Uitspraak
zaaknummer 200.023.073/01
22 december 2009
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DEM MANAGEMENT SERVICES B.V.,
gevestigd te Haarlem,
APPELLANTE,
advocaat: mr. A.J.W. van Elk, te Haarlem,
t e g e n
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BELEGGINGS- EN EXPLOITATIE MAATSCHAPPIJ NIEUWBUREN B.V.,
gevestigd te Hilversum,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. I.M.C.A. Reinders Folmer, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 Appellante, hierna ook DEM Management te noemen, is bij exploot van 24 december 2008 in hoger beroep gekomen van het vonnis dat door de rechtbank te Haarlem, sector kanton, locatie Haarlem, onder zaak-/rolnummer 377.303/CV EXPL 08-3162 tussen partijen is gewezen en uitgesproken op 1 oktober 2008, met dagvaarding van geïntimeerde, Nieuwburen, voor dit hof.
1.2 DEM Management heeft bij memorie drie grieven tegen het bestreden vonnis aangevoerd, producties in het geding gebracht, bewijs aangeboden, en geconcludeerd, zakelijk weergegeven, dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van Nieuwburen alsnog zal afwijzen, met veroordeling van Nieuwburen, uitvoerbaar bij voorraad, in de kosten van het geding in beide instanties.
1.3 Nieuwburen heeft daarop bij memorie van antwoord de grieven bestreden, harerzijds eveneens een productie in het geding gebracht, en geconcludeerd tot bekrachtiging van het bestreden vonnis met veroordeling van DEM Management in de kosten van (het hof verstaat:) het hoger beroep.
1.4 Ten slotte hebben partijen het hof gevraagd arrest te wijzen op basis van de stukken van het geding in eerste aanleg en in hoger beroep. De inhoud daarvan geldt als hier ingelast.
2. De grieven
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
3. Feiten
De rechtbank heeft in het vonnis van 1 oktober 2008 een aantal feiten als in deze zaak vaststaand aangemerkt. Omtrent die feiten bestaat geen geschil, zodat ook het hof daarvan uitgaat.
4. Behandeling van het hoger beroep
4.1 Het gaat in dit geding kortweg (voor een uitgebreidere weergave van de feiten volstaat het hof met een verwijzing naar het vonnis waarvan beroep) om het volgende. Bij in een onderhandse akte van 26 januari 1999 neergelegde huurovereenkomst huurde Delphi, de rechtsvoorganger van DEM Management, van de Stichting Woonmaatschappij De Vonk, de rechtsvoorganger van Nieuwburen, bedrijfsruimte aan de [weg] te [A]. Artikel 6 van Pro de huurovereenkomst (die thans tussen DEM Management en Nieuwburen van kracht is) bepaalt dat verrekening van de servicekosten zal plaatsvinden jaarlijks op basis van de in gebruik zijnde meters, namelijk 913 m² (thans 1826 m²) ten opzichte van het totaal van 2209 m². Bij brief van 27 juni 2006 heeft Nieuwburen aan DEM Management geschreven het gedeelte van de energiekosten dat voor rekening van de Woonmaatschappij komt op 10% te schatten en verzocht om instemming met de aldus vast te stellen verdeelsleutel. Na een verzoek om nadere inlichtingen van de kant van DEM Management heeft Nieuwburen bij brief van 12 oktober 2006 een toelichting op haar schatten gegeven en de servicekosten over 2005 gefactureerd op basis van 90%. DEM Management heeft op 5 december 2006 de nota servicekosten over 2005 voldaan, die sloot op basis van 90%. Nieuwburen berekent bij factuur van 24 september 2007 op basis van 90% de verschuldigde servicekosten over 2006 op € 21.987,26. Na toezending door Nieuwburen bij brief van 5 januari 2008 aan DEM Management van een factuur daarvoor en na een sommatie door Nieuwburen bij brief van 4 maart 2008 heeft DEM Management uiteindelijk op 17 mei 2008 een bedrag van € 21.376,11 aan Nieuwburen betaald.
De huurovereenkomst bevat onder meer de bepaling (artikel 21.12) dat de boeterente nooit meer zal bedragen dan de wettelijke rente en voorts is (volgens artikel 14 van Pro de toepasselijke Algemene Bepalingen) opschorting van de betaling van de huurtermijnen niet toegestaan. Nieuwburen vordert in dit geding betaling van € 10.170,19, alsmede een boete van € 439,74 (twee %) per maand vanaf 1 april 2008 tot en met de maand waarin de verschuldigde hoofdsom van € 21.987,26 zal zijn betaald, kosten rechtens. DEM Management weigert op basis van 90% af te rekenen en wenst zich te beperken tot 83%; voorts stelt zij zich op het standpunt een opschortingsrecht te hebben wegens achterstallig onderhoud en ten slotte bestrijdt zij het boetebedrag. De kantonrechter heeft vastgesteld dat het verzuim pas intrad op 19 januari 2008 en veroordeelde DEM dan ook tot betaling van de wettelijke rente over het bedrag van € 21.987,26 over de periode van 19 januari 2008 tot 17 mei 2008. Aangezien op die datum nog een te betalen bedrag van € 611,15 resteerde, veroordeelde de kantonrechter tevens tot betaling daarvan met rente, alsmede tot betaling van de reeds verschenen servicetermijn over maart 2008 ten bedrage van € 3362,94 (inclusief BTW), vermeerderd met de wettelijke rente over dat bedrag, en ten slotte tot betaling van een bedrag van € 1190,= voor buitengerechtelijke incassokosten met rente, dit een en ander onder compensatie van proceskosten. Tegen deze beslissing komt DEM Management op door middel van haar grieven.
4.2 De eerste en de tweede grief kunnen gezamenlijk worden behandeld. Zij strekken beide (de eerste grief voor wat betreft de hoofdsom, de tweede grief voor wat betreft de administratiekosten) ten betoge, dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld, dat DEM Management heeft ingestemd met de wijziging van de grondslag voor het verhaal van de servicekosten in dier voege dat DEM Management in plaats van de contractueel overeengekomen 83% voortaan 90% van de werkelijke kosten zou betalen. DEM Management stelt zich op het standpunt dat er geen wijziging van de overeenkomst is tot stand gekomen omdat –primair- Nieuwburen niet een aanbod zou hebben gedaan, -subsidiair voor het geval het hof toch zou oordelen dat Nieuwburen een aanbod heeft gedaan– DEM Management dit aanbod niet zou hebben aanvaard, -meer subsidiair voor het geval het hof zou oordelen dat DEM Management dit aanbod zou hebben aanvaard- DEM Management dit aanbod slechts voor het jaar 2005 zou hebben aanvaard.
4.3 De hierboven vermelde brief van 27 juni 2006 van Nieuwburen aan DEM Management behelst een voldoende bepaald omschreven voorstel tot aanpassing van de verdeelsleutel van de servicekosten, waarvan bovendien voor DEM Management voldoende duidelijk was dat Nieuwburen voorstelde zich ook zelf daaraan te binden. Mitsdien dient die brief te worden aangemerkt als een aanbod in de zin van het bepaalde in artikel 6:217 BW Pro.
4.4 Met betrekking tot de vraag of DEM Management dit aanbod al dan niet heeft aanvaard overweegt het hof dat Nieuwburen zich heeft beroepen op de op 5 oktober 2006 gedateerde afrekening van de servicekosten over 2005, toegezonden bij de brief van 12 oktober 2006, waarin melding is gemaakt van de tezamen met de toenmalige facility manager van DEM Management, [Medewerker 1] verrichte telling van het aantal radiatoren in het onroerende goed (17 in het souterrain en 137 ten nutte van DEM Management), alsmede van de constatering inzake de verhouding van het elektriciteitsverbruik door DEM Management, waarvan de personeelsleden met hun computers aanzienlijk veel meer elektriciteit verbruiken dan het beperkte aantal medewerkers van de andere huurder, Woonmaatschappij. Daaraan verbindt Nieuwburen allereerst de conclusie dat de verhouding 90% van de servicekosten voor rekening van DEM Management de werkelijkheid aanmerkelijk dichter benadert dan 83% en voorts dat [Medewerker 1] zijn instemming met de contractswijziging heeft betuigd en dusdoende DEM Management aan de door Nieuwburen verlangde grondslag van de afrekening inzake de servicekosten heeft gebonden. Subsidiair beroep zij zich erop dat DEM Management met de nieuwe verdeelsleutel heeft ingestemd door middel van de betaling op 5 december 2006.
4.5 DEM Management ontkent op zichzelf niet de juistheid van de stellingen van Nieuwburen inzake de werkelijke verhouding van het verbruik door DEM Management en Woonmaatschappij; zij ontkent echter met de nieuwe verdeelsleutel te hebben ingestemd, en met een beroep op de inschrijving in het handelsregister van DEM Management betwist zij dat [Medewerker 1] bevoegd was namens haar in te stemmen met de contractswijziging.
4.6 Of de Nieuwburen redelijkerwijze mocht aannemen dat [Medewerker 1] toereikende volmacht had kan verder in het midden blijven. Blijkens de brief van Nieuwburen aan DEM Management van 12 oktober 2006 heeft de statutair directeur van DEM Management, [Medewerker 2], een nadere toelichting gevraagd op de servicekosten afrekening 2005. Daaruit blijkt dat [Medewerker 2] als de directeur die tot het aangaan van de wijzigingsovereenkomst bevoegd was, aan Nieuwburen heeft doen blijken ervan op de hoogte te zijn dat tussen DEM Management en Nieuwburen een vraag aan de orde was van de strekking dat de partijen bindende overeenkomst op dit stuk zou moeten worden gewijzigd. Bij de brief van 12 oktober 2006 heeft Nieuwburen de gevraagde toelichting verstrekt. [Medewerker 2] heeft vervolgens die toelichting niet bestreden en ook anderszins niet van zijn afwijzing van het wijzigingsvoorstel doen blijken, maar daarentegen toegelaten dat de afrekening van de servicekosten op 5 december 2006 werd voldaan. Onder die omstandigheden heeft Nieuwburen redelijkerwijs mogen aannemen dat [Medewerker 2], als bevoegde vertegenwoordiger van DEM Management, instemde met het wijzigingsvoorstel. De aard en omvang van de onderhavige wijziging van het contract stonden daaraan niet in de weg.
4.7 Vervolgens rijst de vraag of die instemming zich slechts uitstrekte tot de afrekening over het jaar 2005 (gelijk DEM Management wenst te betogen), dan wel of DEM Management ook voor de daarop volgende jaren gebonden is aan de nieuwe berekeningsgrondslag (aldus Nieuwburen). Het hof beantwoordt deze vraag op de grondslag dat van beslissende betekenis zijn alle omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Dit een en ander leidt ertoe dat het gelijk in deze aan de kant van Nieuwburen is. Het begrip “servicekosten” in de huurovereenkomst en in de wijzigingsovereenkomst brengt reeds door de enkele vermelding van het begrip “kosten” met zich dat partijen voor ogen stond de door DEM Management werkelijk gemaakte kosten zoveel mogelijk ten laste van DEM Management als huurder te brengen. Of aanvankelijk tussen de oorspronkelijke contractspartijen een verreke¬ningsgrondslag op basis van 83% nu wel of niet de werkelijkheid benaderde kan in het midden blijven, nu tussen partijen als onvoldoende weersproken vaststaat dat de verrekeningsgrondslag op basis van 90% verhouding sinds 2005 meer met de werkelijkheid in overeenstemming is. Derhalve brengt een redelijke interpretatie van het contract met zich, dat DEM Management zich niet tegen een wijziging van de verrekeningsgrondslag in deze zin behoort te verzetten. In dit verband is, naast het feit dat DEM Management de kosten over 2005 heeft voldaan zonder voor de toekomst enige voorbehoud te maken, van doorslaggevende betekenis dat zich in de verhouding tussen het gebruik van DEM Management en de andere huurder sinds 2005 geen noemenswaardige wijziging heeft voorgedaan, meer specifiek niet in de getalsmatige verhouding tussen de door DEM Management in het gehuurde geëmployeerde werknemers (en hun energieverbruikende voorzieningen) en de door de andere huurder in het souterrain te werk gestelde werknemers. Onder die omstandigheden geldt het akkoord van DEM Management met de gewijzigde berekeningsgrondslag niet slechts het jaar 2005, maar ook de daarop volgende jaren. De eerste grief faalt dus en de tweede grief in zoverre ook.
Voor zover DEM Management met de tweede grief nog heeft betoogd dat een contractuele basis voor de in rekening gebrachte administratiekosten ontbreekt, faalt zij evenzeer, omdat die basis ligt in artikel 6 van Pro de huurovereenkomst en artikel 12.2 van de toepasselijke Algemene Bepalingen.
4.8 Hetzelfde lot is ook de derde grief beschoren. Naar de mening van DEM Management is de contractuele beperking van de opschortingsbevoegdheid zijdens DEM Management in strijd met de redelijkheid en billijkheid en dient derhalve die contractuele bepaling buiten beschouwing te blijven. Het hof volgt echter DEM Management in deze niet, nu voor het buiten toepassing laten van deze contractuele bepaling onvoldoende grondslag in de stellingen van DEM Management is te vinden. Noch gesteld noch anderszins is immers gebleken, dat toepassing van het contract in dit opzicht naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Het enkele feit dat die gevolgen voor DEM Management onaangenaam zijn en zij die opschorting als ‘laatste redmiddel’ beschouwt maakt dit niet anders.
5. Slotsom
De grieven zijn tevergeefs voorgesteld. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. Als in het ongelijk gestelde partij dient DEM Management in de kosten van het hoger beroep verwezen te worden.
6. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst DEM Management in de kosten van dit hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Nieuwburen begroot op € 254,- aan verschotten en € 1158,- aan salaris advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en E.J.H. Schrage en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 22 december 2009 door de rolraadsheer.