Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIERDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
AQA HYDRASEP B.V.,
gevestigd te Alkmaar,
APPELLANTE,
advocaat: mr. E. Focke te Enschede,
t e g e n
de stichting WATERLANDSTICHTING,
gevestigd te Den Haag,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. C.P.B. Kroep te Enschede.
1. Het geding in hoger beroep
De partijen worden hierna Aqa en Waterlandstichting genoemd.
Bij dagvaarding van 13 augustus 2009 is Aqa in hoger beroep gekomen van het vonnis dat de voorzieningenrechter in de rechtbank te Alkmaar in het kort geding tussen partijen (Waterlandstichting als eiseres en Aqa als gedaag¬de) onder KG num¬mer 111750/KG ZA 09-229 heeft gewezen en dat is uitgesproken op 16 juli 2009. De appeldagvaarding bevat de grieven.
Aqa heeft, overeenkomstig de appeldagvaarding, negen grieven voorgesteld, bescheiden in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal vernietigen en de vordering van Waterlandstichting alsnog af zal wijzen, met veroordeling van Waterlandstichting in de kosten van het geding in beide instanties.
Daarop heeft Waterlandstichting bij memorie van antwoord de grieven bestreden, eveneens be¬schei¬den in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen en Aqa zal veroordelen in de kosten van (het hof leest:) het geding in hoger beroep.
Ten slotte hebben partijen arrest gevraagd op de stukken van beide instan¬ties.
2. Feiten
De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2 (2.1 tot en met 2.5) een aantal feiten tot uitgangspunt genomen. In grief I ligt een grief besloten tegen de vaststelling in de tweede zin van 2.1. Deze grief zal hierna worden besproken. Voor het overige bestaat omtrent de feitenvaststelling door de voorzieningenrechter tussen partijen geen geschil zodat ook het hof van die feiten zal uitgaan.
3. Beoordeling
3.1. Waterlandstichting heeft Aqa bij brief van 23 december 2005 opdracht gegeven een zogenoemde slibdesintegratie-installatie voor RWZI Enschede in bedrijf te stellen. Op de overeenkomst van partijen is van toepassing het “Programma van Eisen slibintegratie-unit” van 7 oktober 2005. In het kader van de overeenkomst heeft Aqa ten gunste van Waterlandstichting een viertal bankgaranties afgegeven, tot een totaalbedrag van
€ 343.850,50 (gelijk aan de aanneemsom). Bij brief van 26 mei 2009 aan de ING-bank heeft Waterlandstichting aanspraak gemaakt op uitbetaling onder de bankgaranties. Naar aanleiding daarvan heeft Aqa, na daartoe toestemming te hebben verkregen van de voorzieningenrechter te Alkmaar, op 2 juni 2009 conservatoir derdenbeslag gelegd onder ING. Waterlandstichting vordert in dit kort geding opheffing van het beslag. De voorzieningenrechter heeft deze vordering bij het vonnis waarvan beroep toegewezen.
3.2. Aqa betoogt met de grieven 1 tot en met 3 dat de bankgaranties niet strekken tot zekerheid van het behalen van de procesgaranties die zijn vermeld in de brief van 23 december 2005 van Waterlandstichting. Deze brief zegt niets over het aantal of het beloop van te stellen bankgaranties en verbindt geen rechtsgevolg aan het niet behalen van de procesgaranties, aldus Aqa.
3.3. Deze grieven falen. De bankgaranties zien, zoals in hun tekst valt te lezen, op de verplichtingen die voor Aqa voortvloeien uit haar overeenkomst met Waterlandstichting betreffende de slibdesintegratie-installatie. Deze verplichtingen zijn onder meer kenbaar uit de brief van Waterlandstichting van 23 december 2005, waarmee de opdracht aan Aqa is verstrekt. In genoemde brief worden de door Aqa gegeven procesgaranties met zoveel woorden genoemd. In de brief wordt voorts vermeld dat ter zekerheid van het behalen van de procesgaranties bankgaranties zullen worden afgegeven en wordt verwezen naar het Programma van Eisen van 7 oktober 2005, waarin onder meer een regeling is opgenomen voor de door Aqa te verstrekken bankgaranties (met vermelding van aantal en bedragen). In het Programma van Eisen staat in artikel 8.2 dat de bankgaranties als zekerheid dienen voor het behalen van de procesgaranties. Uit de brief van 23 december 2005, het Programma van Eisen en de tekst van de bankgaranties, in onderling verband en samenhang bezien, kan bezwaarlijk anders worden geconcludeerd dan dat de bankgaranties (mede) zien op de procesgaranties die zijn vermeld in de brief van 23 december 2005 en dat zij kunnen worden ingeroepen indien naar de mening van Waterlandstichting deze garanties niet zijn behaald. Dat de brief van 23 december 1995 niet met zoveel woorden in de bankgaranties is vermeld, doet aan het vorenstaande niet af. Andere argumenten dan tekstuele zijn door Aqa niet aangevoerd.
3.4. Bij de bespreking van de grieven 4 tot en met 8 stelt het hof het volgende voorop. De bankgaranties zijn, zoals ook de voorzieningenrechter heeft overwogen, gelet op hun inhoud en strekking zogenaamde “abstracte bankgaranties”, wat meebrengt dat de begunstigde erop moet kunnen rekenen dat de bank op eerste afroep betaalt en de bank geen onderzoek hoeft te doen naar de rechtsgeldigheid van het ingeroepen recht. In hoger beroep is gesteld noch gebleken dat in de verhouding tussen Aqa en Waterlandstichting op het punt van de voorwaarden waaronder Waterlandstichting de bankgaranties mocht inroepen iets anders is overeengekomen dan wat in de bankgaranties staat vermeld. Ook in haar relatie tot Aqa geldt derhalve als uitgangspunt dat Waterlandstichting gerechtigd was de bankgaranties in te roepen indien naar haar mening Aqa haar verplichtingen niet of niet geheel nakwam.
3.5. Het beslag, dat uitbetaling blokkeert, doorkruist deze bedoeling van partijen en doet afbreuk aan het beoogde (zekerheids)karakter van de garanties. De vordering van Waterlandstichting tot opheffing van het beslag dient alleen te stranden indien aan de zijde van Waterlandstichting sprake is van een bedrieglijke of willekeurige claim. Aqa betoogt dat dit het geval is omdat zij de bankgaranties op grond van hetgeen daaromtrent in het Programma van Eisen is overeengekomen al voor het inroepen daarvan had kunnen intrekken. Dit betoog dient reeds te worden verworpen omdat Aqa onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat aan de voorwaarden om tot intrekking over te gaan was voldaan. Hieromtrent geldt het volgende.
3.6. Aqa voert aan dat het recht op intrekking van de eerste bankgarantie (van 12 januari 2006) in ieder geval vast staat. Op grond van artikel 8.2 van het Programma van Eisen kan deze bankgarantie worden ingetrokken na het vervallen van de garantietermijn, één jaar na oplevering, en Aqa stelt dat de installatie omstreeks 1 april 2006 is opgeleverd. Volgens Waterlandstichting, die in dat verband verwijst naar een door haar overgelegd rapport van STOWA, betrof de installatie een mislukte proef die als werk nooit is opgeleverd en/of door Waterlandstichting is geaccepteerd en heeft Waterlandstichting de installatie buiten de proef om ook nimmer in bedrijf gehad of genomen. Zoals uit het bestreden vonnis volgt, was ook in eerste aanleg reeds discussie over de oplevering. Tegen die achtergrond, is de enkele, niet nader toegelichte of onderbouwde, stelling van Aqa dat de installatie op 1 april 2006 is opgeleverd onvoldoende. In dit kort geding kan derhalve niet worden aangenomen dat de termijn van een jaar na oplevering was verstreken.
3.7. Voor wat betreft de overige drie bankgaranties (van respectievelijk 16 maart 2006, 6 april 2006 en 22 mei 2006), stelt Aqa zich op het standpunt dat aan de drie in het Programma van Eisen gestelde voorwaarden voor intrekking van die bankgaranties is voldaan: 1) het werk is opgeleverd, 2) de gemiddelde verbetering van de afbraak in de gisting is gedurende één aaneengesloten maand minimaal 10% geweest en 3) er is geen verslechtering opgetreden van de rest van de slibverwerking. Zoals reeds is overwogen kan er niet van worden uitgegaan dat de installatie is opgeleverd. Daarbij komt dat partijen van mening verschillen over voorwaarde 2, waarbij Waterlandstichting haar stelling dat niet aan deze voorwaarde is voldaan baseert op eerdergenoemd rapport van STOWA. Ook met betrekking tot deze bankgaranties is derhalve onvoldoende aannemelijk geworden dat zij voor het inroepen daarvan door Waterlandstichting reeds hadden kunnen worden ingetrokken. Voor een nader onderzoek naar de vraag of Aqa aan de procesgaranties heeft voldaan, is in deze procedure geen plaats.
3.8. Uit het vorenstaande volgt dat en waarom de grieven 4 tot en met 8 falen. Ten slotte faalt ook grief 9 waarmee Aqa betoogt dat het beslag heeft geleid tot een voor beide partijen aanvaardbare wachttoestand en zij door de opheffing van het beslag op onredelijke wijze wordt benadeeld. Door de desbetreffende abstracte bankgaranties te stellen, heeft Aqa geaccepteerd dat de bank dient uit te betalen indien naar de (subjectieve) mening van Waterlandstichting sprake is van wanprestatie van Aqa. Van een situatie waarin gerechtvaardigd zou zijn uitbetaling te blokkeren, is niet gebleken. Waterlandstichting hoeft het beslag niet te tolereren. Van onredelijke benadeling is geen sprake. In hetgeen Aqa in verband met dit laatste overigens nog heeft aangevoerd – Waterlandstichting heeft de installatie nog onder zich - ziet het hof geen aanleiding hier anders over te oordelen.
3.9. Slotsom is dat de grieven falen en het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd. Aqa zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
verwijst Aqa in de kosten van het geding in hoger beroep, aan de zijde van Waterlandstichting tot op heden begroot op € 313,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris;
verklaart de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen op 11 november 2009 door mrs. P.G. Wiewel, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en M.M.M. Tillema en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 9 februari 2010.