Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Kenmerk P08/00321
Datum: 11 maart 2010
uitspraak van de derde meervoudige belastingkamer
op het hoger beroep van
[X] B.V. te [Z], belanghebbende,
gemachtigde: drs. J.A.W. Pilon (Meeuwsen Ten Hoopen Belastingadviseurs B.V. te Putten),
tegen de uitspraak in de zaak no. AWB 06/8695 van de rechtbank Haarlem in het geding tussen
belanghebbende
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Utrecht-Gooi/kantoor Amersfoort,
de inspecteur.
1. Ontstaan en loop van het geding
De inspecteur heeft met dagtekening 6 november 2004 aan belanghebbende voor het jaar 2001 een aanslag opgelegd in de vennootschapsbelasting berekend naar een belastbaar bedrag van € 45.237. Bij beschikking met dezelfde dagtekening (hierna ook: de verliesbeschikking) heeft de inspecteur het verlies voor het jaar 2001 vastgesteld op nihil.
Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de inspecteur bij uitspraak, gedagtekend 16 juni 2006, de aanslag en de beschikking gehandhaafd.
Bij uitspraak van 21 februari 2008 heeft de rechtbank Haarlem (hierna: de rechtbank) het daartegen door belanghebbende ingestelde beroep ongegrond verklaard.
Het tegen deze uitspraak ingestelde hoger beroep is bij het Hof ingekomen op 27 maart 2008, aangevuld bij brief van 26 mei 2008. De inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 oktober 2009. Van het verhandelde ter zitting is een proces-verbaal opgemaakt dat met deze uitspraak wordt meegezonden.
2. Feiten
2.1. De rechtbank heeft de navolgende feiten vastgesteld waarvan het Hof ook zal uitgaan nu daartegen in hoger beroep geen bezwaren zijn ingebracht:
“2.1. De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [Y] BV (hierna ook: [Y]) hield zich bezig met ontwikkeling van software.
2.2. In 1998 hebben directiefunctionarissen binnen [Y] B.V. hun managementactiviteiten ondergebracht in managementvennootschappen. Deze managementvennootschappen hebben in 1998 [Q] B.V. (hierna ook wel [Q] genoemd) opgericht. De managementvennootschappen werden aandeelhouder in [Q] B.V. [Q] B.V. verkreeg op haar beurt aandelen in [Y] B.V., zodat het aandelenbezit van [Q] B.V. in [Y] B.V. een deelneming in de zin van artikel 13 Wet Pro Vpb vormde. [Q] B.V. verkreeg voorts een prioriteitsaandeel in [Y] B.V., dat haar het recht gaf de omvang en de rol van de directie in [Y] B.V. te bepalen.
2.3. [A] heeft [belanghebbende] opgericht op 3 november 1999. [A] is enig aandeelhouder in [belanghebbende] en is in dienst van [belanghebbende].
2.4. [Belanghebbende] verrichtte op basis van overeenkomst managementwerkzaamheden voor [Y] B.V. [A] neemt daartoe sedert einde 1999 als interimmanager deel aan het besturen van (onderdelen van) [Y] B.V.
2.5. [Belanghebbende] heeft op 29 mei 2000 aandelen in [Q] B.V. verkregen, zijnde circa 21 % van het geplaatste kapitaal, waardoor zij een deelneming in de zin van artikel 13, tweede lid, Wet Vpb in [Q] B.V. verkreeg. De kostprijs voor de aandelen [Q] B.V. bedroeg € 578.993.
2.6. In juni 2000 hield [Q] B.V. 13,5 % van de aandelen [Y] B.V. In juni 2000 is de aandeelhoudersvergadering van [Y] B.V. akkoord gegaan met het overhevelen van aandelen binnen [Q] B.V. naar de afzonderlijke managementvennootschappen [Hof: van de directiefunctionarissen van [Y] B.V.].
2.7. In het najaar van 2000 heeft [Y] B.V. een 100 % belang in [B] B.V. verworven voor een bedrag in contanten van € 2.726.034 en uitreiking van 142 aandelen [Y] B.V. Voorts werden aandelen [Y] B.V. uitgegeven aan andere aandeelhouders, waardoor het belang van [Q] B.V. in [Y] B.V. daalde tot 10,7%.
2.8. Op 19 december 2000 is er een aandeelhoudersvergadering van [Q] B.V. gehouden. In het verslag is, voor zover van belang, opgenomen:
3. (…) Dientengevolge wordt besloten per 31 december 2000 de [Y] aandelen voor ieder lid van [[Q]] over te dragen naar de afzonderlijke Management B.V..(…) In de juni vergadering AvA [Y] is deze overdracht van [[Q]] naar Management BV of privé geaccordeerd en zien aandeelhouders [Y] voor deze transacties af van hun voorkeursrecht.
2.9. [Belanghebbende] verkreeg op 22 maart 2001 41 aandelen [Y] B.V. tegen een koopprijs van € 968.953. De prijs per aandeel bedroeg € 23.633. De koopprijs werd verrekend met een gelijktijdig door [Q] B.V. beschikbaar gesteld dividend. [Q] B.V. hield na de aandelenoverdracht aan de verschillende managementvennootschappen nog 3 gewone aandelen en het prioriteitsaandeel in [Y] B.V. Na deze aandelenoverdracht heeft [belanghebbende] een belang in [Y] B.V. van circa 2,2%.
2.10. [Y] B.V. is in 2002 failliet gegaan. [Belanghebbende] heeft in elk geval tot het faillissement van [Y] B.V. in 2002 op interimmanagementbasis werkzaamheden verricht voor [Y] B.V.
2.11. [Belanghebbende] heeft in haar aangifte de waarde van de 41 aandelen [Y] B.V. die [belanghebbende] tegen een prijs van € 968.953 had verkregen, per 31 december 2001 gesteld op nihil. Zij heeft de waardevermindering ten laste van haar resultaat gebracht.
Deze afwaardering leidde volgens haar aangifte tot een verlies 2001 van € 923.716.
2.12. [De inspecteur] heeft de afwaardering niet als kostenpost geaccepteerd en bij de aanslag de aangifte als volgt gecorrigeerd:
Aangegeven belastbare winst (€ 923.716)
Bedrag van de correctie € 968.953
Belastbare winst € 45.237
Te verrekenen verliezen € 0
Belastbaar bedrag € 45.237”
2.2. In aanvulling hierop stelt het Hof de navolgende feiten vast.
2.2.1. In de loop van 1999 hebben [C], [D], [E] en [F] aanzienlijke pakketten aandelen in [Y] verworven, in verband waarmee ook de directie van [Y] van samenstelling is veranderd.
2.2.2. De directie van [Y] heeft in een memo van 9 februari 2000 het volgende aan “Leden [Q] BV” geschreven:
“(…)
De oorspronkelijke “maatschap” gedachte bij de consultancy opzet van [Y] die in 1998 ten grondslag lag aan het oprichten van de [Q] BV [Hof: [Q]] is door de versnelde expansie van [Y] achterhaald. Nauwelijks opgericht en aan de slag bleek de een op een verhouding tussen (statutair) directeur en aandeelhouder van [Y] feitelijk al achterhaald.
Voorts heeft de overgang van een maatschap cultuur naar een business cultuur ook andere veranderingen voor de afspraken met leden van de [Q] BV tot gevolg. In deze notitie is een voorstel uitgewerkt hoe tot een aanvaardbare afwikkeling van deze afspraken kan worden gekomen.
(…)
Voorstellen in hoofdlijnen
(…)
De betrokkenheid bij het bepalen van het beleid, het stemrecht over het benoemen van het aantal directeuren en de rol van statutair directeur, weliswaar juridisch nog aanwezig, is in de praktijk praktisch verdwenen.
(…)
Aandeelhouder
(…)
Aangezien verhandelbaarheid van de aandelen niet mogelijk is tot beursgang, zal de financieringslast voor de werknemer op een onevenredig deel van zijn vaste inkomen (…) beslag leggen (…). Deze ontwikkeling gaat voorbij aan de oorspronkelijke doelstellingen die aan het oprichten van de [Q] BV ten grondslag hebben gelegen. In de nieuwe situatie verschuift de opzet van de [Q] BV en komt het accent meer te liggen op het beleggen en het anticiperen op meerwaarde van de aandelen bij een beursgang.
Dat laatste dient een vrije keuze te zijn voor de leden van de [Q] BV en geeft het volgende voorstel:
(…)
Aan de leden van de [Q] BV wordt bij de eerstvolgende emissie (eenmalig) – 1 mei 2000 - de gelegenheid gegeven de aandelen voor verkoop aan te bieden. (…)
Management BV
De directie is er zich van bewust dat bovenstaande voorstellen tot een verandering van de rechtspositionele situatie leiden en het aanhouden van een management BV niet langer noodzakelijk maken. Waarschijnlijk is het (weer) in loondienst treden ook fiscaal verplicht. (…)
Een juridische en fiscale check op de uitvoering van deze voorstellen dient nog plaats te vinden. Het is de vraag of ook het opheffen van de [Q] BV en het overdragen van niet verkochte aandelen rechtstreeks aan betrokkenen (management BV) kan plaatsvinden. Wellicht is het verstandiger de [Q] BV dan als een beleggingsgroep van [Y] aan te houden. Moet nader worden onderzocht. (…)”
2.2.3. [G] (voorzitter van de Raad van Commissarissen van [Y]) en [H] (voorzitter van de Raad van Bestuur van [Y]) hebben in een memo van 17 februari 2000 het volgende aan de (middellijke) aandeelhouders van [Y] geschreven:
“(…) In het hierna volgende wordt een samenvatting gegeven van de standpunten van de verschillende aandeelhouders van [Y] (…) ten aanzien van financiering van de verdere groei van de organisatie. De verdere groei wordt in hoofdzaak bepaald door de plannen voor internationalisatie (…).
(…)
De aandeelhouders is de vraag voorgelegd welk standpunt zij innemen als wordt overgegaan tot het uitgeven van nieuwe aandelen, bedoeld om de financiering van de verdere groei van [Y] mogelijk te maken. Vooralsnog wordt daarbij uitgegaan van een zogenaamd “private placement” (…).
(…)
Voor een succesvolle “private placement” is een substantiële deelname van enkele van de bestaande aandeelhouders een voorwaarde. Met de thans geformuleerde standpunten van [E], [C] en [D] zal aan die voorwaarde kunnen worden voldaan.
(…)
Positie [Q] BV
In de gesprekken is aangegeven dat door de veranderende organisatie er ook sprake zal zijn van een veranderend management. Dit betekent dat de deelnemers in [[Q]] niet per definitie het management van [Y] in de nabije toekomst zullen vormen. Teneinde recht te doen aan deze gewijzigde positie van de deelnemers in [[Q]], is de gedachte naar boven gekomen om ten tijde van de beoogde emissie (…) [[Q]] (éénmalig) in de gelegenheid te stellen haar aandelen te verkopen. Dit wordt op dit moment niet opportuun geacht omdat het in eerste termijn gaat om persoonlijke overwegingen van de respectievelijke aandeelhouders in [[Q]].
Verder zijn de discussies met de directeuren (voorheen partners) omtrent hun toekomstige rol en positie nog niet afgerond.”
2.2.4. In het ‘Private Placement Memorandum’ betreffende de aandelen [Y] (in het memorandum aangeduid met “the Company”) van juni 2000, is onder meer het volgende opgenomen:
“I. EXECUTIVE SUMMARY
(…)
CAPITAL HISTORY
(…)
[[Q]] currently (…) holds one priority share (…). Special rights are no longer attached to [Y] priority share and the Company is currently preparing to purchase and to subsequently withdraw the priority share.
(…)
PROPOSED FUNDING
[Y] intends to raise in the region of 15 million by an international placing of equity. It is anticipated that 5 million thereof will be placed with existing shareholders.
USE OF PROCEEDS
The net proceeds of the capital increase will primarily be used as follows:
• To finance in part the approximate € 8 million acquisition of [B].
• To finance in part [Y]’ international expansion, including customising the Life software package for the European market (…).
(…)
IV MANAGEMENT TEAM AND ORGANISATIONAL STRUCTURE
(…)
Name Age Title
(…)
[A] (…) Vice President
(…)
[A] – Vice President (responsible for International strategy) (…).
(…)
V. OWNERSHIP AND CAPITAL STRUCTURE
(…)
Shareholders agreements
Existing financial shareholders ([D], [C], [E]) have agreed or have indicated their intention to participate in the current private placement.
Agreements by and among shareholders of the Company [were] entered into on 9 August 1999 and 22 December 1998, amended 6 January 1999. The agreements include, but are not limited to the following:
• It is the intention of the parties to the agreement to obtain a listing prior to 1 January 2002. If at that moment in time the shareholders decide that they prefer not to list the Company, [D] shall be entitled to look for third parties who are willing to acquire all the shares in the Company. Assuming that such a party is found, the other shareholders are obliged to sell their shares to that third party or if they fail to do so, will be under an obligation to buy [D]’s shares.
• Upon IPO,[C a.m.] will be granted the first right to tender its shares in [Y].
• If a majority of the shareholders wishes to sell any shares in the capital of [Y] to a third party, and such third party is willing to acquire the entire issued share capital of [Y], each remaining shareholder(s) shall have the obligation to sell all its/their shares in [Y] at the same price and under the same terms and conditions as set out in the offer to the selling shareholders by such third party for all of the issued shares in [Y].
• It is noted that every potential investor in [Y] is required to become a party to and to assume all current terms and conditions of the shareholders’ agreement dated 9 August 1999 between [D] B.V., [H], [I], [J] B.V., [Q] B.V. N.V. [K], [Y] N.V., [F] B.V., [L].”
2.2.5. Ter zitting in hoger beroep en in de stukken is ten aanzien van de werkzaamheden die belang-hebbende (door middel van [A]) voor [Y] heeft verricht, verklaard en vermeld dat deze aanvankelijk, vanaf omstreeks oktober 1999, bestonden uit het doen van een haalbaarheidsonderzoek naar een mogelijke internationalisering van (de software-pakketten van) [Y] en het rapporteren daarover aan de aandeelhouders van [Y]. Vanaf ongeveer april/mei 2000 verrichtte [A] managementwerkzaamheden voor [Y]; dit gebeurde op grond van een nieuwe daartoe afgesloten managementovereenkomst tussen belanghebbende en [Y]. [A] hield zich vervolgens voornamelijk bezig met de in september 2000 aangekochte deelneming [B]. Voorts heeft hij bemiddeld bij het vinden van een mogelijkheid tot ‘exit’ voor aandeelhouders van [Q] die voorheen het management van [Y] vormden. Na het faillissement van [Y] in september 2002 is belanghebbende althans [A] “met [B] verder gegaan”. Daartoe is de onderneming van [B] van de curator gekocht.
2.2.6. Ter zitting in hoger beroep is namens belanghebbende voorts verklaard dat in het kader van de voorgenomen ‘private placement’ reeds in 1999 met [D] en de overige participatiemaatschappijen (hierna: [D] c.s.) een herstructurering was afgesproken en dat daarvan dus reeds sprake was op het moment waarop belanghebbende als middellijk aandeelhouder bij [Y] werd betrokken (mei 2000). Zij was daarvan ook op de hoogte. De herstructurering is weliswaar in gang gezet met onder meer de overdracht van de aandelen [Y] door [Q] aan de management BV’s van de (voormalige) directiefunctionarissen - in welk kader, zo begrijpt het Hof, belanghebbende in maart 2001 onmiddellijk aandeelhouder van [Y] is geworden - en de oprichting van een Stichting [M], maar tot certificering en overdracht van de aandelen van [Y] aan [M] is het nooit gekomen.
2.2.7. In aanvulling op de door de rechtbank onder 2.6 vermelde feiten kan het volgende worden vastgesteld. Het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Q] d.d. 19 december 2000 vermeldt voorts onder meer het volgende:
“3. Het verschuiven van de datum van de Private Placement (PP), die gekoppeld is aan het kunnen verkopen van [Y] aandelen door [[Q]], heeft ingrijpende financiële en fiscale gevolgen voor de leden van [[Q]]. Dientengevolge wordt besloten per 31 december 2000 de [Y] aandelen voor ieder lid van [[Q]] over te dragen naar de afzonderlijke management BV. (…)
5. [[Q]] met in totaal 3 [Y] aandelen en het prioriteitsaandeel blijft in tact. Nadere acties worden uitgesteld tot in januari 2001 meer bekend is over de voortgang van het PP traject.
6. De leden van [[Q]] gaan ermee akkoord dat, conform de gemaakte afspraken tijdens de AvA van juni 2000, [[Q]] hun vertegenwoordiger is in AvA en in andere overlegsituaties. De vertegenwoordiging geldt zolang [[Q]] bestaat, dan wel de betreffende aandelen niet worden vervreemd aan derden.”
2.2.8. Ter zitting in hoger beroep is door [A] desgevraagd het volgende verklaard over het onder 2.2.7 genoemde verslag:
“U vraagt naar het verslag van de algemene vergadering van aandeelhouders van [Q] van 19 december 2000 (…). De managers die bij [Y] weggingen hadden allemaal hun eigen problemen. Sommigen waren al uit dienst van [Y] en hadden financiële middelen nodig voor hun nieuwe zaken. Die middelen zaten echter nog vast in [Y] en [Q]. Ikzelf wilde met mijn aandelen naar [M]. Anderen wilden met hun aandelen de markt op. De aandelen in [Y] moesten echter eerst in eigen management BV’s worden ondergebracht. U vraagt wat de afweging was om [Q] met in totaal 3 aandelen [Y] en één prioriteitsaandeel intact te laten. De 3 aandelen betroffen afrondingsverschillen. De structuur was niet bedoeld om een bepaald drukmiddel achter de hand te hebben. U wijst mij op punt 6 van de notulen waarin is opgenomen dat wordt afgesproken dat [Q] de ‘kleine’ aandeelhouders vertegenwoordigt in de algemene vergadering van aandeelhouders van [Y]. Op deze wijze hoefden [D] c.s. niet met alle afzonderlijke aandeelhouders te overleggen en afspraken te maken, maar slechts met een vertegenwoordiger. Het is bij nader inzien dan ook juist dat [Q] geen lege huls was, maar een vehikel om belangen te bundelen.”
2.2.9. In een namens [Q] door [A] en [N] ondertekende brief van 29 november 2001, gericht aan directie en Raad van Commissarissen van [Y], alsmede [D],[C]Asset Management en[C]Bank, wordt – voor zover thans relevant – het volgende medegedeeld:
“In bijlage ontvangt u een aantal opmerkingen met betrekking tot de verslaglegging van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders [Y] d.d. 15-11-2001. (…)
Hoewel in de vergadering werd toegezegd dat zo spoedig mogelijk (…) overleg zou volgen met betrekking tot de oplossing voor de ernstige problemen welke worden veroorzaakt door het voorstel “Recovery-plan”[Y] voor [Q] B.V. (Hof: [Q]) en haar leden hebben wij tot op heden noch van de directie [Y] noch van de andere betrokkenen een voorstel voor overleg ontvangen. (…)
Nogmaals wijzen wij u erop dat bij het ontbreken van een voor [Q] BV acceptabele oplossing voor de uit het “Recovery-plan” [Y] voor [Q] BV en de individuele Management B.V.’s voortvloeiende gevolgen, wij het “Recovery-plan”en de daaruit voortvloeiende overige besluiten niet zullen kunnen onderschrijven.”
2.2.10. Door [A] is ter zitting in hoger beroep het volgende verklaard over de onder 2.2.9 vermelde brief:
“U vraagt mij naar mijn brief namens [Q] aan de RvC van [Y] van 29 november 2001 (…). De grote aandeelhouders hadden de leidende rol. De kleine aandeelhouders ontvingen het ‘recovery-plan’ gewoon in de brievenbus. De kleine aandeelhouders kwamen op voor hun belangen. [N] was hun aanspreekpunt. Ik had ook een actieve rol. Mijn eigen belang was zeer geschaad en ik probeerde er alles aan te doen. De enige manier voor de kleine aandeelhouders om te worden gehoord en geïnformeerd was via [Q].”
3. Geschil in hoger beroep
3.1. In hoger beroep is evenals in eerste aanleg in geschil of belanghebbende in verband met de waardevermindering van het aandelenpakket [Y] B.V. een bedrag van € 968.953 ten laste van haar resultaat van het jaar 2001 mag brengen.
3.2. Voor (de motivering van) de standpunten van partijen wordt verwezen naar de stukken van het geding en het proces-verbaal van de zitting in hoger beroep.
4. Beoordeling van het geschil
4.1. Het Hof zal evenals de rechtbank eerst de voor de beslechting van het geschil meest verstrekkende vraag beantwoorden, te weten of voor belanghebbende bij het bezit van de aandelen [Y] B.V. sprake is van een zogeheten gelijkgestelde deelneming als bedoeld in artikel 13, derde lid, Wet Vpb 1969 (tekst 2001), in welk geval de deelnemingsvrijstelling van toepassing is op de waardevermindering die belanghebbende ten laste van het resultaat 2001 wil brengen.
4.2. De rechtbank heeft geoordeeld dat sprake is van een gelijkgestelde deelneming en heeft het beroep om die reden ongegrond verklaard. Aan deze beslissing liggen onder meer de volgende overwegingen ten grondslag:
“4.2. Ingevolge artikel 13, derde lid, laatste volzin Wet Vpb, zoals dat in 2001 luidde, wordt, voor zover hier van belang, met een deelneming, die geen deelneming vertegenwoordigt omdat dat bezit minder bedraagt dan de in het tweede lid van dat artikel bedoelde vijf percent, gelijkgesteld een aandelenbezit, indien het aanhouden van dat bezit in de lijn ligt van de normale uitoefening van de door de aandeelhouder gedreven onderneming.
Aandelen worden slechts dan niet in de lijn van de normale bedrijfsuitoefening aangehouden, indien zij ter belegging worden aangehouden, dat wil zeggen uitsluitend met het oog op het verkrijgen van de waardestijging en het rendement, die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht (vergelijk Hoge Raad 5 november 1997, nr. 32 137, BNB 1998/38, de daarin aangehaalde wetsgeschiedenis en Hoge Raad 14 maart 2001, nr. 36 145, BNB 2001/210). Dit uitgangspunt brengt mee dat sprake is van een deelneming, indien aannemelijk is dat de aandelen niet uitsluitend ter belegging worden aangehouden.
4.3. [De inspecteur] voert aan dat van het aanhouden uitsluitend ter belegging geen sprake is. Op [de inspecteur] rust de last feiten en omstandigheden aan te voeren ter onderbouwing van zijn standpunt en die bij betwisting aannemelijk te maken.
4.4. [De inspecteur] heeft ter onderbouwing aangevoerd, dat [belanghebbende] invloed kon uitoefenen in [Y] B.V. middels het prioriteitsaandeel van [Q] B.V. (in [Y] B.V.) en door haar managementwerkzaamheden binnen [Y] B.V.
4.5. Ten aanzien van dit standpunt van [de inspecteur] overweegt de rechtbank als volgt.
4.6. Niet is in geschil dat ook nadat [Q] B.V. op 22 maart 2001 de aandelen in [Y] B.V. aan [belanghebbende] had overgedragen, de managementovereenkomst tussen [belanghebbende] en [Y] B.V. voortduurde en [belanghebbende] managementdiensten bleef leveren. Deze overeenkomst heeft, zoals [A] ter zitting heeft bevestigd, ten minste voortbestaan tot het faillissement van [Y] B.V. in 2002. Op grond van deze overeenkomst trad [A], bestuurder van [belanghebbende], op als interimmanager bij [Y] B.V. In deze hoedanigheid was hij betrokken bij de dagelijkse leiding van [Y] B.V. en kon hij invloed uitoefenen op het beleid van [Y] B.V. Daarnaast behield [belanghebbende] in 2001 haar aandelen in [Q] B.V. [Q] B.V. beschikte in 2001 nog immer over een prioriteitsaandeel in [Y] B.V. dat haar formeel zeggenschap gaf bij het bepalen van (de omvang en rol van) het bestuur van [Y] B.V. Dat [belanghebbende] heeft gesteld dat die feitelijke invloed na de zomer van 2000 zeer beperkt was, neemt niet weg dat [belanghebbende] via [Q] B.V. formeel de mogelijkheid had invloed uit te oefenen bij [Y] B.V.”
4.3. Het Hof onderschrijft de hiervoor geciteerde overwegingen van de rechtbank en maakt deze tot de zijne. In aanvulling op onderdeel 4.3 van de uitspraak van de rechtbank over-weegt het Hof hier nog dat naar zijn oordeel bij een aandelenbezit van minder dan 5% van het gestorte kapitaal het vermoeden is gewettigd dat geen sprake is van een gelijkgestelde deelneming en dat degene die stelt dat dit anders is, in casu de inspecteur, daarvan de bewijslast draagt.
4.4. De in hoger beroep tegen het oordeel van de rechtbank gerichte grieven kunnen als volgt worden samengevat.
Belanghebbende kon geen invloed uitoefenen op het beleid van [Y], niet via [A] op grond van de managementovereenkomst met [Y] en niet via het aandeelhouderschap van [Q] en het prioriteitsaandeel van [Q] in [Y]. De werkelijkheid strookte namelijk niet meer met de bestaande juridische structuur; de grote aandeelhouders, [D] c.s., hielden steeds minder rekening met de minderheidsaandeelhouders, aldus belanghebbende. Belanghebbende verwijst daartoe onder meer naar hetgeen is opgenomen in de memo’s van 9 en 17 februari 2000.
Via het aandeelhouderschap van [Q] kon geen invloed worden uitgeoefend omdat het prioriteitsaandeel in feite geen functie en geen waarde meer had. Het voeren van het management van [Y] is, in tegenstelling tot hetgeen oorspronkelijk gold en ook de bedoeling was bij de oprichting van [Q], volledig los komen te staan van het aandeelhouderschap in [Y], aldus belanghebbende.
Belanghebbende stelt voorts, op grond van jurisprudentie, dat het enkele feit dat [A] via belanghebbende als manager werkte bij [Y], geen reden kan zijn voor het bestaan van een gelijkgestelde deelneming.
Ten slotte wijst belanghebbende erop dat, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank heeft overwogen, volgens haar statuten het “beleggen van gelden” wel degelijk tot haar doelomschrijving behoort.
Belanghebbende heeft haar beroep op het gelijkheidsbeginsel ingetrokken.
4.5. De inspecteur heeft de uitspraak van de rechtbank onderschreven. Hij heeft reeds in eerste aanleg aangevoerd dat belanghebbende niet enkel streefde naar een rendement en een waardestijging die bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht, maar dat de beperkte verhandelbaarheid en ‘getrapte’ constructie er juist op duiden dat de aandelen niet waren bedoeld als beleggingsobject. Hij heeft gesteld dat alleen personen die een nauwere betrekking hadden met [Y] de aandelen zouden willen kopen.
4.6. Het Hof overweegt als volgt.
4.6.1. Vaststaat dat belanghebbende, in eerste instantie middellijk (via [Q]) en sinds maart 2001 onmiddellijk, aandelen heeft verworven en tot het faillissement in september 2002 heeft gehouden in [Y] en dat haar bestuurder, [A], gedurende die gehele periode van houderschap op grond van een managementovereenkomst werkzaam was bij [Y]. Op het moment dat belanghebbende aandelen verkreeg in [Y] hield [A] zich voornamelijk bezig met [B], een 100% deelneming van [Y], en behoorde hij als zodanig tot het operationele management van [Y] . Ook hield hij zich bezig met het zoeken naar een exit-regeling voor aandeelhouders van (in eerste instantie [Q] en later) [Y] die voorheen het management van [Y] vormden.
4.6.2. Voorts staat vast dat op het moment dat belanghebbende als (middellijk) aandeel-houder bij [Q] en [Y] werd betrokken, in mei 2000, de in het ‘private placement’ memorandum van juni 2000 genoemde aandeelhoudersovereenkomsten uit 1998 en 1999 van kracht waren en dat reeds in 1999 tot de in dat memorandum beschreven herstructurering was besloten. In het ‘private placement’ memorandum wordt [A] genoemd als ‘Vice President’, verantwoordelijk voor ‘International strategy’. Dit memorandum vermeldt in hoofdstuk V een aantal beperkingen die golden voor de verhandelbaarheid van de aandelen [Y], welke beperkingen belanghebbende, gelet op haar toelichting dienaangaande ter zitting in hoger beroep, reeds bij haar toetreding als middellijk aandeelhouder in mei 2000 bekend waren en die (nog steeds) van kracht waren op het moment dat zij rechtstreeks aandeelhouder werd van [Y]. Die beperkingen hielden onder meer in dat de aandelen alleen konden worden vervreemd (i) in het kader van de vóór 1 januari 2002 beoogde beursgang, dan wel (ii) aan een derde partij indien deze door grootaandeelhouder [D] van [Y] zou zijn aangezocht om alle aandelen te verwerven ingeval de beursgang niet zou doorgaan, of (iii) aan een derde partij die door de meerderheid van de aandeelhouders zou zijn aangezocht om alle aandelen in [Y] te verwerven.
4.6.3. Vaststaat verder dat belanghebbende een belang van circa 21% in [Q] hield en dat zij, door middel van het prioriteitsaandeel dat [Q] in [Y] hield, en tezamen met (de management BV´s van) een aantal andere (voormalige) directieleden van [Y], statutair het recht had de omvang van de directie in [Y] te bepalen, wat er verder ook zij van haar mogelijkheid om met dit prioriteitsaandeel daadwerkelijk invloed binnen [Y] uit te oefenen.
4.6.4. Tot slot staat vast dat, zoals ter zitting in hoger beroep is verklaard, [Q] evenmin overigens een ‘lege huls’ was, maar fungeerde als een vehikel om de belangen van de hiervoor bedoelde kleine aandeelhouders van [Y] (waaronder belanghebbende) te bundelen. Het Hof wijst met name op de onder 2.2.7 tot en met 2.2.10 weergegeven feiten en verklaringen.
4.7. Op grond van hetgeen is vastgesteld in 2.1. en 2.2. en is overwogen in 4.2., 4.3. en 4.6., in onderlinge samenhang bezien, is het Hof van oordeel dat niet gezegd kan worden dat belanghebbende de aandelen [Y] uitsluitend aanhield met het oog op het rendement en de waardestijging die daarvan bij normaal vermogensbeheer kunnen worden verwacht. Naar ’s Hofs oordeel is het niet te rijmen met normaal vermogensbeheer indien, zoals hier het geval is, een belastingplichtige haar aandelen alleen kan vervreemden aan een derde partij in het kader van een beursgang dan wel een overname. Veeleer past het aanhouden van de aandelen [Y] in de bedrijfsuitoefening van belanghebbende nu zij via haar directeur [A], die als ‘vice president’ tot het hogere operationele management behoorde, nauw betrokken was bij de bedrijfsvoering van [Y] dan wel bij de bedrijfsvoering van dier 100% deelneming [B]. Alsdan kan niet worden gezegd dat het aandelenbezit in [Y] op enig moment tijdens de bezitsperiode van belanghebbende in het vermogen van belanghebbende de plaats van een belegging innam. Aan dit oordeel doet niet af dat belanghebbende, gelet op de kleine omvang van haar aandelenbezit, zelfstandig dan wel tezamen met de andere aandeelhouders van [Q] slechts een geringe beschikkingsmacht over (de onderneming van) [Y] kon uitoefenen. Voor het oordeel dat sprake is van meer dan normaal vermogensbeheer, is niet noodzakelijk dat belanghebbende het beleid van [Y] daadwerkelijk zou hebben kunnen (mede)bepalen.
De omstandigheid dat belanghebbende, in tegenstelling tot hetgeen de rechtbank daaromtrent heeft vastgesteld, op grond van haar statuten mede beleggen ten doel heeft, leidt niet tot een ander oordeel.
4.8. Aldus moet worden geoordeeld dat het aandelenbezit van belanghebbende in [Y] in 2001 een gelijkgestelde deelneming in de zin van artikel 13, derde lid, Wet Vpb vormde zodat de deelnemingsvrijstelling van toepassing was.
4.9. Belanghebbende heeft het Hof verzocht om niettemin, ook bij deze uitkomst van de procedure, de verkrijgingsprijs van de aandelen [Y] te bepalen. Nu echter, gelet op het voorgaande oordeel, geen bedrag in verband met de waardevermindering van de aandelen [Y] ten laste van het resultaat van belanghebbende voor het jaar 2001 kan komen, komt het Hof niet toe aan een oordeel over de verkrijgingsprijs van de aandelen [Y].
Slotsom
4.10. De slotsom is dat het gelijk aan de inspecteur is, zodat de uitspraak van de rechtbank dient te worden bevestigd. Het hoger beroep is ongegrond.
5. Kosten
Het Hof acht geen termen aanwezig voor een veroordeling in de kosten op de voet van artikel 8:75 van Pro de Algemene wet bestuursrecht.
6. Beslissing
Het Hof bevestigt de uitspraak van de rechtbank.
De uitspraak is gedaan door mrs. H.E. Kostense, voorzitter, J. den Boer en E.F. Faase, leden van de belastingkamer, in tegenwoordigheid van mr. M.H. Hogendoorn als griffier.
De beslissing is op 11 maart 2010 in het openbaar uitgesproken.
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie worden ingesteld bij de Hoge Raad der Nederlanden (belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH Den Haag. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen:
1.. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2. het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het beroep in cassatie is gericht;
d. de gronden van het beroep in cassatie.
Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.
In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.