Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
kenmerk P09/00606
28 januari 2010
uitspraak van de tweede meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
X te Z, belanghebbende,
gemachtigde mr. J.G. Kabalt (Kabalt & Schuurman advocaten),
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 08/4706 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Douane Noord, kantoor Nijmegen,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
1.1. De inspecteur heeft met dagtekening 29 december 2006 aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 2000 tot en met 5 januari 2005 een naheffingsaanslag opgelegd ten bedrage van € 12.631.556, bestaande uit € 9.868.834 aan accijns van tabaksproducten en € 2.762.722 aan omzetbelasting. Tevens is bij beschikking heffingsrente ten bedrage van € 1.360.041 berekend.
1.2. Na hiertegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij gezamenlijke uitspraak van 14 mei 2008 de naheffingsaanslag accijns verminderd tot € 5.440.895 en de naheffingsaanslag omzetbelasting verminderd tot nihil. Tevens is de heffingsrente verminderd tot € 514.622.
1.3. Belanghebbende heeft tegen de uitspraak van de inspecteur beroep ingesteld bij de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank). Bij uitspraak van 17 juli 2009 heeft de rechtbank het door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
1.4. Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 28 augustus 2009, aangevuld bij brief van 20 oktober 2009. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
1.5. Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 januari 2010. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. Belanghebbende is strafrechtelijk veroordeeld door de rechtbank te Rotterdam en in hoger beroep door het gerechtshof te ‘s-Gravenhage, onder meer ter zake van overtreding van het in artikel 5 van Pro de Wet op de accijns gestelde verbod op het voorhanden hebben van accijnsgoederen die niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing zijn betrokken.
2.2. In zijn arrest van 4 juni 2007, parketnummer 21-002619-06, heeft de strafkamer van voormeld gerechtshof als volgt geoordeeld:
“Bewezenverklaring
Door wettige bewijsmiddelen, waarbij de inhoud van elk bewijsmiddel - ook in onderdelen - slechts wordt gebezigd tot het bewijs van dat tenlastegelegde feit waarop het blijkens de inhoud kennelijk betrekking heeft, en waarin zijn vervat de redengevende feiten en omstandigheden waarop de bewezenverklaring steunt, heeft het hof de overtuiging verkregen en acht het hof wettig bewezen, dat verdachte het onder 1 primair, 2 en 3 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1.
hij in de periode van 1 september 2001 tot en met 5 januari 2005, in de gemeenten […] en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen telkens opzettelijk accijnsgoederen, te weten zeer grote aantallen sigaretten, genoemd in na te melden zakendossiers, voorhanden heeft gehad, die telkens niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing waren betrokken:
- zaak 3.2 Griekenland-Nederland (pontons) en
- zaak 3.4 P;
2.
hij in de periode van 14 december 2001 tot en met 5 januari 2005,
in de gemeente P en elders in Nederland, tezamen en in vereniging met anderen, meermalen, een hoeveelheid geld voorhanden heeft gehad en/of daarvan gebruik heeft gemaakt (- o.a. - ten behoeve van het huren van een of meer hotelkamers en loodsen en terreinen en vrachtauto’s en de aanschaf van gereedschap en andere goederen), terwijl hij, verdachte, en verdachtes mededaders telkens wisten dat voornoemd geld – onmiddellijk of middellijk – afkomstig was uit enig misdrijf;
3.
hij in de periode van 1 september 2001 tot en met 5 januari 2005, in Nederland, heeft deelgenomen aan een organisatie, waarvan, behalve verdachte, (…) en anderen deel uitmaakten, welke organisatie tot oogmerk had het plegen van misdrijven, te weten:
- het opzettelijk voorhanden hebben van accijnsgoederen die telkens niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de heffing waren betrokken en
- het witwassen van voorwerpen afkomstig van enig misdrijf.
(…)
Oplegging van straf en/of maatregel
De rechtbank heeft verdachte veroordeeld tot een gevangenisstraf van 24 maanden waarvan 6 maanden voorwaardelijk en een geldboete van € 100.000,00. De advocaat-generaal heeft dezelfde straffen gevorderd.
(…)
Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder de volgende omstandigheden in aanmerking genomen.
Verdachte heeft deelgenomen aan een criminele organisatie die zich van 1 januari 2001 tot en met 5 januari 2005 bezighield met grootschalige sigarettensmokkel.
Een sigarettensmokkel met de omvang waarvan hier sprake is, verstoort de reguliere markt voor sigaretten en werkt bovendien ontwrichtend op het systeem van een gemeenschappelijke economische ordening die in Europees verband wordt nagestreefd.
De bewezenverklaarde feiten hebben als gevolg gehad dat voor zeer grote bedragen aan accijns is ontdoken, alsmede dat bonafide bedrijven, die wel aan de accijnsrechtelijke verplichtingen voldoen, oneerlijke concurrentie is aangedaan. Ook is het in Europese landen gevoerde beleid om door hoge prijzen het gebruik van sigaretten te ontmoedigen teneinde de schadelijke gevolgen daarvan voor de volksgezondheid te beperken, gefrustreerd. Door het niet betalen van de accijns op de bedoelde sigaretten is de gemeenschap voor miljoenen euro’s benadeeld.
Verdachte heeft gedurende een periode van meer dan drie jaren deelgenomen aan de criminele organisatie. Verdachte heeft onder meer aan de criminele organisatie terreinen en loodsen ter beschikking gesteld, waar de aangevoerde sigaretten werden omgepakt. Daarnaast heeft hij diverse de organisatie ondersteunende activiteiten ontplooid.
(…)
Ter terechtzitting is gebleken dat verdachte een aanzienlijke belastingaanslag heeft ontvangen. Dit in aanmerking genomen acht het hof het niet passend om tevens een geldboete op te leggen.”
2.3. Belanghebbende heeft cassatieberoep ingesteld tegen voormeld arrest van de strafkamer van het gerechtshof te ’s-Gravenhage. Dit cassatieberoep is door de Hoge Raad verworpen, behoudens een vermindering van de opgelegde vrijheidsstraf van 24 maanden tot 23 maanden in verband met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM (Hoge Raad 8 september 2009, nr. S 08/00275, LJN: BI4059).
2.4. Nadat belanghebbende was veroordeeld door de rechtbank Rotterdam (uitspraak d.d. 22 mei 2006, parketnummer 10.603007-05) heeft de inspecteur de onder 1.1. genoemde naheffingsaanslagen opgelegd. De naheffingsaanslagen zijn toegelicht bij brief van 13 december 2006. In de brief is, voor zover relevant, het volgende vermeld:
“De naheffingsaanslag is gebaseerd op de navolgende gegevens:
1 U heeft 8.640.000 stuks sigaretten voorhanden gehad en doorgeleverd aan diverse afnemers. Deze afnemers hebben onveraccijnsde sigaretten voorhanden gehad. Deze hoeveelheid is eind 2001 begin 2002 in drie zendingen per vrachtauto naar Nederland vervoerd in 120 geprepareerde haspels.
2 U heeft 8.310.000 stuks sigaretten voorhanden gehad en doorgeleverd aan diverse afnemers. Deze afnemers hebben onveraccijnsde sigaretten voorhanden gehad. Deze hoeveelheid is medio 2002 in drie zendingen per vrachtauto vanuit Griekenland naar Nederland vervoerd in 24 geprepareerde kraanarmen.
3 U heeft 42.120.000 stuks sigaretten voorhanden gehad en doorgeleverd aan diverse afnemers. Deze afnemers hebben onveraccijnsde sigaretten voorhanden gehad. Deze hoeveelheid is eind 2002 en begin 2003 over spoor vanuit Griekenland naar Nederland vervoerd in 40 geprepareerde pontons.
4 U heeft 9.360.000 stuks sigaretten voorhanden gehad en doorgeleverd aan diverse afnemers. Deze afnemers hebben onveraccijnsde sigaretten voorhanden gehad. Deze hoeveelheid is op 9 januari 2004 over spoor vanuit Griekenland naar Nederland vervoerd in 8 geprepareerde pontons.
5 U heeft 37.440.000 stuks sigaretten voorhanden gehad en doorgeleverd aan diverse afnemers. Deze afnemers hebben onveraccijnsde sigaretten voorhanden gehad. Deze hoeveelheid is in de periode 5 februari 2004 tot en met 27 februari 2004 over spoor vanuit Griekenland naar Nederland vervoerd in 32 geprepareerde pontons.
6 U heeft 2.400.000 stuks sigaretten voorhanden gehad en doorgeleverd aan diverse afnemers. Deze afnemers hebben onveraccijnsde sigaretten voorhanden gehad. Deze hoeveelheid heeft u op 16 september 2004 voor handen gehad in 12 pallets in een witte 40-voets container.”
2.5. Bij uitspraak op bezwaar heeft verweerder beslist de naheffingsaanslagen met een bedrag van in totaal € 8.036.080 te verminderen. Verweerder heeft de beslissing bij brief van 24 april 2008 als volgt toegelicht:
“Het geheel betreft de volgende (strafrechterlijke) zaakdossiers:
Zaak: aantal stuks sigaretten:
- 3.2 Griekenland-Nederland (Pontons): 88.920.000
- 3.4. P: 16.950.000
- 3.5. […]: 2.400.000
(…)
Gelet op alle feiten had uw cliënt met betrekking tot het zaakdossier 3.2. Griekenland-Nederland (Pontons) voor de sigaretten die verborgen waren in de pontons in de tweede zending in 2004, alsmede in de zaak 3.4 P, voor de sigaretten die verborgen waren in de kabelhaspels, de feitelijke beschikkingsmacht over deze sigaretten en daardoor had hij deze voorhanden, terwijl hij wist dat de goederen niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet op de accijns in de accijnsheffing waren betrokken. Gelet op artikel 2f van de Wet merk ik dit voorhanden hebben aan als uitslag. Deze uitslag vormt, op grond van artikel 1, lid 2 van de Wet op de accijns, het belastbare feit.
Op basis van artikel 51a, letter f van de Wet wordt de accijns wegens het voorhanden hebben ingevolge artikel 2f van de Wet geheven van degene die het accijnsgoed voorhanden heeft. Op grond van artikel 52a, letter d van de Wet wordt de accijns verschuldigd op het tijdstip van aanvang van het voorhanden hebben van het accijnsgoed. Aan uw cliënt is voor wat betreft die accijns terecht een naheffingsaanslag opgelegd.
Uit de verklaringen in de zaak 3.2 Griekenland-Nederland (Pontons) kan ik echter geen betrokkenheid van uw cliënt in de eerste zending pontons in 2002/2003 afleiden. In verband hiermee is de naheffingsaanslag met betrekking tot deze hoeveelheid (42.120.000 stuks) ten onrechte opgelegd. Dit geldt tevens voor de 8.310.000 stuks in kraanarmen verborgen sigaretten in de zaak 3.4 P. Uit de verklaringen blijkt mij onvoldoende van betrokkenheid van uw cliënt, die zou resulteren in voorhanden hebben. In verband hiermee heb ik de naheffingsaanslag met betrekking tot deze hoeveelheid sigaretten ten onrechte opgelegd. Tevens blijkt uit mijn gegevens met betrekking tot het zaakdossier 3.5 […], dat er sigaretten uit een witte 40-voets container zijn gelost in [...], maar blijkt mij onvoldoende van betrokkenheid van uw cliënt in dit transport. Dit betreft 2.400.000 stuks sigaretten. In verband hiermee is voor de heffing van accijns bij uw cliënt hiervoor eveneens geen reden. Met betrekking tot de accijns in deze zaken acht ik het bezwaar gegrond.”
2.6. Het strafrechtelijke onderzoek naar het criminele samenwerkingsverband heeft geresulteerd in een strafdossier dat 30 ordners beslaat. In dit strafdossier zijn onder meer de volgende verklaringen opgenomen betreffende de rol van belanghebbende binnen het samenwerkingsverband:
Verklaringen A (huurder van opslagruimten en vervoerder)
Zaak 3.2 (Griekenland-Nederland, pontons), bijlage O, blz. 298
“Jullie noemen mij de naam X, dat is de man die ik herkend heb van foto 11. B noemde hem de bolle. Hij is namelijk er dik. X is de eigenaar van een transportbedrijf C, […]. X is de man die veel contact met B had en hij is de baas van D. Volgens mij regelde hij de huisvesting voor B en zijn mannen, maar hij huurde ook loodsen voor B. Volgens mij werden in de loodsen van X de sigaretten omgepakt. Ik bedoel daar mee dat de sigaretten uit het aanvoermateriaal werden gehaald en omgepakt in vrachtauto’s. Ik heb zelf wel een aantal keren contact gehad met deze X. Als ik overleg had met B dan was hij daar veelal bij. Het overleg met B ging veelal over wanneer er weer gereden moest worden met sigaretten. X was daarbij dan ook aanwezig. X was ook wel bij de betalingen die B aan mij verrichtte. Ik had de indruk dat X de man was die het transport regelde vanuit P. Ik hoorde dat X hotelruimte huurde voor de mensen rondom B en E. De KAV auto’s werden gehuurd door X. Ik heb het idee dat X aardig geld heeft verdiend aan die troep. D reed wel in KAV-trucks.”
Zaak 3.2, bijlage O, blz. 299 (over D)
“Hij was de man die irrigatiemateriaal, kraanarmen, pontons, generatoren ophaalde welke door […] of […] aangevoerd werden en afgekoppeld werden in mijn loodsen. D zorgde er voor dat bovengenoemd materiaal naar P werd gebracht. Ook was hij de man die er voor zorgde dat bovengenoemde goederen weer bij mij terugkwamen. D werkte voor X. Hij kreeg zijn opdrachten van X of van B. D was het manusje van alles. Hij reed met KAV materiaal trucks en trailers, hij bracht bij mij en haalde bij mij. D was ook de man die pontons bij mij heeft opgehaald en de man die de 24 lege pontons bij mij terug bracht in Q”.
Zaak 3.2, bijlage O, blz. 301
“De chauffeurs van mij namen grotere bedragen mee uit Engeland. Dat waren bedragen in Engelse ponden. Als een auto met geld bij mij terug kwam, dan stonden B met X of X alleen bij mij om dat geld meteen op te halen. Dat geld zat dan in een bloemendoos en het geld werd door X of B meegenomen, met bloemendoos en al”.
Verklaringen van belanghebbende zelf
Zaak 3.2, bijlage O, blz. 307/308
“Ik wil graag de reden geven waarom ik de loods aan de F-straat te P heb gehuurd voor B. Ik heb op die locatie gebruik gemaakt van het kantoor en het buitenterrein. B maakte gebruik van de loods. B betaalde de huur van de F-straat contant aan mij. Ik heb nooit vraagtekens gehad bij deze verhuurconstructie. Verder kan ik verklaren dat E mij op een zaterdag een keer opbelde. E vertelde mij dat G bij het pand was en dat hij daar weg moest. E zei dat ik G daar moest komen halen, want anders zou men hem doodmaken. Ik ben wel eens in de loods geweest. In de loods stonden grote dozen. Deze zullen dan waarschijnlijk wel voor de sigarettenhandel zijn gebruikt. Ik heb ook wel eens gezien dat er een stel Bulgaarse mannen, een stuk of vier in de loods aan het werk waren. Deze mannen waren dan aan het inpakken en uitpakken. Het is goed mogelijk dat men bezig was met het inpakken/uitpakken van sloffen sigaretten. Gezien de maat van de verpakkingen die werden overgepakt is het goed mogelijk dat het sloffen zijn geweest. Ik heb ook wel eens gereedschap in de loods zien liggen. Ik heb wel eens lasapparaten en slijpschijven gezien. Ik heb met een aantal mensen van B 2 lasapparaten gekocht en 2 slijpapparaten. Ik weet ook dat er in de loods grijze pontons hebben gelegen. Volgens mij waren het een stuk of 10. Deze pontons hebben er een aantal malen gelegen.”
“Toen ik met B in zee ging, dacht ik dat het om eerlijke handel ging. B wilde legale zaken met mij doen en ik ging daar in mee. Ik heb pas later gezien dat B bezig was met de handel in sigaretten. Ik heb stiekem in de loods gekeken en zag tijdens het overpakken dat het sloffen met sigaretten waren die werden overgepakt. De sigaretten werden van de ene doos in een ander soort doos overgepakt. Nu ik achteraf gezien de volgende feiten bij elkaar optel: Overpakken sigaretten, Pontons in de loods, kopen van slijpapparaten en lasapparaten, kan ik wel de conclusie trekken dat B en zijn mensen sigaretten in de pontons hebben vervoerd en deze hebben overgepakt in de loods aan de F-straat. B heeft tegen mij verteld dat hij de sigaretten, die in de loods stonden legaal inkocht en verkocht.”
Verklaringen chauffeur D
Zaak 3.2, bijlage O, blz. 310
“Ik ben al 25 jaar werkzaam voor het bedrijf C Transport. De eigenaar van dit bedrijf is X. X wordt door mij altijd Bolle genoemd. X en vele anderen noemen mij Viagra-man”.
“Ik heb enkele keren een transport gereden in opdracht van X. Ik kreeg van X 100 euro om een transport te rijden. Ik moest van X een vrachtwagen huren bij het verhuurbedrijf KAV. X zei tegen mij dat ik een ritje moest doen voor “de club”. U vraagt mij wie ik dan met “de club” bedoel. Ik kan u vertellen dat ik denk dat het om een groep van 4 personen gaat omdat ik een aantal keren deze groep mannen vanaf een bushalte aan de […]-straat in P naar de F-straat te P heb gebracht.”.
Zaak 3.2, bijlage O, blz. 311
“Ik heb enkele transporten gereden, ik kan me herinneren dat ik transporten heb gereden naar […]. Ik reed met de gehuurde vrachtwagen naar het kraanbedrijf G, gevestigd op de F-straat te P en daar werd de vrachtwagen ingeladen. Er werden elke keer 4 pallets in de oplegger gereden. In het jaar 2004 is dit 2 keer gebeurd en in het jaar 2003 ongeveer 6 keer. Het feit dat ik in opdracht van X een vrachtwagen moest huren en geen vragen moest stellen, vond ik wel vreemd. Ik vond het wel bijzonder dat ik deze transporten moest doen voor X met een gehuurde vrachtwagen”.
Zaak 3.2, bijlage O, blz. 315/316
“Gisteren toonde u mij een fotomap. De man op foto 2 ken ik als B. Ik ken B sinds 2001. Deze B is de baas van de organisatie waarvoor ik gewerkt heb tot en met april 2004. Na de kennismaking met B, eind 2001, ging X voor B werken. Omdat X voor B ging werken hield dat automatisch in dat ik ook voor B ging werken. Ik heb de afgelopen jaren regelmatig voor B en E gewerkt. E was de uitvoerende voorman en B duidelijk de leider. E is de man die ik herken van foto 1. Ik werd voor alles ingezet, zoals boodschappen doen en als chauffeur transporten rijden”.
“Toen ik B ontmoette bij H in […], wist ik al dat deze B zich bezig hield met het smokkelen van sigaretten. H heeft mij verteld dat B zich bezig hield met het smokkelen van sigaretten en dat H hem daarbij hielp. Ook X wist dat B zich met sigarettensmokkel bezighield en X wilde ook graag met B samenwerken omdat het hem ook geld opleverde. Over de kraanarmen en pontons zal ik later verklaren”.
Zaak 3.2, bijlage O, blz. 319
“U vraagt mij of ik weleens in R Duitsland ben geweest. Ik kan u vertellen dat ik daar 4 keer ben geweest. Ik kreeg van X elke keer 4 zwarte sporttassen mee. X vertelde mij elke keer dat er geld in de sporttassen zat en dat ik die naar R in Duitsland moest brengen. Elke tas was ongeveer 10 kg zwaar, ik weet niet hoeveel geld ik vervoerd heb. Ik werd gedurende de reis geregeld door E gebeld en ik moest dan aan hem doorgeven waar ik op dat moment reed. Op het moment dat ik in de buurt van R reed, vertelde E mij dat ik de afslag R-centrum moest nemen en dat ik dan bij de Shell-pomp moest stoppen. Daar stonden dan mannen op mij te wachten. Ik gaf hen dan de tassen. Ik kreeg van X voor dat ritje 1.000 euro”.
“Ergens begin 2004 werd mij door X en E verteld dat ik bij autoverhuurbedrijf KAV in P een huiftrailer moest gaan huren omdat ik de volgende ochtend om 7 uur in S moest zijn op het station aldaar. Ik heb op een vrijdagmiddag nog een huiftrailer gehuurd en ben op zaterdagochtend naar S gereden. Op het station S aangekomen ontmoette ik E. Er stonden 3 wagons met daarop 12 pontons, elke wagon beladen met 4 pontons. Ik laadde 4 pontons op mijn trailer, evenals H en de mij onbekende chauffeur. Ik reed vervolgens, in opdracht van E naar P naar de F-straat. E vertelde mij dat H en de andere chauffeur naar […] gingen met de hun trailers en pontons. In P aangekomen, op de F-straat, reed ik de trailer met pontons naar binnen en door middel van lierkranen in de loods werd mijn trailer gelost door buitenlanders, met als voorman de man van foto 3”.
“In de weken daarna mocht ik niet meer in de loods aan de F-straat komen, ik moest in de kantine op de uitkijk gaan zitten en zorgen dat er niemand ongezien de loods binnen kon komen. Ik hoorde vanuit de loods het geluid van slijptollen. Deze slijptollen had ik enkel weken daarvoor in opdracht van X opgehaald evenals de lasapparatuur. Ik heb niet gezien wat er in de loods gebeurde, maar aan hetgeen ik gehoord heb en het feit dat ik de pontons in de loods heb gelost, slijptollen heb opgehaald en afgeleverd in de loods en het feit dat er lasapparatuur aanwezig was kan ik u vertellen dat ik vermoed dat er sigaretten in de pontons zaten, dat deze eruit werden gehaald door de pontons met slijptollen open te maken en vervolgens deze pontons weer dicht te lassen.”
Zaak 3.4 (P, kabelhaspels), blz. 137/138
“Ook X wist dat B zich met sigarettensmokkel bezighield en wilde ook graag met B samenwerken omdat het hem ook geld opleverde”. “Toen B en E transporten gingen rijden had X een loods gehuurd in P, de U-straat. Ik reed dan met mijn eigen auto, een Mercedes Vito naar een tankstation langs de A2 bij […] en ik wachtte daar dan op een vrachtwagen. De chauffeur was een Griek, hij reed met een vrachtwagen met een Grieks kenteken en Grieks landensticker GR. De chauffeur begeleidde ik dan naar de loods in P. Ik hielp samen met X en B de chauffeur met lossen van de vrachtwagen. De lading bestond uit kabelhaspels. Na het lossen van de kabelhaspels, ik schat dat het ongeveer 40 kabelhaspels waren, maakten 4 mannen die ik in mijn eerdere verklaringen ook al heb genoemd, met de man van foto 3 als voorman, de kabelhaspels open. Deze mannen, met de man van foto 3 als voorman, hielden zich bezig met het laden en lossen van sigaretten. B, X, de man van foto 3, de andere 3 mannen die erbij horen en ik waren aanwezig bij het openen van de kabelhaspels. De man van foto 3 en de andere 3 mannen waren altijd de mannen die de sigaretten uitpakten uit de kabelhaspels, later de kraanarmen en weer later uit de pontons. Over de kraanarmen en de pontons zal ik later verklaren. De 4 mannen schroefden de zijkant van de haspels af en ik zag de haspels helemaal vol zaten met sigaretten. ik zag dat de haspels helemaal gevuld waren met sloffen sigaretten. Ik heb een pakje sigaretten aangeboden gekregen. Het merk van de sigaretten weet ik niet meer, het pakje was goudkleurig. Ook X en B waren daarbij aanwezig.”
“Ik weet dat de Griekse chauffeur met een Griekse vrachtwagen 3 keer met een lading kabelhaspels is geweest. Alle 3 keer werd de vrachtwagen gelost in de loods in P. Als de sigaretten uit de kabelhaspels waren gehaald dan werden ze ingepakt in dozen en op pallets geladen. Deze pallets reed ik dan weer naar België, naar verschillende adressen meestal […]. Ik schreef dan mijn eigen CMR. Ik wist dat ik sigaretten reed naar België”.
3. Het oordeel van de rechtbank
De rechtbank heeft het beroep ongegrond verklaard, waarbij zij heeft overwogen:
“4.1. De rechtbank heeft ter zitting als voorlopig oordeel gegeven dat de feiten zoals bewezen verklaard door het Gerechtshof te ’s-Gravenhage, arrest van 4 juni 2007, parketnummer 21-002619-06, in de strafzaak jegens eiser (Hof: belanghebbende), zullen worden gevolgd in de onderhavige zaak. De rechtbank ziet geen aanleiding om aan het in het beroepschrift van eiser geformuleerde verzoek om wederom een feitenonderzoek te verrichten, te voldoen. Evenmin ziet de rechtbank, gezien de in cassatie voorgestelde middelen, reden om de uitkomst van het cassatieberoep in de strafrechtelijke procedure af te wachten.
4.2. Op grond van artikel 1, eerste lid, van de Wet wordt accijns geheven ter zake van de uitslag en invoer van onder meer tabaksproducten. Ingevolge artikel 2f van de Wet wordt als uitslag mede aangemerkt het in strijd met artikel 5 van Pro de Wet voorhanden hebben van een tabaksproduct dat niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing betrokken is.
4.3. Op grond van artikel 51a van de Wet wordt de accijns bij toepassing van artikel 2f van de Wet geheven van degene die het accijnsgoed vervaardigt, dan wel van degene die het accijnsgoed voorhanden heeft. Ingevolge artikel 52a van de Wet wordt de accijns bij toepassing van artikel 2f van de Wet geheven op het tijdstip van de vervaardiging dan wel de aanvang van het voorhanden hebben van het accijnsgoed in Nederland.
4.4.1. Het standpunt van eiser komt er op neer dat hij de sigaretten niet voorhanden zou hebben gehad als bedoeld in de Wet. Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser aangevoerd dat hij slechts de beschikking had over een loods, en dat hij die loods verhuurde aan derden zonder enige kennis te hebben van, of invloed te hebben op, de sigarettenhandel. De rechtbank acht deze stelling reeds niet aannemelijk nu eiser in de strafrechtelijke procedure is veroordeeld wegens het medeplegen van het opzettelijk overtreden van het in artikel 5 van Pro de Wet opgenomen verbod. Het feit dat eiser ter zake als medepleger en derhalve als dader is veroordeeld, brengt mee dat eiser in de zin van de Wet de sigaretten voorhanden heeft gehad.
4.4.2. Ten overvloede merkt de rechtbank hierbij op dat voor het voorhanden hebben als bedoeld in artikel 2f van de Wet, het niet noodzakelijk is dat eiser feitelijk over de goederen kon beschikken in de zin dat hij daarover vrijelijk - zonder inmenging van een ander - kon beschikken. Van een ‘voorhanden hebben’ of het uitoefenen van de feitelijke beschikkingsmacht kan reeds worden gesproken indien sprake is van een meer dan voorbijgaande betrokkenheid waarvoor men anders dan als willoos werktuig van een ander heeft gekozen (zie Gerechtshof Arnhem, 9 april 2002, nr. 00/1504). Nu eiser, zoals blijkt uit de stukken van het geding, als medepleger van het overtreden van het in artikel 5 van Pro de Wet neergelegde verbod strafrechtelijk is veroordeeld en eisers aandeel dus niet kan worden aangemerkt als dat van een willoos werktuig, heeft hij de sigaretten voorhanden gehad als bedoeld in de zin van artikel 2f van de Wet.
4.5. Tot slot heeft eiser nog geklaagd over de wijze van berekening van de accijnsheffing omdat tijdens de schouw slechts één ponton is gewogen en ook verzuimd is te controleren hoe dik de wanden van de verschillende pontons waren. Onder die omstandigheden, zo stelt eiser, is verweerder (Hof: de inspecteur) er in zijn berekening ten onrechte er vanuit gegaan dat in alle - overigens identiek ogende - pontons, evenveel sigaretten zijn vervoerd. Voorop gesteld zij dat eiser, die gelet op hetgeen hiervoor onder 4.4.1. is geoordeeld, niet de op grond van artikel 53a van de Wet vereiste aangifte heeft gedaan, gezien het bepaalde in artikel 27e van de Algemene wet inzake rijksbelastingen dient aan te tonen dat en in hoeverre de uitspraak op bezwaar onjuist is. Het is dus aan eiser om zijn stelling te bewijzen dat niet in alle pontons evenveel sigaretten zijn vervoerd. Eiser, die deze stelling niet nader heeft onderbouwd, is niet geslaagd in deze bewijslast. Ook heeft hij nagelaten aan te geven op welke punten de berekening van verweerder niet juist zou zijn en hoe een juiste berekening had moeten luiden. De beroepsgrond van eiser slaagt reeds daarom niet. De rechtbank acht voorts de door verweerder aangevoerde berekening in de uitspraak op bezwaar, mede in het licht van hetgeen bewezen is verklaard door het Gerechtshof ‘s-Gravenhage, redelijk nu daarvoor voldoende steun is te vinden in de stukken van het geding en overigens niet is gebleken dat daaraan een juridisch onjuist uitgangspunt ten grondslag ligt.
4.6. Uit het vorenoverwogene volgt dat eiser op grond van artikel 2f, juncto artikel 1, tweede lid, van de Wet de accijns verschuldigd is geworden en dat het in de naheffingsaanslag begrepen bedrag aan accijns, zoals verminderd bij uitspraak op bezwaar, niet te hoog is vastgesteld.”
4. Geschil in hoger beroep
In geschil is of aan belanghebbende terecht en tot het juiste bedrag een naheffingsaanslag in de accijns is opgelegd ter zake van het voorhanden hebben van accijnsgoederen welke niet in de accijnsheffing waren betrokken.
5. Standpunten van partijen
Voor de standpunten van partijen wordt verwezen naar de gedingstukken. Voor het verhandelde ter zitting wordt verwezen naar het proces-verbaal van de zitting.
6. Beoordeling van het geschil
Verschuldigdheid
6.1. Artikel 5 van Pro de Wet op de accijns (hierna: de Wet) verbiedt het voorhanden hebben van een accijnsgoed dat niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de heffing is betrokken. Overtreding van dit verbod is strafbaar gesteld in artikel 97 van Pro de Wet. Artikel 2f van de Wet kwalificeert dit ‘voorhanden hebben’ voor de accijnsheffing als belastbare ‘uitslag’.
6.2. In zijn arrest van 4 juni 2007, parketnummer 21-002619-06, heeft de strafkamer van het gerechtshof te ’s-Gravenhage belanghebbende veroordeeld wegens opzettelijke overtreding van het in artikel 5 opgenomen Pro verbod. Belanghebbende is veroordeeld voor het medeplegen van het strafbare feit van artikel 97 van Pro de Wet. Hij heeft blijkens de bewezenverklaring tezamen en in vereniging met anderen de litigieuze sigaretten voorhanden gehad. Het tegen dit oordeel ingestelde cassatieberoep is ongegrond verklaard, behoudens een vermindering van de opgelegde vrijheidsstraf van 24 maanden tot 23 maanden in verband met overschrijding van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.
6.3. Belanghebbende heeft in zijn pleidooi ter zitting erkend dat hij de hoedanigheid van de in geding zijnde goederen kende en dat hij redelijkerwijs moest vermoeden dat de sigaretten niet in de heffing van accijns waren betrokken. Belanghebbende heeft ter zitting voorts erkend dat hij daadwerkelijk toegang tot de goederen had, maar heeft daaraan toegevoegd dat hij toegang had als verhuurder van de desbetreffende loods, dat hij van tijd tot tijd poolshoogte nam in de loods en dat hij geen ongecontroleerde/onbeperkte toegang tot de goederen had, in die zin dat hij invloed uit kon oefenen op de werkzaamheden ten aanzien van de sigaretten. Te dier zake wijst het Hof op het arrest van de Hoge Raad 14 mei 2004, nr. 38 370 (LJN: AO9493), waaruit volgt dat een persoon reeds geacht wordt feitelijke beschikkingsmacht te hebben indien hij de hoedanigheid van de goederen kent en daadwerkelijke toegang heeft tot die goederen. Het feit dat belanghebbende, gelet op zijn positie binnen het criminele samenwerkingsverband, mogelijk geen beslissende zeggenschap had over de goederen, doet niet af aan het feit dat hij daadwerkelijke toegang had tot de goederen. Uit het vorenoverwogene volgt dat belanghebbende, tezamen met anderen, de sigaretten voorhanden heeft gehad in de zin van artikel 2f van de Wet.
6.4. Daarbij neemt het Hof ook in aanmerking dat de inspecteur, gelet op voormelde strafrechtelijke veroordeling en gelet op de in onderdeel 2.6 aangehaalde verklaringen, heeft voldaan aan de op hem rustende bewijslast dat belanghebbende reeds op het moment dat hij de goederen voorhanden kreeg, wist dat de sigaretten niet overeenkomstig de bepalingen van de Wet in de accijnsheffing waren betrokken. De bewering van belanghebbende dat hij pas achteraf zou hebben ontdekt dat sprake was van sigarettensmokkel is volstrekt ongeloofwaardig, juist gelet op de overvloed aan getuigenverklaringen die immers omtrent de wetenschap bij belanghebbende onmiskenbaar het tegendeel aantonen. Belanghebbende huurde loodsen en terreinen voor de organisatie, stelde een chauffeur beschikbaar van zijn eigen onderneming C B.V., gaf persoonlijk aan deze chauffeur opdrachten voor de huur van trucks en opleggers voor het vervoer van geprepareerde pontons en pallets met sigaretten, gaf opdracht voor goederen- en geldtransporten, verrichtte namens de organisatie betalingen en zorgde voor de aankoop van materialen, zoals slijptollen en lasapparaten, om de geprepareerde pontons leeg te kunnen halen. Bovendien was hij blijkens getuigenverklaringen op cruciale momenten in de loodsen aanwezig. Zo volgt uit de verklaring van chauffeur D dat belanghebbende eind 2001 en begin 2002 reeds aanwezig was bij het leeghalen van de geprepareerde kabelhaspels in de loods aan de U-straat te P. Gezien ook zijn positie binnen het samenwerkingsverband lijdt het naar het oordeel van het Hof geen twijfel dat belanghebbende volledig op de hoogte was, en wel van aanvang af, van de ontvangst van nieuwe zendingen sigaretten.
6.5. Gelet op het voorgaande heeft de inspecteur belanghebbende op goede gronden voor de accijnsheffing aangeslagen.
Berekening aantal sigaretten per ponton
6.6. Uit de stukken van het geding blijkt dat op 17 januari 2005 in opdracht van de officier van justitie een schouw heeft plaatsgevonden op het bedrijfsterrein van een van de betrokken vervoerders, K, waar zich nog 12 van de gebruikte Griekse pontons bevonden. Daarbij is vastgesteld dat een lege ponton 2700 kilogram weegt. Uit gegevens van Railion valt af te leiden dat een volle ponton 4470 kilogram weegt. De inspecteur is er daarom van uitgegaan dat elke ponton 1770 kilogram sigaretten bevatte. Door weging van een aangetroffen doos sigaretten is vastgesteld dat één doos 15 kilogram woog. Het aantal sigaretten per ponton kan dan worden becijferd op 1770 kg : 15 = 118 dozen x 10.000 sigaretten = 1.180.000 sigaretten.
6.7. De inspecteur heeft tevens een berekening gemaakt op basis van het formaat van een doos sigaretten in relatie tot de in de pontons beschikbare ruimte. Deze berekening resulteert in vrijwel hetzelfde aantal sigaretten: 1.170.000 per ponton (één doos verschil). Bij berekening van de verschuldigde accijns is de inspecteur uitgegaan van laatstgenoemde hoeveelheid.
6.8. Belanghebbende heeft betoogd dat ook identiek ogende pontons bestaan met een gewicht van 4475 kilogram per stuk, in plaats van de bij de schouw vastgestelde 2700 kilogram. Nu bij de schouw slechts één ponton is gewogen, is volgens belanghebbende niet uitgesloten dat ook pontons zijn aangevoerd die zonder sigaretten te bevatten reeds 4475 kilogram wogen. Belanghebbende heeft deze stelling echter op geen enkele wijze onderbouwd en het Hof acht het gestelde ook geenszins aannemelijk. In redelijkheid valt niet in te zien waarom een crimineel samenwerkingsverband kosten zou maken voor de aanschaf en het vervoer van pontons van Griekenland naar Nederland wanneer deze pontons niet gebruikt worden – en ook niet gebruik kunnen worden – voor het vervoer van contrabande. Gelet op de wijze van vervoer (los, per trein) was het immers niet mogelijk om lege pontons als een ‘deklading’ voor gevulde pontons te gebruiken.
6.9. Gelet op het voorgaande acht het Hof aannemelijk dat het ledig gewicht van alle voor de smokkel gebruikte pontons 2700 kilogram per stuk bedroeg. Nu belanghebbende de berekeningen van de inspecteur overigens niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, dienen deze te worden aanvaard als grondslag voor de berekening van de verschuldigde accijns.
Slotsom
6.10. Uit al het vorenoverwogene volgt dat de naheffingsaanslag terecht is opgelegd en het daarin begrepen bedrag aan accijns, zoals verminderd bij uitspraak op bezwaar, niet te hoog is vastgesteld. De uitspraak van de rechtbank dient derhalve te worden bevestigd.
7. Proceskosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
8. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
Aldus gedaan door mrs. D.B. Bijl, voorzitter, B.A. van Brummelen en U.E. Tromp, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. V.M. Maat als griffier. De beslissing is op 28 januari 2010 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.