zonder dat daarvoor extra kosten in rekening zouden worden gebracht.
Tevens liet KPN Telecom in die brief weten een technisch probleem omtrent het percentage geslaagde oproepen te onderkennen en daarvoor een oplossing te zullen zoeken.
3.2.7. Begin 1995 waren ongeveer 12.000 telefooncellen uitgerust met de voorkeuzetoets.
3.2.8. KPN Telecom en InformaNet hebben verder onderhandeld over een opvolgende overeenkomst met betrekking tot de voor-
keuzetoetsen doch tot ondertekening van een door KPN Telecom opgestelde conceptovereenkomst is het niet gekomen.
3.2.9. Bij brief van 18 mei 1995 berichtte InformaNet aan KPN Telecom eerst een oplossing voor, althans een onderzoek naar de in die brief uitgebreid aan de orde gestelde (technische) problemen te willen alvorens tot definitieve afspraken te komen. InformaNet vatte de gesignaleerde problemen samen onder de noemer “prijs- prestatieverhouding voor de voorkeuzetoets”.
3.2.10. Bij brief van 1 juni 1995 van KPN Telecom aan Informa-Net liet KPN Telecom weten dat de geconstateerde problemen waren terug te voeren op belgedrag in de telefooncellen. InformaNet werd verzocht voor 1 juni 1995 te willen aangeven of zij onder de daarvoor geldende contractvoorwaarden gebruik wilde blijven maken van de voorkeuzetoets.
3.2.11. InformaNet reageerde op voornoemde brief bij brief van 6 juni 1995 aan KPN Telecom. InformaNet gaf, onder meer, aan met moeite te kunnen aannemen dat de gesignaleerde afwijkingen inderdaad wetenschappelijk verklaarbaar zijn en merkte op dat het netto rendement van de voorkeuzetoets gemeten in gesprekken en daaruit voortvloeiende taxiritten zeer laag was, hetgeen aan haar kant leidde tot een kosten-/opbrengstverhouding die per saldo negatief was. Zij merkte op niettemin geïnteresseerd te zijn in voortzetting van haar deelname en stelde voor op korte termijn op basis van de toen bekende gegevens daarover van gedachten te willen wisselen.
3.2.12. Over 1995 heeft KPN Telecom in overleg met InformaNet de harerzijds voorgestelde vergoeding voor het gebruik van de voorkeuzetoets (gebaseerd op een vergoeding van f 10,- per telefooncel met voorkeuzetoets) verlaagd van f 120.000,-
naar f. 25.000,-, terwijl de nota over 1996 van f 160.000,-,
na overleg met InformaNet bij factuur van 9 mei 1996 is
gecrediteerd.
3.2.13. Op 1 juli 1997 heeft InformaNet onder protest een bedrag van f 50.000,- als vergoeding voor het gebruik van de voorkeuzetoetsen over 1996 en 1997 aan KPN Telecom betaald. Zij heeft haar klachten over het gebrekkig functioneren van het systeem en het uitblijven van een gedegen onderzoek daar-naar jegens KPN Telecom gehandhaafd en meerdere malen nader schriftelijk uiteengezet. Een groot aantal van bij haar aan-gesloten taxiondernemingen heeft eind 1997, begin 1998 de
aansluiting bij TaxiTel bij InformaNet opgezegd.
3.2.14. Eind 1997 heeft KPN Telecom een intern onderzoek naar de klachten van InformaNet ingesteld, dit resulteerde in een rapport van 16 februari 1998. De eindconclusie was dat van de in dat onderzoek geanalyseerde onbeantwoorde oproepen naar TaxiTel geen significant aandeel is geconstateerd dat is te wijten aan het niet of niet voldoende functioneren van de dienstverlening van KPN Telecom. InformaNet heeft vervolgens schriftelijk laten weten dat en waarom zij zich niet kon vinden in de uitkomst van dat onderzoek.
3.2.15. Per 1 mei 1998 is het gebruik van de voorkeuzetoets voor TaxiTel ten behoeve van InformaNet met wederzijds goedvinden geëindigd. Vanaf deze datum is in de telefooncellen van KPN Telecom de voorkeuzetoets voorzien van het opschrift “TaxiTel” buiten werking gesteld.
3.2.16. KPN Telecom vorderde in de inleidende dagvaarding hoofdelijke veroordeling van InformaNet c.s. tot betaling aan haar van f 160.000,- over 1996, f 180.000,- over 1997 en
f 66.667,- over 1998 (tot 1 mei), te vermeerderen met kosten voor onderzoek en rapportage ter vaststelling van aansprakelijkheid ad f 227.500,- en, kort samengevat, omzetbelasting en proces- en beslagkosten, onder aftrek van het reeds door InformaNet c.s. betaalde bedrag van f 50.000,-.
3.2.17. KPN Telecom voerde daartoe aan dat partijen in 1995 zijn overeengekomen dat InformaNet een vergoeding voor het gebruik van de voorkeuzetoets zou betalen van f 10,- voor iedere telefooncel die met de TaxiTelvoorkeuzetoets zou zijn uitgerust, hetgeen gerelateerd aan de door KPN Telecom gerealiseerde aantallen van dergelijke telefooncellen leidt tot de hiervoor genoemde/gevorderde bedragen.
3.2.18. InformaNet c.s. betwistte in conventie, met een verwijzing naar overgelegde correspondentie, dat de door KPN Telecom gestelde vergoeding overeengekomen was. InformaNet merkte op er steeds op te hebben gewezen dat zij slechts een prijs wilde betalen die gerelateerd was aan het prestatieni-veau van de TaxiTelservice. InformaNet stelde dat er uiteraard wel een rechtsverhouding heeft bestaan tussen haar en KPN Telecom en dat KPN in het kader daarvan een redelijk bedrag kan vragen voor haar dienstverlening. InformaNet gaf in haar conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie aan
f 25.000,- per jaar over 1996 en 1997 redelijk te achten. Later is InformaNet daarop teruggekomen.
3.2.19. In reconventie vordert InformaNet c.s. schadevergoeding nader op te maken bij staat, gebaseerd enerzijds op toerekenbaar tekortschieten door KPN Telecom in de uitvoering van haar verplichtingen en anderzijds op door KPN Telecom ten onrechte gelegde beslagen. Kort samengevat stelt InformaNet dat er sprake is van wanprestatie doordat het aantal door KPN Telecom in haar maandtabellen geregistreerde telefoontjes door technisch falen in geen verhouding stond, ten ongunste van InformaNet, tot de telefoontjes die daadwerkelijk bij InformaNet aankwamen, waaraan InformaNet later in de procedure als tekortkoming heeft toegevoegd dat KPN Telecom buiten InformaNet om het telefoonnummer van Taxicentrale Amsterdam als alternatieve eindbestemming achter de voorkeuzetoets had geprogrammeerd.
3.2.20. KPN Telecom ontkent de gestelde wanprestatie, wijst op het ontbreken van een ingebrekestelling en beroept zich voorts op bedongen dan wel wettelijke aansprakelijkheidsbeperkingen.
3.2.21. Bij tussenvonnis van 9 november 2000 heeft de rechtbank in conventie, voor zover in hoger beroep van belang, na te hebben geoordeeld dat de grondslag van de vordering niet uit de overgelegde bescheiden kan worden afgeleid, KPN Telecom toegelaten tot het leveren van het bewijs van haar stellingen. De rechtbank heeft de door KPN Telecom tegen Holding Personal B.V., Van Os Commerciële Zaken B.V., Ronald Eric Louis Van Os en Taxinet B.V. ingestelde vorderingen afgewezen als niet voldoende gegrond en feitelijk onderbouwd. Het door KPN Telecom tegen dit tussenvonnis ingestelde hoger beroep werd verworpen bij (onherroepelijk geworden) arrest van dit hof van 25 april 2002.
3.2.22. In dit tussenvonnis heeft de rechtbank in reconventie de vorderingen van de hiervoor genoemde vier (rechts)personen voor zover gebaseerd op de gestelde wanprestatie afgewezen,
aangezien gesteld noch gebleken was van een tussen hen en KPN Telecom bestaande contractuele relatie. De rechtbank heeft voorts overwogen dat zij behoefte had aan nadere inlichtingen.
3.2.23. Uit het door de rechtbank gewezen tussenvonnis van
15 januari 2003, waarbij een comparitie van partijen werd bepaald, blijkt dat KPN Telecom naar aanleiding van het arrest van dit hof van 25 april 2002 in conventie haar vordering had verminderd tot € 9.453,- met als grondslag voor die vordering dat uit de eisen van de redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat InformaNet dit bedrag als redelijke vergoeding verschuldigd is. KPN Telecom wees erop dat InformaNet in haar conclusie van antwoord in conventie onder 27 zelf heeft aangegeven dit een redelijke vergoeding te achten. Tevens blijkt uit dit vonnis dat InformaNet deze vordering gemotiveerd heeft betwist en dat KPN Telecom heeft afgezien van het leveren van het bewijs waartoe zij bij vonnis van 9 november 2000 was toe-gelaten.
3.2.24. Bij eindvonnis van 10 december 2003 heeft de rechtbank in conventie (onder verwijzing naar de conclusie na comparitie van KPN Telecom waarin KPN Telecom haar vordering had beperkt tot 1/3 van f 25.000,-) InformaNet veroordeeld tot betaling van € 3.782,- aan KPN Telecom en de proceskosten gecompenseerd. In reconventie heeft de rechtbank, kort samengevat, de op wanprestatie gebaseerde vordering afgewezen en de op onrechtmatig beslag gebaseerde vordering tot schadevergoeding op te maken bij staat toegewezen. Ook in reconventie compenseerde de rechtbank de proceskosten.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1. Uit de memorie van grieven onder 25 blijkt dat alleen
InformaNet grieven heeft aangevoerd en dat die grieven uit-
sluitend zijn gericht tegen het eindvonnis van 10 december
2003. Dit brengt mee dat InformaNet in het door haar inge-
stelde hoger beroep tegen de vonnissen van 15 januari 2003 en
9 november 2000 niet ontvankelijk zal worden verklaard en
dat Holding Personal B.V., [ X ] Commerciële Zaken B.V.,
[ Appellant 4 ] en Taxinet B.V. in het door hen
ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk verklaard zullen
worden.
4.2. In grief I stelt InformaNet dat zij in conventie door de rechtbank ten onrechte is veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 3.872,- (bedoeld zal zijn: € 3.782,-) exclusief BTW. In grief II richt InformaNet zich tegen de proceskostencompensatie in conventie. In de grief gericht tegen het vonnis in reconventie stelt InformaNet dat de rechtbank ten onrechte heeft geconcludeerd dat de vordering voor zover gebaseerd op toerekenbaar tekort schieten van KPN Telecom niet voor toewijzing in aanmerking komt. De grieven zullen gezamenlijk worden besproken.
4.3. Gelet op het tussenvonnis van de rechtbank van 9 november 2000, het door KPN Telecom afzien van het leveren van bewijs en gezien het eindvonnis, is uitgangspunt in hoger beroep dat tussen partijen geen overeenstemming bestond over een door InformaNet vanaf 1 januari 1996 te betalen vergoeding voor door KPN Telecom na die datum geleverde diensten.
4.4. Gezien de inhoud van het eindvonnis en het door InformaNet ingestelde hoger beroep dient allereerst de vraag te worden beantwoord wat over die periode vanaf 1 januari 1995 rechtens tussen partijen heeft te gelden.
4.5. Om te beginnen wordt overwogen dat uit de hiervoor onder 3.2.9 tot en met 3.2.13 weergegeven correspondentie niet anders kan worden afgeleid dan dat voor partijen, maar met name voor InformaNet, voorafgaande overeenstemming over een duidelijke prijs een essentiële voorwaarde was zonder welke geen definitieve overeenkomst tot stand zou komen. Gewezen wordt op de brief van InformaNet van 18 mei 1995, waarvan de laatste alinea luidt:
“(…) Alvorens tot definitieve afspraken met betrekking tot de voorkeuzetoets te komen, zien wij uw spoedige reactie op de besproken en hierboven nogmaals omschreven afwijkingen en problemen spoedig tegemoet.
Alsdan kan een beeld worden verkregen van de werkelijke prijs-/prestatieverhouding van de voorkeuzetoets en op basis van de evaluatie daarvan een besluit worden genomen.”
Geoordeeld wordt dan ook dat de niet ondertekende concept-overeenkomst door partijen niet als rompovereenkomst - waarvan nog slechts ondergeschikte punten invulling behoefden – kan zijn beschouwd en rechtens al evenmin als zodanig kan worden beschouwd. Aan dit stuk kunnen partijen derhalve geen rechten ontlenen.
4.6. Overwogen wordt voorts dat InformaNet er kennelijk van uit is gegaan en in redelijkheid er ook van mocht uitgaan dat de proefovereenkomst die eerder was aangegaan stilzwijgend is voortgezet, dit gelet op het feit dat KPN Telecom de voorkeuzetoets ter beschikking bleef stellen. Dat in de op 25 november 1993 gesloten overeenkomst staat dat de overeenkomst wordt aangegaan voor een periode van zes maanden doet daar niet aan af, aangezien InformaNet uit het latere gedrag van KPN Telecom anders heeft kunnen en mogen afleiden. Dat KPN Telecom op haar beurt ervan uitging dat InformaNet hiervoor ook na 1995 een (redelijke) bijdrage zou betalen, moet voor InformaNet duidelijk zijn geweest. Niet blijkt dat KPN Telecom zich anderszins heeft uitgelaten. Gewezen wordt in dit verband op de brief van KPN Telecom van 1 september 1994 waaruit slechts blijkt dat over de laatste drie maanden van 1994 geen extra kosten in rekening zullen worden gebracht en op het feit dat door InformaNet over 1995 wel degelijk een bijdrage is betaald. Dat daarna de factuur over 1996 is gecrediteerd en dat in december 1996 niet over 1997 is gefactureerd doet daar niet aan af, aangezien InformaNet in haar brief van 17 april 1996 zelf spreekt over “het voorlopig buiten werking stellen van de factuur”. Voorts zou alleen op de conceptovereenkomst kunnen worden gebaseerd dat KPN Telecom in december 1996 diende te factureren voor het jaar 1997, maar aan dat concept kunnen partijen, naar hiervoor onder 4.5 is overwogen, geen rechten ontlenen.
4.7. Vervolgens dienen de navolgende vragen te worden beant-
woord: is KPN Telecom tekort geschoten in de nakoming van een of meer op haar uit hoofde van de voortgezette proefovereenkomst voortvloeiende verplichtingen, en zo ja rust op haar uit dien hoofde een schadevergoedingsverplichting. Tot slot dient nog te worden geoordeeld over de beslissingen van de rechtbank in conventie.
4.8. Geoordeeld wordt dat, anders dan door InformaNet gesteld, op KPN Telecom geen resultaatsverbintenis rustte wat betreft de door haar uit hoofde van de voortgezette proefovereenkomst te verrichten technische prestatie. Noch uit de overeenkomst van 25 november 1993, noch uit enig ander stuk blijkt dit. Dat InformaNet hiervan in haar brieven wel uitgaat maakt dit niet anders. Uit die brieven kan redelijkerwijs niet anders worden afgeleid, en KPN Telecom heeft dit derhalve ook zo mogen begrijpen, dan dat bedoelde resultaatsverbintenis voor InformaNet een voorwaarde was waaraan in elk geval moest zijn voldaan alvorens tot het sluiten van een definitieve overeenkomst kon worden overgegaan.
4.9. Het hof is (dan ook) met de rechtbank van oordeel dat van KPN Telecom niet meer kon worden verlangd dan dat zij zich zou inspannen, met dien verstande dat deze verplichting voortvloeide uit de stilzwijgend voortgezette proefovereenkomst en niet, anders dan door de rechtbank overwogen, uit een tot stand gekomen rechtsverhouding die geen andere verplichtingen voor partijen met zich bracht dan om met elkaars gerechtvaardigde belangen rekening te houden. Aangezien uit de stukken niet is gebleken dat KPN Telecom niet aan de op haar rustende inspanningsverplichting heeft voldaan, leidt hetgeen InformaNet in dat kader heeft gesteld niet tot een andere beslissing dan de rechtbank heeft genomen. Met de rechtbank is het hof van oordeel dat de enkele omstandigheid dat in een groot aantal gevallen een telefoonoproep niet aankwam daartoe onvoldoende is. In dat verband wordt tevens nog gewezen op de aard van de overeenkomst: een proefovereenkomst.
4.10. Met betrekking tot de andere door InformaNet gestelde tekortkoming, het programmeren van het alternatieve telefoonnummer zonder instemming van InformaNet, wordt het navolgende overwogen.
4.11. Gelet op de inhoud van de op 25 november 1993 gesloten overeenkomst en de achterliggende bedoeling van hetgeen was afgesproken wordt geoordeeld dat aan KPN Telecom niet de bevoegdheid toekwam om zonder instemming van InformaNet het nummer van Taxi Centrale Amsterdam als alternatief nummer te programmeren en dat InformaNet in redelijkheid daarop ook
niet bedacht hoefde te zijn. De stelling van KPN Telecom dat InformaNet impliciet daarmee heeft ingestemd doordat zij niet protesteerde tegen toegezonden (maand)overzichten waarop het alternatieve nummer stond vermeld, wordt verworpen, aangezien van KPN Telecom redelijkerwijs een expliciete nadere toelichting tegenover InformaNet had mogen worden verlangd. Deze gevolgtrekking van KPN Telecom staat bovendien haaks op hetgeen InformaNet aan KPN Telecom heeft geschreven in haar brief van 20 mei 1997 (prod. 12 conclusie van antwoord in conventie/eis in reconventie): “(…) Taxicentrale Amsterdam krijgt nog altijd telefoon uit het hele land, wat natuurlijk niet juist is.”
4.12. KPN Telecom heeft nog naar voren gebracht dat zij niet in verzuim is doordat InformaNet haar nimmer in gebreke heeft gesteld. Gelet op de aard van de tekortkoming wordt dit verweer verworpen. Deze tekortkoming leent zich, wat het verleden betreft, immers niet voor herstel. Daarnaast wordt er op gewezen dat InformaNet deze tekortkoming pas na aanvang van de onderhavige procedure heeft ontdekt en dat haar ten aanzien van deze late ontdekking geen verwijt te maken valt, nu – als hiervoor overwogen – InformaNet in redelijkheid op dit handelen van KPN Telecom niet bedacht behoefde te zijn.
4.13. KPN Telecom heeft zich ten slotte nog beroepen op wettelijke en contractuele uitsluiting van haar aansprakelijkheid.
4.14. Het beroep op artikel 12 Wet Pro op de telecommunicatievoor-zieningen faalt. Dit inmiddels vervallen maar destijds geldende artikel strekte zich niet uit tot de onderhavige dienst/ prestatie die KPN Telecom aan InformaNet leverde. Met betrekking tot het beroep op de contractuele aansprakelijkheidsuitsluiting wordt het navolgende overwogen. Het beroep op de algemene voorwaarden, van toepassing op de op 15 september 1993 gesloten overeenkomst en op de bij comparitie overgelegde overeenkomst van 18 juli 1996, faalt. Gesteld noch gebleken is dat deze voorwaarden deel uitmaken van de voortgezette proefovereenkomst, dan wel dat InformaNet dat redelijkerwijs heeft moeten begrijpen. Met betrekking tot het beroep gedaan op artikel 8 van Pro de proefovereenkomst wordt het navolgende overwogen.
4.15. Geoordeeld wordt dat aan KPN Telecom geen beroep toekomt op de in artikel 8 opgenomen Pro uitsluitingsclausule. Weliswaar lijkt in het eerste lid een algehele uitsluiting besloten te liggen, maar deze wordt in het tweede lid ingeperkt doordat daarin een verlenging van de periode is opgenomen voor het geval de voorkeuzetoets in alle geprogrammeerde telefooncellen voor een periode van langer dan 48 uur buiten gebruik zou zijn. Aangezien hierbij duidelijk gedacht is aan algeheel technisch falen en daarnaast door de stilzwijgende verlenging van de overeenkomst voor onbepaalde tijd deze vorm van schadevergoeding zinledig is geworden, brengt dit mee dat dit
artikel geacht moet worden niet te zijn geschreven voor de
onderhavige situatie, althans dat InformaNet dat niet zo heeft hoeven te begrijpen. Dat in het eerste lid van artikel 8 nog Pro staat vermeld “door welke oorzaak dan ook”, doet daar niet aan af, aangezien het eerste lid ziet op een enkele telefooncel en in het tweede lid dat betrekking heeft op alle telefooncellen deze zinsnede ontbreekt.
4.16. De grief gericht tegen het in reconventie gewezen vonnis slaagt dan ook gedeeltelijk. Een en ander brengt mee dat het in reconventie gewezen vonnis in zoverre zal worden vernietigd en dat KPN Telecom (tevens) zal worden veroordeeld tot vergoeding van de door InformaNet geleden schade door de hiervoor onder 4.10 omschreven toerekenbare tekortkoming met inachtneming van de uitgesloten schade, een en ander op te maken bij staat en met veroordeling van KPN Telecom in de kosten van de procedure in eerste aanleg in reconventie. De mogelijkheid dat InformaNet als gevolg van die tekortkoming schade heeft gelden is immers voldoende aannemelijk geworden. Wel wordt reeds nu overwogen dat aanleiding zou kunnen bestaan tot toepassing van de in artikel 6:101 lid 1 BW Pro opgenomen billijkheidscorrectie, gezien hetgeen KPN Telecom in de memorie van antwoord heeft gesteld over, kort samengevat, de verhouding tussen de wederzijdse prestaties en de aard van de overeenkomst.
4.17. Met betrekking tot de grief die betrekking heeft op de in conventie toegewezen redelijke vergoeding wordt het navolgende opgemerkt.
4.18. Als hiervoor onder 4.6 reeds overwogen heeft InformaNet in redelijkheid niet mogen verwachten dat zij na 1995 – welk standpunt zij lijkt in te nemen aangezien zij stelt dat de betaling van f 50.000,- niet het karakter heeft van een vergoeding voor geleverde diensten – niet voor de door KPN Telecom verleende diensten hoefde te betalen. Dit past overigens ook niet in het wettelijk systeem, gelet op de artikel 7:405 BW Pro.
4.19. Nu gesteld noch gebleken is dat de dienstverlening in 1998 minder was dan ervoor, bestaat er geen aanleiding om niet van f 25.000,- uit te gaan. Hieraan doet niet af dat, zoals InformaNet stelt, de betaling van f 50.000,- geschiedde “sans prejudice” en dat zij niet het karakter van een vergoeding voor geleverde diensten had. Dit betoog van InformaNet staat er immers niet aan in de weg dat een redelijke vergoeding verschuldigd was en betaald behoorde te worden. Dat – zoals door InformaNet voorts nog gesteld - de situatie in de eerste vier maanden van 1998 wezenlijk anders was dan die in 1997 doordat als gevolg van het gebrekkig functioneren van de dienst de meeste aangesloten taxibedrijven het contract met InformaNet in 1997 hadden beëindigd, wordt evenmin van belang geacht. InformaNet had immers – gelet op die opzeggingen - aan KPN Telecom op een eerder tijdstip kunnen laten weten geen prijs meer te stellen op de door KPN Telecom verleende diensten.
4.20. InformaNet heeft daarnaast nog gewezen op het feit dat de vergoeding over 1996 en 1997 niet redelijk is geweest, omdat KPN Telecom bewust zonder overleg en buiten InformaNet om een alternatief nummer, te weten het nummer van Taxicentrale Amsterdam, achter de voorkeuzetoets heeft geprogrammeerd.
Ook deze stelling wordt verworpen. Toerekenbaar tekortschieten leidt er niet toe dat de tegenprestatie niet meer verschuldigd is.
4.21. Het vorenstaande brengt mee dat de twee grieven waarin bezwaren zijn geuit tegen het in conventie gewezen vonnis falen en dat het in conventie gewezen vonnis zal worden bekrachtigd.
4.22. Tot slot wordt overwogen dat in hoger beroep de proceskosten zullen worden gecompenseerd, nu partijen over en weer gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld.
5. Beslissing
Het hof:
verklaart InformaNet c.s. niet ontvankelijk in het door hen tegen de vonnissen van 9 november 2000 en 15 januari 2003 ingestelde hoger beroep;
verklaart Holding Personal B.V., [ X ]Commerciële Zaken
B.V., [ Appellant 4 ] en Taxinet B.V. in het door hen
ingestelde hoger beroep niet ontvankelijk;
bekrachtigt het in conventie gewezen eindvonnis van
10 december 2003;
vernietigt het in reconventie gewezen eindvonnis van
10 december 2003 en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt in reconventie KPN Telecom om aan InformaNet c.s. vergoeding van schade te betalen, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover die schade het gevolg is van ten laste van InformaNet c.s. onrechtmatig gelegde conservatoire beslagen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf datum beslaglegging;
veroordeelt in reconventie KPN Telecom voorts om aan InformaNet vergoeding van schade te betalen, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, voor zover die schade het gevolg is van de hiervoor onder 4.10 omschreven toerekenbare tekortkoming;
veroordeelt KPN Telecom in de proceskosten in reconventie in eerste aanleg en begroot die kosten, voor zover tot op heden aan de zijde van InformaNet gevallen op € 3.448,74 aan salaris advocaat;
verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in hoger beroep in die zin dat iedere partij haar eigen kosten draagt;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A. Bockwinkel, S. Clement en R.J.Q. Klomp en in het openbaar uitgesproken op 1 september 2009 door de rolraadsheer.