Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.014.946
zaaknummer rechtbank 569189
arrest van de vijfde civiele kamer van 9 maart 2010
inzake
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
[appellante] Transport B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats]
appellante in het principaal hoger beroep,
geïntimeerde in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. D.J. van de Weerdt,
tegen:
[geïntimeerde]
wonende te [woonplaats]
geïntimeerde in het principaal hoger beroep,
appellant in het incidenteel hoger beroep,
advocaat: mr. P.A.C. de Vries.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van de vonnissen van 23 april 2008 en 23 juli 2008 die de kantonrechter (rechtbank Utrecht, sector kanton, locatie Utrecht) tussen (principaal) appellante (hierna ook te noemen: [appellante]) als gedaagde en (principaal) geïntimeerde (hierna ook te noemen: [geïntimeerde]) als eiser heeft gewezen; van laatstgenoemd vonnis is een fotokopie aan dit arrest gehecht.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 [appellante] heeft bij exploot van 20 augustus 2008, hersteld bij exploot van 22 oktober 2008, [geïntimeerde] aangezegd van de vonnissen van 23 april 2008 en 23 juli 2008 in hoger beroep te komen, met dagvaarding van [geïntimeerde] voor dit hof.
2.2 Bij memorie van grieven heeft [appellante] twee grieven tegen het vonnis van 23 juli 2008 aangevoerd en toegelicht, heeft zij bewijs aangeboden en nieuwe producties in het geding gebracht. Zij heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en, opnieuw recht doende, voor zover mogelijk bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vorderingen van [geïntimeerde], zoals ingesteld bij de inleidende dagvaarding, alsnog af zal wijzen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg en de kosten van het geding in hoger beroep.
2.3 Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Hij heeft geconcludeerd dat het hof het hoger beroep van [appellante] zal verwerpen.
2.4 Bij dezelfde memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] incidenteel hoger beroep ingesteld tegen het vonnis van 23 juli 2008, heeft hij daartegen twee grieven aangevoerd en toegelicht, heeft hij bewijs aangeboden en een aantal producties in het geding gebracht. Voorts heeft [geïntimeerde] daarbij zijn eis gewijzigd. [geïntimeerde] heeft gevorderd dat het hof het bestreden vonnis bij uitvoerbaar bij voorraad te verklaren arrest zal bekrachtigen voor zover daarbij de vorderingen van [geïntimeerde] zijn toegewezen en [appellante] thans – na wijziging van eis – zal veroordelen tot betaling aan [geïntimeerde] van:
A. een bedrag van € 4.682,04 bruto wegens achterstallig salaris en tijd-voor-tijd uren;
B. de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW Pro over het onder A. gevorderde bedrag;
C. een bedrag van € 600,- (exclusief BTW) ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
D. de wettelijke rente over alle voornoemde gevorderde bedragen vanaf de dag dat die bedragen verschuldigd zijn;
E. de kosten van het geding in het hoger beroep.
2.5 Bij memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep heeft [appellante] verweer gevoerd, heeft zij bezwaar gemaakt tegen de eiswijziging door [geïntimeerde] en heeft zij geconcludeerd dat het hof in incidenteel appel het vonnis van de kantonrechter zal bekrachtigen voor zover de kantonrechter heeft besloten dat de kosten voor het behalen van het ADR certificaat (pro rata) op [geïntimeerde] kunnen worden verhaald. Voorts heeft zij geconcludeerd dat [geïntimeerde] in zijn gewijzigde eis niet zal worden ontvangen, althans dat deze hem zal worden ontzegd, althans dat deze wordt afgewezen, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van (bedoeld zal zijn:) het incidenteel hoger beroep.
2.6 Daarna heeft [geïntimeerde] zich bij akte uitgelaten over het verzet van [appellante] tegen de wijziging van eis in het incidenteel appel.
2.7 Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.
3. De vaststaande feiten
De kantonrechter heeft in het vonnis van 23 juli 2008 onder 2.1 tot en met 2.5 feiten vastgesteld. Deze feiten staan ook in hoger beroep vast.
4. De motivering van de beslissing in hoger beroep
4.1 Tegen het tussenvonnis van 23 april 2008 zijn geen grieven aangevoerd, zodat [appellante] niet-ontvankelijk zal worden verklaard in het hoger beroep tegen dit tussenvonnis.
4.2 In eerste aanleg is de vraag aan de orde geweest of [geïntimeerde] aanspraak kon maken op een nabetaling van zijn loon (te vermeerderen met de wettelijke verhoging) na einde dienstverband, omdat zijn voormalig werkgever hem tot tweemaal toe te laat had overgezet naar een hogere trede in de geldende salarisschaal. Daarnaast heeft [geïntimeerde] een vordering ingesteld omdat hem op de eindafrekening ten onrechte uitbetaling is ontzegd van 36 “tijd-voor-tijd” uren. Deze uren zijn door [appellante] van het totaal aantal tijd-voor-tijd uren afgetrokken ter verrekening van een tweetal posten, te weten de kosten (naar rato) voor het behalen van het ADR-certificaat en de kosten die verband hielden met het aanzuiveren van een douanedocument.
4.3 De kantonrechter heeft de vordering van [geïntimeerde] met betrekking tot het te laat overzetten naar de voor hem geldende trede in de salarisschaal toegewezen (inclusief wettelijke verhoging), voor zover betreffend de periode ná 2001. Voor zover de vordering van [geïntimeerde] betrekking had op de periode daarvoor, heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze was verjaard.
4.4 Ten aanzien van de kosten voor het behalen van het ADR-certificaat heeft de kantonrechter geoordeeld dat [appellante] de kosten voor een evenredig deel mocht verrekenen, zoals zij ook heeft gedaan. De aanzuivering van het douanedocument werd naar het oordeel van de kantonrechter ten onrechte aan [geïntimeerde] in rekening gebracht.
Grief 1 in het principaal appel.
4.5 Grief 1 in het principaal appel richt zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat [appellante] aan [geïntimeerde] een nabetaling moest doen in verband met tardieve overzetting naar de juiste trede in de geldende loonschaal.
4.6 [appellante] voert daartoe aan dat [geïntimeerde] steeds is blijven werken en steeds genoegen heeft genomen met het uitbetaalde loon. [geïntimeerde] stelt echter, dat hij wel degelijk bij herhaling mondeling aan de orde heeft gesteld dat hij niet het juiste salaris ontving. De kantonrechter heeft in eerste aanleg vastgesteld dat [appellante] dit niet heeft betwist, zodat vast is komen te staan dat [geïntimeerde] (mondeling) heeft geprotesteerd tegen de hoogte van het aan hem uitbetaalde loon.
4.7 In de memorie van grieven stelt [appellante] dat zij in eerste aanleg weldegelijk heeft ontkend dat [geïntimeerde] de onjuiste salariëring aan de orde heeft gesteld. Zij verwijst daartoe echter naar hetgeen [geïntimeerde] in de inleidende dagvaarding onder nummer 3 heeft gesteld, en naar het feit dat het systeem van de CAO om een schriftelijke melding vraagt.
4.8 Nog los van het feit dat uit de betreffende stelling van [geïntimeerde] geen ontkenning van [appellante] kan worden gedestilleerd, bevat de stelling van [geïntimeerde] in nummer 3 van de inleidende dagvaarding ook niet de tegenstrijdigheid met de overige stellingen van [geïntimeerde], die [appellante] daarin wil lezen. [geïntimeerde] stelt immers dat hij al tijdens het dienstverband heeft geconstateerd dat niet de juiste salarisbetaling werd gedaan, maar dat hij het toen nog niet op de spits wilde drijven. Daarmee heeft [geïntimeerde] echter niet gesteld of verklaard dat de kwestie in het geheel niet is besproken.
4.9 Verwijzing naar het feit dat het systeem van de CAO om een schriftelijke melding vraagt – los van de vraag of dit een juiste constatering is – houdt evenmin een expliciete betwisting zijdens [appellante] in dat [geïntimeerde] bij herhaling mondeling de juistheid van de salarisbetalingen heeft aangekaart. Ook een verwijzing naar de 30 dagen termijn die vermeld staat op de dagstaten (ook aangeduid als urenverantwoordingsstaten, urenstaten of urenregistratieformulieren; hierna: dagstaten) houdt geen betwisting in door [appellante] van vorenbedoelde stelling van [geïntimeerde].
4.10 [appellante] heeft in de memorie van grieven verder alleen in algemene termen betwist dat [geïntimeerde] tegen onjuiste loonbetalingen heeft geprotesteerd. [geïntimeerde] heeft zijn stelling echter uitgebreid toegelicht en gemotiveerd, onder meer met de stelling dat hij telkens als de periode afrekening in zijn postbakje lag, boven op kantoor met [appellante] om hem te wijzen op de niet nagekomen beloftes. En dat hij elke keer weer met een andere reden het bos werd ingestuurd, bijvoorbeeld omdat de heer [appellante] eerst met zijn broers moest overleggen, omdat er in de betreffende periode veel kapot was gegaan, of omdat er onlangs veel schadegevallen waren. [geïntimeerde] stelt kortom dat hij steeds te horen kreeg dat de tredeverhoging nog niet was betaald en telkens de belofte kreeg dat de volgende periode wel het juiste loon betaald zou worden.
4.11 Het hof stelt op grond van het voorgaande vast dat [appellante] de stelling van [geïntimeerde], dat hij bij elke periodebetaling mondeling bij [appellante] aan de orde heeft gesteld dat hij niet het juiste salaris ontving, niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist. De betwisting in zeer algemene termen waartoe [appellante] zich heeft beperkt, volstaat niet tegenover de te dien aanzien specifieke en gemotiveerde stellingen van [geïntimeerde].
4.12 [appellante] erkent zelfs met zoveel woorden dat tijdens het dienstverband steeds tussen partijen is gesproken over de loonafrekening (zie daartoe de brief van 24 mei 2006, productie 11 bij memorie van grieven en op pagina 5 van de memorie van antwoord in incidenteel appel, vierde alinea). Het standpunt van [appellante] dat [geïntimeerde] deze kwestie niet op de juiste wijze (schriftelijk) aan de orde heeft gesteld, doet hieraan niet af.
4.13 Het betoog dat [geïntimeerde] genoegen heeft genomen met het uitbetaalde loon en dat hij door stilzitten zijn recht zou hebben verwerkt om nabetaling te vorderen, gaat dan ook niet op.
4.14 [appellante] stelt voorts dat de vermelding van een bezwaartermijn van 30 dagen onderaan de urenstaten aan toewijzing van de vordering van [geïntimeerde] in de weg staat. Door geen bezwaar te maken tegen de dagstaten heeft [geïntimeerde] de loonafrekeningen geaccepteerd, aldus [appellante]. Zij verwijst daarbij naar een uitspraak van de Hoge Raad van 8 februari 2002 (JAR 2002/46) waarin de toelaatbaarheid en geldigheid van een dergelijke bezwaartermijn aan de orde kwam.
4.15 In de aangehaalde uitspraak was echter aan de orde in hoeverre de werknemer gehouden was tijdig bezwaar te maken tegen door de werkgever aangebrachte wijzigingen op bedoelde dagstaten. Met andere woorden, het aantal gewerkte uren was in geschil, en niet het tarief waartegen uitbetaling van deze uren diende plaats te vinden.
4.16 Met [geïntimeerde] is het hof van oordeel dat bedoelde termijn van 30 dagen om bezwaar te maken tegen de juistheid van de geregistreerde uren er niet aan in de weg staat dat [geïntimeerde] een vordering instelt wegens toepassing van een onjuist loon voor deze (op zichzelf juist geadministreerde) uren. De geldende bezwaartermijn van 30 dagen voor de dagstaten staat dan ook niet in de weg aan de onderhavige vordering van [geïntimeerde], nu deze termijn geldt voor het maken van bezwaar tegen hetgeen met deze dagstaten wordt geadministreerd (namelijk het aantal gewerkte uren) en niet het loon waartegen deze uren worden uitbetaald.
4.17 [appellante] heeft verder betoogd dat de vordering van [geïntimeerde] niet kan worden toegewezen, omdat hij heeft verzuimd de door de CAO voorgeschreven procedure bij een geschil omtrent inschaling te doorlopen. [geïntimeerde] heeft geen schriftelijk bezwaar ingediend bij de Beroepscommissie Functiewaardering Beroepsgoederenvervoer, zodat van een eventuele correctie – die bij toewijzing pas ingaat vanaf de datum van dit schriftelijke bezwaar – geen sprake kan zijn.
4.18 Daarmee gaat [appellante] er echter aan voorbij dat – ook in de bewoordingen die in de CAO worden gehanteerd – een onderscheid bestaat tussen loonschalen en treden. Inschaling in de geldende loonschaal hangt samen met de aard van de functie, terwijl de binnen een schaal bestaande treden slechts de ervaringsjaren binnen deze (of een soortgelijke) functie uitdrukken. Dit blijkt onder andere uit het (door [appellante] geciteerde) artikel 19 lid 1 van Pro de CAO. Na verloop van een vol functiejaar dient op grond van artikel 21 lid Pro 2a van de CAO een salarisverhoging te worden toegekend die gelijk is aan één loontrede van de loonschaal waarin de werknemer is ingedeeld, behoudens de eveneens in dit artikel genoemde uitzonderingen, die niet zijn gesteld of gebleken. Van een (her)waardering van de functie, dus van inschaling, is geen sprake wanneer de werknemer binnen dezelfde schaal blijft.
4.19 De uitspraak van het gerechtshof Leeuwarden waar [appellante] een beroep op doet (Tegen deze uitspraak is cassatie ingesteld, maar de Hoge Raad heeft dat cassatieberoep verworpen, 8 april 2005, JAR 2005/116) leidt niet tot een ander oordeel. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de correctie van een verkeerde inschaling zich niet beperkt tot het vaststellen van de juiste functieschaal, maar mede omvat het bepalen van de juiste trede in die schaal. Deze uitspraak heeft tot gevolg dat wanneer partijen een geschil hebben over inschaling, een correctie van de verkeerde inschaling zal ingaan op het tijdstip van schriftelijke melding van de werknemer. Daarbij is niet van belang of het geschil tussen partijen nu ziet op indeling in de juiste schaal of op indeling in de juiste trede binnen een schaal.
4.20 In het onderhavige geval hebben partijen echter in het geheel geen inschalingsgeschil. [geïntimeerde] klaagt niet over een onjuiste inschaling (in een bepaalde schaal of trede), maar over het feit dat [appellante] heeft nagelaten, uitgaande van de inschaling aan het begin van het dienstverband, de jaarlijkse tredeverhoging toe te passen, waartoe hij op grond van de CAO onverkort verplicht was. [appellante] betwist ook niet dat hij daartoe verplicht was, hij beroept zich alleen op het feit dat [geïntimeerde] zijn bezwaren schriftelijk had moeten melden. Het hof verwerpt deze stelling. Uit het genoemde arrest van de Hoge Raad volgt immers niet dat het vereiste van schriftelijke melding ook geldt wanneer de indeling (bij indiensttreding of herwaardering van een functie) in een bepaalde schaal of trede tussen partijen niet in geschil is, maar de werkgever (ongegrond) zijn contractuele verplichting om jaarlijks de tredeverhoging toe te passen niet nakomt.
4.21 Uit het voorgaande volgt dat grief 1 in het principaal appel niet slaagt.
De aanzuivering van het douanedocument
4.22 Hoewel [appellante] niet expliciet een als zodanig aangeduide grief heeft gericht tegen het oordeel van de kantonrechter, dat de aanzuivering van het douanedocument ten onrechte in rekening is gebracht bij [geïntimeerde], begrijpt het hof en heeft ook [geïntimeerde] dit zo moeten begrijpen, dat [appellante] toch tegen dit oordeel heeft willen opkomen (in de nrs. 79 tot en met 85 van de memorie van grieven).
4.23 [appellante] stelt dat de kosten die verband houden met het verloren gaan van het douanedocument onder dezelfde noemer kunnen worden geschaard als een boete wegens overtreding van de volgens de wet geldende rijtijden of een snelheidsovertreding, en daarom op [geïntimeerde] als werknemer kunnen worden verhaald.
4.24 Artikel 7:661 lid 1 BW Pro brengt met zich dat de werknemer vergaande bescherming geniet tegen aansprakelijkheid voor schade die de werkgever (of een derde) lijdt door toedoen van een werknemer bij de uitoefening van zijn functie. Slechts wanneer sprake is van opzet of bewuste roekeloosheid is de werknemer aansprakelijk. Weliswaar kan uit de omstandigheden van het geval en mede gelet op de aard van de overeenkomst anders voortvloeien, maar lid 2 van dit artikel bepaalt dat afwijking ten nadele van de werknemer slechts schriftelijk kan worden overeengekomen.
4.25 Opzet of bewuste roekeloosheid ten aanzien van het verloren gaan van het douane document is gesteld noch gebleken. Evenmin is tussen [appellante] en [geïntimeerde] schriftelijk overeengekomen dat de kosten van douane documenten die verloren zijn gegaan voor rekening van [geïntimeerde] komen. Tussen partijen staat vast dat [geïntimeerde] en [appellante] zijn overeengekomen dat boetes in verband met snelheidsovertredingen en overtreding van de Rijtijdenwet wel door de betreffende werknemers dienen te worden vergoed. Gelet op de eerder genoemde vergaande bescherming van artikel 7:661 BW Pro ligt het echter niet in de rede om deze afspraken betreffende rijtijden en snelheidsovertredingen extensief te interpreteren, in die zin dat daaruit ook de verplichting voor werknemers zou volgen de kosten voor herstel van douanedocumenten die verloren zijn gegaan te vergoeden. Ook deze grief faalt dus.
Grief 1 in het incidenteel appel
4.26 In het incidenteel appel komt [geïntimeerde] met grief 1 op tegen het oordeel van de kantonrechter dat de kosten voor het behalen van het ADR-certificaat pro rata op [geïntimeerde] kunnen worden verhaald. [geïntimeerde] voert daartoe aan dat hij het certificaat heeft gehaald ten behoeve van zijn werkzaamheden voor [appellante], zodat deze kosten ook voor diens rekening behoren te komen. [geïntimeerde] wijst er bovendien op, dat hij nooit een studieovereenkomst heeft getekend, en dat in het chauffeurshandboek dat hij bij indiensttreding ontving niets stond vermeld over terugbetaling van studiekosten.
4.27 Omdat [geïntimeerde] het chauffeurshandboek bij het einde van zijn dienstbetrekking heeft moeten inleveren, kan hij deze stelling niet bewijzen door overlegging van een kopie daarvan. [geïntimeerde] biedt echter bewijs aan door middel van het horen van de heer [A], die (zo stelt [geïntimeerde]) verantwoordelijk is geweest voor het opnemen van de passage omtrent verrekening van studiekosten in een nieuwere versie van het handboek.
4.28 [appellante] betwist dat het handboek gedurende het dienstverband van [geïntimeerde] is gewijzigd en stelt dat de betaling omtrent de studiekosten, op grond waarvan zij de kosten voor het behalen van het ADR-certificaat met [geïntimeerde] heeft verrekend, ook stond opgenomen in het chauffeurshandboek zoals dat in het bezit was van [geïntimeerde] gedurende zijn dienstverband. [appellante] verwijst bovendien naar artikel 45 van Pro de CAO, waarin staat: “De werkgever heeft de mogelijkheid terzake van de in de artikelen 43 en 44 genoemde kosten voor aanvang van de opleiding een studiekostenregeling aan z’n werknemers voor te leggen.” Artikel 44 ziet Pro op het ADR-certificaat.
4.29 Uit het door [appellante] aangehaalde artikel 45 van Pro de CAO blijkt slechts dat [appellante] de mogelijkheid had en heeft om een studiekostenregeling met zijn werknemers overeen te komen, maar niet dat het in dit geval is gebeurd. [appellante] stelt dat een dergelijke regeling met [geïntimeerde] werd overeengekomen, [geïntimeerde] betwist dat gemotiveerd.
4.30 [geïntimeerde] vordert terugbetaling van ten onrechte ingehouden studiekosten die op grond van de CAO in beginsel door de werkgever moeten worden vergoed. De CAO laat, zoals hiervoor vastgesteld, de mogelijkheid toe een studiekostenregeling overeen te komen. [appellante] beroept zich op paragraaf G.3 van het chauffeurshandboek, waarin een studiekostenregeling als bedoeld in de CAO is opgenomen. Tussen partijen is niet in geschil dat de bepalingen uit het chauffeurshandboek deel uitmaken van arbeidsovereenkomst op grond van artikel 5 van Pro laatstgenoemde overeenkomst. [geïntimeerde] stelt echter dat paragraaf G.3 nog niet als zodanig was opgenomen in het chauffeurshandboek dat hij bij het aangaan van zijn dienstverband in ontvangst heeft genomen, zodat de studiekostenregeling geen deel uitmaakte van zijn arbeidsovereenkomst met [appellante].
4.31 Nu [geïntimeerde] voldoende heeft gemotiveerd dat de studiekostenregeling geen deel uitmaakte van zijn arbeidsovereenkomst, is niet vast komen te staan dat [appellante] op goede gronden de kosten voor het behalen van het ADR certificaat naar rato in mindering heeft gebracht op het ingevolge de eindafrekening aan [geïntimeerde] uit te betalen bedrag. [appellante] heeft nagelaten concreet en specifiek bewijs aan te bieden van zijn stelling dat een studiekostenregeling werd overeengekomen. Het hof gaat er daarom van uit dat de gestelde studiekostenregeling niet is komen vast te staan. Grief 1 in incidenteel appel slaagt dus.
Grief 2 in het incidenteel appel
4.32 Met grief 2 beoogt [geïntimeerde] herstel van het feit dat de kantonrechter van zijn vordering de bedragen 159,78 en 77,12 in euro’s in plaats van in guldens heeft afgetrokken.
4.33 [appellante] betwist niet dat hier sprake is van een vergissing van de kantonrechter, en spreekt in nummer 76 van de memorie van grieven ten aanzien van de verjaarde vordering over periode 3 en 4 van 2001 ook van NLG (en dus niet van euro’s). Met [geïntimeerde] is het hof bovendien van oordeel dat voor de betreffende bedragen in de loonberekening (productie 2 bij inleidende dagvaarding) de aanduiding fl. te lezen staat.
4.34 Grief 2 in incidenteel appel slaagt dus. Het hof zal bij de vaststelling van de vordering van [geïntimeerde] rekening houden met feit dat van de oorspronkelijke vordering een bedrag van fl. 236,90 (= € 107,50 en niet € 236,90) verjaard was. Overigens heeft [geïntimeerde] dat zelf bij het formuleren van zijn (hierna te bespreken) gewijzigde eis reeds gedaan.
Toelaatbaarheid wijziging eis
4.35 [geïntimeerde] heeft in appel zijn eis vermeerderd. Op grond van art. 130 lid 1 jo Pro. art. 353 lid 1 Rv Pro en volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad (o.a. HR 19 juni 2009, LJN BI8771) dient de oorspronkelijk eiser zijn eiswijziging in beginsel niet later dan in de memorie van grieven of in de memorie van antwoord op te nemen. Aan deze eis heeft [geïntimeerde] voldaan. [appellante] heeft tegen deze wijziging van eis geen inhoudelijke bezwaren aangevoerd en refereert zich aan het oordeel van het hof. [appellante] is in de gelegenheid geweest zich bij memorie van antwoord in het incidenteel appel uit te laten over de gewijzigde eis van [geïntimeerde], zodat voor [appellante] haar verdediging door de eiswijziging niet onredelijk is bemoeilijkt. Het hof zal van de gewijzigde eis (zoals in zijn geheel opgenomen onder 2.4 A tot en met E) uitgaan, nu ook overigens van strijd met de eisen van een goede procesorde niet is gebleken.
4.36 [appellante] heeft de juistheid van de nieuwe loonberekening zijdens [geïntimeerde] niet betwist. Wel beroept [appellante] zich op verjaring voor dat gedeelte van de vordering waarmee het oorspronkelijk door [geïntimeerde] gevorderde bedrag wordt overstegen. Daartoe voert [appellante] aan dat deze vordering voor het meerdere bedrag van € 849,18 is ingesteld op 19 mei 2009, terwijl een verjaringstermijn geldt van 5 jaar.
4.37 [appellante] gaat er echter aan voorbij dat [geïntimeerde] door middel van het sturen van een aanmaning op 4 mei 2006 en door vervolgens het instellen van de onderhavige procedure de verjaring van de rechtsvordering heeft gestuit als bedoeld in art. 3:317 en Pro 3:316 BW (behalve voor dat deel van de vordering dat betrekking had op de perioden 3 en 4 van 2001).
4.38 Nu niet kan worden geoordeeld dat [geïntimeerde] door het vermeerderen van zijn eis een nieuwe vordering heeft ingesteld – de vordering berust immers op dezelfde juridische en feitelijke grondslag als de vordering waarmee het geding was ingeleid – werd de verjaring van het meerdere gedeelte van de vordering eveneens gestuit op de hiervoor omschreven wijze (HR 23 mei 1997, NJ 1997/531 en HR 19 februari 1999, NJ 2000/328). Het verweer van [appellante], dat de vordering van [geïntimeerde] na eiswijziging is verjaard voor zover de vordering betrekking heeft op het meerdere bedrag, slaagt dus niet.
4.39 Nu de juistheid van de nieuwe loonberekening van [geïntimeerde] niet is betwist (afgezien van de bezwaren die [appellante] tegen de wettelijke verhoging heeft aangevoerd en die hierna zullen worden behandeld) en de overige bezwaren van [appellante] niet leiden tot het oordeel dat de vordering van [geïntimeerde] tot betaling van achterstallig loon over de periode 5 – 2001 tot en met periode 2 – 2003 is verjaard of anderszins moet worden afgewezen, ligt deze vordering van [geïntimeerde] voor toewijzing gereed.
Grief 2 in het principaal appel
4.40 Met grief 2 in het principaal appel komt [appellante] op tegen de toewijzing door de kantonrechter van de wettelijke verhoging van 50% over de door [appellante] aan [geïntimeerde] te betalen bedragen, alsmede tegen de toewijzing van de buitengerechtelijke incassokosten en de wettelijke rente.
Wettelijke verhoging.
4.41 [appellante] is van mening dat de kantonrechter ten onrechte geen enkele motivering heeft gegeven waarom de wettelijke verhoging (als bedoeld in artikel 7:625 BW Pro) is toegewezen en waarom geen matiging is toegepast.
4.42 Het is juist dat indien de werkgever matiging verzoekt van de wettelijke verhoging, de kantonrechter dient te motiveren waarom hij van zijn matigingsrecht geen gebruik maakt. In zoverre slaagt grief 2. De grief leidt desondanks niet tot vernietiging, omdat het hof in hoger beroep een zelfstandig oordeel dient te geven over de omvang van de verhoging en eventuele matiging daarvan (HR 31 oktober 2003, JAR 2003/280).
4.43 Aangezien [appellante] het verschuldigde loon dat verband hield met tijdige verhoging van de trede binnen de geldende loonschaal niet tijdig aan [geïntimeerde] heeft voldaan, en zij bovendien ten onrechte de kosten voor de aanzuivering van het douanedocument bij [geïntimeerde] in rekening heeft gebracht, is zij ingevolge het bepaalde van artikel 7:625 BW Pro in beginsel de (maximale) wettelijke verhoging van 50% verschuldigd.
4.44 Het is aan [appellante] om feiten en omstandigheden te stellen, en bij betwisting te bewijzen, op grond waarvan tot matiging zou moeten worden besloten. In eerste aanleg heeft [appellante] verzocht de eventueel toe te wijzen wettelijke verhoging “ernstig” te matigen, en daartoe aangevoerd dat bij [appellante] geen sprake was van opzettelijke benadeling van [geïntimeerde]. Het enkele feit dat [appellante] geen opzet heeft gehad is onvoldoende om tot matiging te concluderen. Aldus heeft [appellante] zijn verzoek tot matiging onvoldoende onderbouwd. Het hof acht verder van belang dat [appellante] op grond van de CAO verplicht was jaarlijks een hogere trede toe te passen, zodat hij ervan op de hoogte was, althans kon zijn, dat hij aan [geïntimeerde] onvoldoende loon betaalde. Ook in hoger beroep zal [appellante] daarom worden veroordeeld tot betaling van de maximale wettelijke verhoging tot 50% over het aan [geïntimeerde] verschuldigde bedrag aan achterstallig loon. In eerste aanleg werd de wettelijke verhoging berekend over het in eerste aanleg gevorderde loonbedrag. Het hof zal de wettelijke verhoging ook toewijzen over het bedrag waarmee [geïntimeerde] zijn vordering in hoger beroep heeft vermeerderd.
Incassokosten
4.45 [appellante] stelt primair dat er geen buitengerechtelijke kosten zijn gemaakt en subsidiair, voor zover dergelijke kosten aan [appellante] toegerekend zouden moeten worden, had het voor de hand gelegen dat de kantonrechter de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten had gematigd, omdat er met uitzondering van de gebruikelijke voorbereidende werkzaamheden ter inleiding van de procedure geen werkzaamheden gesteld of gebleken zijn die een aparte vergoeding in de omvang van € 600,- rechtvaardigen.
4.46 [geïntimeerde] stelt daar tegenover dat uitvoerig correspondentie is gevoerd, dat het handelsregister is geraadpleegd, dat er omvangrijke loonberekeningen zijn gemaakt, besprekingen hebben plaatsgevonden met de vakbond en zelfs een laatste aanmaning met bijgevoegde concept-dagvaarding is verzonden.
4.47 Het gaat derhalve om vergoeding van niet-bedongen buitengerechtelijke kosten, waarvoor geldt dat zij voor toewijzing in aanmerking komen indien zij de zogenaamde dubbele redelijkheidstoets kunnen doorstaan en het liquidatietarief daarop geen betrekking heeft. Bij betwisting – zoals in casu het geval is – dienen de gemaakte kosten te worden gespecificeerd door middel van een omschrijving van de verrichtingen en het daarmee gemoeide aantal uren en het gehanteerde uurtarief.
4.48 Nu [geïntimeerde] heeft nagelaten voornoemde specificaties te geven, en hij bovendien grotendeels vergoeding vordert van werkzaamheden waarop het liquidatietarief betrekking heeft, komen de gevorderde buitengerechtelijke incassokosten niet voor toewijzing in aanmerking. Grief 2 slaagt dus op dit onderdeel.
Wettelijke rente.
4.49 [appellante] heeft de verschuldigdheid van wettelijke rente betwist, omdat zij verschuldigdheid betwistte van de vordering van [geïntimeerde]. Nu vast is komen te staan dat [appellante] aan [geïntimeerde] achterstallig loon verschuldigd is, ligt ook de over dit bedrag verschuldigde wettelijke rente voor toewijzing gereed. De gevorderde wettelijke rente over het bedrag waarmee de loonvordering in hoger beroep is verhoogd alsmede de daarover verschuldigde wettelijke verhoging is eveneens toewijsbaar.
4.50 Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal [appellante] worden veroordeeld in de kosten van zowel het principaal als het incidenteel hoger beroep.
5. De beslissing
Het hof, recht doende in hoger beroep:
verklaart [geïntimeerde] niet ontvankelijk in zijn beroep tegen het vonnis van de kantonrechter van 23 april 2008;
vernietigt het vonnis van kantonrechter van 23 juli 2008 en doet opnieuw recht;
veroordeelt [appellante] tot betaling aan [geïntimeerde] van:
- € 4.682,04 bruto wegens achterstallig salaris en tijd-voor-tijd uren, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid;
- € 2.341,02 bruto ter zake van de wettelijke verhoging uit hoofde van artikel 7:625 BW Pro, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van opeisbaarheid;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het hoger beroep, in principaal appel begroot op € 948,- en in incidenteel appel begroot op € 316,- voor salaris overeenkomstig het liquidatietarief en op € 254,- voor griffierecht;
wijst het meer of anders gevorderde af;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.C. Frankena, H. Wammes en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier uitgesproken ter openbare terechtzitting van 9 maart 2010.