Uitspraak
GERECHTSHOF AMSTERDAM
Nevenzittingsplaats Arnhem
Sector civiel recht
zaaknummer gerechtshof 200.056.276
(zaaknummer rechtbank 272995 / JE RK 09-2115)
beschikking van de familiekamer van 4 mei 2010
inzake
[het kind] en [de vader],
voorheen verblijvende te [voormalige woonplaats],
thans verblijvende te [woonplaats],
verzoekers in hoger beroep, verder te noemen respectievelijk "[het kind]" en "de vader",
advocaat: mr. P.A. de Lange te Barendrecht,
en
Raad voor de Kinderbescherming,
gevestigd te Utrecht,
verweerder in hoger beroep, verder te noemen "de raad".
Als overige belanghebbenden zijn aangemerkt:
Stichting Bureau Jeugdzorg Utrecht,
gevestigd te Utrecht,
verder te noemen "de stichting",
en
[de moeder],
wonende te [woonplaats],
verder te noemen "de moeder".
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst voor het geding in eerste aanleg naar de beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 28 augustus 2009, 8 september 2009 en 30 oktober 2009, uitgesproken onder voormeld zaaknummer.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Bij beroepschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 30 januari 2010, zijn [het kind] en de vader in hoger beroep gekomen van voormelde beschikkingen. [het kind] en de vader verzoeken het hof die beschikkingen te vernietigen en opnieuw beschikkende de raad alsnog in zijn inleidende verzoek niet-ontvankelijk te verklaren, althans de raad dit verzoek te ontzeggen, kosten rechtens.
2.2 Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van het hof op 1 maart 2010, heeft de raad het verzoek in hoger beroep van [het kind] en de vader bestreden. De raad verzoekt het hof het verzoek in hoger beroep af te wijzen met bekrachtiging van de bestreden beschikking van 30 oktober 2009.
2.3 Ter griffie van het hof zijn binnengekomen:
- op 2 maart 2010 een brief van de stichting van 1 maart 2010;
- op 1 april 2010 een brief van mr. De Lange van diezelfde datum met als bijlagen stukken die in de procedure in eerste aanleg zijn gewisseld en het proces-verbaal van de zitting van 24 augustus 2009;
- op 2 april 2010 een brief van de rechtbank van diezelfde datum met als bijlagen correspondentie over de afgifte van het procesverbaal van de zitting van 26 oktober 2009.
2.4 De mondelinge behandeling heeft op 6 april 2010 plaatsgevonden. [het kind] en de vader zijn in persoon verschenen, bijgestaan door hun advocaat. Namens de raad zijn [...] en [...] verschenen. Namens de stichting zijn [...], unitleider, [...], gezinsvoogd, [...], jurist, en [...], hoofd communicatie, verschenen. De moeder is, hoewel behoorlijk opgeroepen, niet verschenen.
2.5 Voorafgaand aan de mondelinge behandeling op 6 april 2010 is [het kind], in het bijzijn van haar advocaat, buiten aanwezigheid van de overige belanghebbenden door het hof gehoord.
2.6 Ter mondelinge behandeling zijn een tweetal stukken overgelegd, te weten:
- een brief van de moeder aan de gezinsvoogd van 24 maart 2010 door mr. De Lange;
- een uitreksel uit de Gemeentelijke Basisadministratie van 1 april 2010 door de raad.
2.7 Artikel 1.4.3 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures familiezaken gerechtshoven luidt: “Een belanghebbende legt de stukken waarop hij zich wenst te beroepen, zo spoedig mogelijk over. Uiterlijk op de tiende kalenderdag voorafgaand aan de mondelinge behandeling kunnen nog stukken worden overgelegd, mits in vijfvoud en met toezending in kopie aan iedere overige belanghebbende. Op stukken die nadien worden overgelegd en op stukken waarvan tijdens de mondelinge behandeling is gebleken dat zij niet door iedere overige belanghebbende zijn ontvangen en tegen overlegging waarvan bezwaar is gemaakt, wordt geen acht geslagen, tenzij het hof anders beslist. Omvangrijke stukken die zonder noodzaak op of vlak voor de tiende kalenderdag voorafgaande aan de mondelinge behandeling worden overgelegd, kunnen als in strijd met de goede procesorde buiten beschouwing worden gelaten.”
2.8 Desgevraagd hebben de stichting en de raad ter mondelinge behandeling meegedeeld dat zij de inhoud van de onder 2.6 genoemde brief van de moeder kennen, dat zij zich voldoende hebben kunnen voorbereiden op een verweer daartegen en dat zij instemmen met overlegging van die bijlagen zonder nadere maatregel van het hof. Mr. De Lange heeft ter mondelinge behandeling desgevraagd verklaard geen bezwaar te hebben tegen overlegging van het onder 2.6 vermelde uitreksel. Het hof slaat daarom ook acht op die brief en dat uitreksel.
3. De vaststaande feiten
3.1 De vader en de moeder zijn op 2 augustus 1991 gehuwd. Dit huwelijk is op 23 april 2002 door inschrijving van echtscheiding in de registers van de burgerlijke stand ontbonden.
3.2 Uit het huwelijk van de vader en de moeder zijn geboren:
- [het kind], op [geboortedatum] 1995;
- [kind 2] (verder te noemen "[kind 2]"), op [geboortedatum] 1998,
over wie zij gezamenlijk het gezag uitoefenen. Sinds de echtscheiding in 2002 heeft [het kind] haar hoofdverblijfplaats bij de vader en [kind 2] haar hoofdverblijfplaats bij de moeder.
3.3 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Utrecht op 20 augustus 2009, en nadien wat het subsidiaire verzoek betreft ter mondelinge behandeling van 24 augustus 2009 uitgebreid, heeft de raad verzocht:
- primair de ouders gedurende twaalf weken in de uitoefening van het ouderlijk gezag over [het kind] te schorsen en de stichting te belasten met de voorlopige voogdij over [het kind] en
- subsidiair [het kind] onder toezicht te stellen van de stichting voor de duur van één jaar en deze maatregel alvast voorlopig voor de duur van drie maanden uit te spreken en een machtiging te verlenen [het kind] uit huis te plaatsen in het netwerkpleeggezin van de moeder, dan wel in een residentiële instelling;
en de te geven beschikking uitvoerbaar bij voorraad te verklaren.
3.4 Bij beschikking van 28 augustus 2009 heeft de rechtbank Utrecht:
- het primaire verzoek tot voorlopige voogdij over [het kind] afgewezen;
- [het kind] voorlopig onder toezicht gesteld van de stichting, met ingang van 28 augustus 2009 tot en met 30 oktober 2009 en deze beslissing uitvoerbaar bij voorraad verklaard;
- het subsidiaire verzoek tot uithuisplaatsing van [het kind] afgewezen;
- bepaald dat de door de rechtbank te benoemen deskundige mw. drs. S. Moonen, GZ-psycholoog, haar onderzoeksrapport en de raad zijn onderzoeksrapport uiterlijk op 16 oktober 2009 inleveren ter griffie van de rechtbank en dat het verzoek tot definitieve ondertoezichtstelling op 26 oktober 2009 zal worden behandeld.
3.5 Bij beschikking van 8 september 2009 heeft de rechtbank Utrecht, voor zover hier van belang:
- een deskundigenonderzoek bevolen en daarvoor benoemd tot deskundige:
mw. drs. S. Moonen, GZ-psycholoog
p/a NIFP
Maliebaan 10
3581 CN Utrecht
telefoon: 088-0710550
- bepaald dat de deskundige een onderzoek dient in te stellen naar de volgende vragen:
1. Wat is het ontwikkelingsniveau van [het kind], afgezet tegen een gemiddeld (bijna) veertienjarige meisje? Te denken valt hierbij aan de ontwikkeling op cognitief en sociaal-emotioneel gebied, de persoonlijkheids- en identiteitsontwikkeling, de neurologisch/fysiologische ontwikkeling en de copingvaardigheden;
2a. Welke ontwikkelingstaken dient [het kind] nog te vervullen? In hoeverre is [het kind] in staat om tijdens de geplande zeilreis aan deze ontwikkelingstaken toe te komen?
2b. Wat betekent het maken van de zeilreis door [het kind] voor haar verdere ontwikkelingsniveau, afgezet tegen een eventuele tijdelijke onderbreking van (een deel van) haar algemene ontwikkelingstaken op haar 14de en 15de levensjaar?
3. In hoeverre acht u [het kind] in staat gedurende haar zeilreis door middel van zelfstudie zorg te dragen voor haar scholing?
4. In hoeverre is [het kind] in staat haar eigen risico’s in te schatten, afgezet tegen haar wilskracht en motivatie om de zeilreis te volbrengen?
5. Hoe groot is de ‘veerkracht’ van [het kind]?
6. Hoe beoordeelt u de pedagogische en affectieve mogelijkheden en/of beperkingen van de vader respectievelijk de moeder in relatie tot [het kind]?
7. In hoeverre heeft [het kind] om leren gaan met (ouderlijk) gezag en autoriteit?
8. Hoe beleeft [het kind] haar relatie met haar vader en haar relatie met haar moeder?
9. Hoe afhankelijk is [het kind] van haar opvoeder in het nemen van beslissingen?
10. In hoeverre heeft de mening van de moeder invloed op [het kind]? In hoeverre heeft de mening van de vader invloed op [het kind]?
11. Op welke wijze heeft de echtscheiding [het kind]’s relatie met haar vader en die met haar moeder beïnvloed?
12. In hoeverre geven de ouders, met name de vader, invulling aan hun opvoedersverantwoordelijkheid als het gaat om fysieke en mentale voorbereiding op de zeilreis van [het kind]?
13. In hoeverre is het maken van deze reis op deze leeftijd een keuze van [het kind] zelf? Zijn er naast [het kind]’s ‘droom’ nog andere factoren van invloed op haar wens om de wereld rond te zeilen?
14. Als u één of meer vragen niet kunt beantwoorden, wilt u dan toelichten waarom dat niet mogelijk is?
15. Heeft u verder nog opmerkingen die relevant kunnen zijn voor de door de rechtbank te beantwoorden vraag of door het maken van de zeilreis de ontwikkeling van [het kind] ernstig wordt bedreigd?
- ten aanzien van de werkwijze van de deskundige(n) bepaald dat:
1. de deskundige een schriftelijk en met redenen omkleed bericht, met een duidelijke conclusie, dient in te leveren ter griffie van de rechtbank;
2. de deskundige bij het onderzoek de betrokkenen (raad, stichting en beide ouders) in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen, uit het rapport van de deskundige moet blijken of hieraan is voldaan, en de inhoud van zodanige opmerkingen en verzoeken in het rapport dient te vermelden;
3. de deskundige bij het onderzoek door middel van collegiaal overleg gebruik mag maken van de deskundigheid van anderen;
4. de deskundige een concept van het rapport dient toe te zenden aan de betrokkenen en hen in de gelegenheid dient te stellen opmerkingen over het concept te maken, dat uit het rapport moet blijken of aan dit voorschrift is voldaan, dat de inhoud van de opmerkingen in het rapport dient te worden vermeld en de deskundige in het rapport dient te reageren op de opmerkingen;
- bepaald dat de deskundige haar onderzoeksrapport uiterlijk op 16 oktober 2009 dient in te leveren bij de griffie van de rechtbank, ook de raad zijn rapport uiterlijk op die datum dient in te leveren en alle betrokkenen bij voorkeur uiterlijk op 21 oktober 2009 op beide rapporten mogen reageren;
- bepaald dat iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
3.6 Bij de bestreden -uitvoerbaar bij voorraad verklaarde- beschikking heeft de rechtbank Utrecht [het kind] onder toezicht gesteld van de stichting tot 1 juli 2010 en het meer of anders verzochte afgewezen.
4. De motivering van de beslissing
4.1 De vader en [het kind] stellen in de eerste grief de vraag aan de orde of de rechtbank Utrecht rechtsmacht had mogen aannemen. Zij voeren daartoe aan dat de vader en [het kind], die bij de vader woont, daadwerkelijk wonen en verblijven te [voormalige woonplaats], welke gemeente ligt binnen de grenzen van het arrondissement Arnhem en voorts dat de vader op 24 augustus 2009 bij de gemeente [gemeente inschrijving GBA] aangifte heeft gedaan van het vertrek van [het kind] naar het buitenland.
4.2 Het hof overweegt dat ingevolge artikel 8 van Pro Verordening (EG) nr. 2201/2003 van de Raad van de Europese unie van 27 november 2003 (ook wel genoemd de Brussel IIbis-verordening) voor de beantwoording van deze vraag allereerst bepalend is of [het kind] op het moment dat de zaak bij de rechtbank aanhangig werd gemaakt haar gewone verblijfplaats in Nederland had. Uit de omstandigheid dat de vader na indiening van het inleidend verzoek op 20 augustus 2009, te weten op 24 augustus 2009, aangifte heeft gedaan van het vertrek van [het kind] is naar het oordeel van het hof af te leiden dat [het kind] ten tijde van de indiening van het inleidend verzoek in ieder geval haar gewone verblijfplaats in Nederland had. De Nederlandse rechter is dan ook bevoegd.
4.3 Om te kunnen vaststellen welke Nederlandse rechter bevoegd is, moet het hof eerst beoordelen naar welk recht de vraag of [het kind] minderjarig is dient te worden beantwoord. Omdat geen sprake is van een toepasselijk verdrag of een toepasselijke EG-verordening, dient te worden gekeken naar hetgeen in de nationale wetgeving hieromtrent is opgenomen. Op basis van artikel 6 Wet Pro Algemene Bepalingen is de nationale wet van de betrokken persoon beslissend. Ten aanzien van [het kind] brengt deze bepaling evenwel geen eenduidig antwoord mee aangezien zij de Nederlandse, de Duitse en de Nieuw-Zeelandse nationaliteit heeft. Ingevolge vaste jurisprudentie is bij een meervoudige nationaliteit de effectieve nationaliteit van de betrokkene bepalend. Dit is de nationaliteit van het land waarmee de betrokkene alle omstandigheden in aanmerking genomen de sterkste band heeft. In het geval van [het kind] is dit Nederland, nu zij sinds 1998 met haar familie in Nederland woont, in Nederland onderwijs volgt, de Nederlandse taal spreekt en haar sociale leven in Nederland heeft. De minderjarigheidvraag moet dan ook naar Nederlands recht worden beantwoord. Toepasselijk is artikel 1:233 BW Pro. Op basis van dat artikel is [het kind] minderjarig, omdat zij nog geen achttien jaar oud is, niet gehuwd is en niet meerderjarig is verklaard. Zoals het hof hierna onder 4.13 zal overwegen dient de minderjarigheidvraag in het kader van de ondertoezichtstelling op basis van het Verdrag betreffende de bevoegdheid der autoriteiten en de toepasselijke wet inzake de bescherming van minderjarigen van 1961 (ook wel genoemd Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961) te worden beantwoord. Artikel 12 van Pro dat verdrag leidt eveneens tot de toepasselijkheid van Nederlands recht.
4.4 De vader en [het kind] voeren aan dat de rechtbank Utrecht zich ten onrechte bevoegd heeft geacht om over het inleidende verzoek van de raad te oordelen. Bepalend voor de bevoegdheid is hun feitelijke verblijfplaats op een woonboot in [voormalige woonplaats], gelegen in het arrondissement Arnhem, en niet de inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie in [gemeente inschrijving GBA], gelegen in het arrondissement Utrecht, aldus de vader en [het kind]. De raad betwist dit. Volgens de raad dient de inschrijving in de gemeentelijke basisadministratie te worden gevolgd, zodat de rechtbank Utrecht bevoegd is van het inleidende verzoek kennis te nemen.
4.5 Ingevolge artikel 265 Wetboek Pro van Burgerlijke Rechtsvordering (verder te noemen "Rv") is in zaken betreffende minderjarigen bevoegd de rechter van de woonplaats, of bij gebreke van een woonplaats in Nederland, van het werkelijk verblijf van de minderjarige. Op grond van artikel 1:12 lid 1 BW Pro heeft een minderjarige een afhankelijke woonplaats. Dit betekent dat een minderjarige de woonplaats volgt van hem die het gezag over hem uitoefent en indien beide ouders tezamen het gezag uitoefenen, de woonplaats van de ouder bij wie hij feitelijk verblijft.
4.6 In het onderhavige geval staat vast dat [het kind] sinds de scheiding van haar ouders in 2002 bij de vader woont. Ingevolge bovengenoemde artikelen is de woonplaats van de vader dan ook bepalend voor het antwoord op de vraag welke rechtbank bevoegd is van het inleidende verzoek kennis te nemen. Volgens artikel 1:10 lid 1 BW Pro heeft een natuurlijk persoon zijn woonplaats “te zijner woonstede”. Ingevolge vaste jurisprudentie wordt daarmee bedoeld de plaats waar iemand werkelijk woont met zijn gezin, waar hij de zetel van zijn fortuin heeft, zijn zaken behartigt, zijn goederen en eigendommen beheert, zodat hij er niet vandaan gaat dan met een bepaald doel en tevens met het plan om, als dat doel is bereikt, terug te keren. De plaats waar een persoon staat ingeschreven in het bevolkingsregister is niet daaraan gelijkgesteld (HR 19 januari 1880, W 4475).
4.7 Het hof overweegt dat gelet op bovengenoemde maatstaf de feitelijke omstandigheden op het moment dat de raad het inleidende verzoek bij de rechtbank indiende bepalend zijn. De omstandigheid dat de vader destijds in de gemeentelijke basisadministratie van de gemeente [gemeente inschrijving GBA] stond ingeschreven, speelt daarbij een rol maar is niet per definitie doorslaggevend. Van belang is of de overige feitelijke omstandigheden bij de inschrijving aansluiten. Naar het oordeel van het hof is dit niet het geval. Uit de overgelegde stukken, waaronder de zorgmeldingen van de politie van 9 juni 2009 en van de stichting van 30 juli 2009, en uit het inleidend verzoek van de raad van 21 augustus 2009 blijkt dat de boot waarop de vader en [het kind] wonen, na aanvankelijk in [gemeente inschrijving GBA] te hebben gelegen, enige jaren geleden is verplaatst naar [voormalige woonplaats]. Het hof oordeelt dan ook dat de woonplaats van de vader ten tijde van de indiening van het inleidende verzoek feitelijk [voormalige woonplaats] was. Overeenkomstig de onder 4.6 genoemde jurisprudentie maakt de enkele omstandigheid dat de vader zijn GBA-inschrijving niet aan zijn feitelijke verblijfplaats heeft aangepast dit niet anders.
4.8 Nu uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de vader ten tijde van de indiening van het inleidende verzoekschrift zijn woonplaats in [voormalige woonplaats] had, geldt dat ingevolge artikel 1:12 lid 1 BW Pro eveneens voor [het kind]. Dit brengt mee dat op basis van artikel 265 Rv Pro niet de rechtbank Utrecht, maar de rechtbank Arnhem relatief bevoegd was over het inleidende verzoek een beslissing te nemen. De rechtbank Utrecht had de zaak ingevolge artikel 270 lid 1 Rv Pro naar de rechtbank Arnhem moeten verwijzen. Dat dit in de procedure in eerste aanleg niet als zodanig is aangevoerd, doet hieraan niet af. Uitgangspunt is immers dat de rechter zijn relatieve bevoegdheid in een verzoekschriftprocedure ambtshalve moet beoordelen.
4.9 Het hof ziet zich thans geplaatst voor de vraag welke consequentie in hoger beroep moet worden verbonden aan de relatieve onbevoegdheid van de rechtbank Utrecht. De vader en [het kind] zijn primair van mening dat de beschikkingen daarom rechtsgevolg missen. Subsidiair verzoeken zij de zaak voor volledige herbeoordeling in eerste aanleg terug te verwijzen naar de rechtbank Arnhem. Zij zijn van mening dat door de handelswijze van de rechtbank Utrecht de eisen van de goede procesorde zodanig zijn geschonden dat dit valt te billijken.
4.10 Voor de beoordeling is artikel 270 lid 1 en Pro lid 3 Rv van belang dat geschreven is voor de verzoekschriftenprocedure in eerste aanleg, maar op grond van artikel 362 Rv Pro in hoger beroep van overeenkomstige toepassing is.
Artikel 270 Rv Pro lid 1 en 3 luiden, voor zover hier van belang, als volgt:
1. Indien de rechter, zo nodig ambtshalve, beslist dat niet hij, maar een andere rechter van gelijke rang bevoegd is, verwijst hij de zaak in de stand waarin deze zich bevindt, naar die andere rechter. De griffier zendt een afschrift van de beschikking aan de rechter naar wie de zaak is verwezen. Verwijzing als bedoeld in dit lid vindt niet plaats indien de verzoeker en de opgeroepen belanghebbenden hebben aangegeven dat zij geen verwijzing wensen.
2. (…)
3. Tegen de beslissing waarbij een betwisting van bevoegdheid wordt verworpen of de zaak naar een andere rechter wordt verwezen, is geen hogere voorziening toegelaten. De rechter naar wie de zaak is verwezen, is aan die verwijzing gebonden. (…)
4.11 Het gaat in deze bepaling om verwijzing naar een rechter van gelijke rang. Dat betekent dat een relatief onbevoegde rechtbank dient te verwijzen naar een wel bevoegde rechtbank en een relatief onbevoegd hof naar een wel relatief bevoegd hof. Het artikel biedt naar zijn bewoordingen geen grondslag voor een verwijzing door een gerechtshof naar een rechtbank of, in dit concrete geval, voor een verwijzing door dit hof naar de rechtbank Arnhem. Daartegen pleit ook dat de zaak dient te worden verwezen in de stand waarin deze zich bevindt. Vernietiging van de bestreden beschikking zonder meer of vernietiging met verwijzing naar de rechtbank Arnhem om de behandeling in eerste aanleg geheel over te doen is daarom niet aan de orde. De rechtbank Utrecht heeft zich door de zaak te behandelen en een eindbeschikking te geven kennelijk relatief bevoegd geacht, maar heeft dat niet met zoveel woorden overwogen. In eerste aanleg hebben noch de verzoeker noch de opgeroepen belanghebbenden de bevoegdheid betwist. Ook al heeft de rechtbank zich ten onrechte relatief bevoegd geacht, het hof is anders dan de vader en [het kind] niet van oordeel dat daardoor de eisen van een goede procesorde zodanig zijn geschonden dat een volledige nieuwe behandeling door de wel relatief bevoegde rechtbank mogelijk of gerechtvaardigd is.
4.12 Blijft over de vraag of dit hof de zaak in de stand waarin deze zich bevindt dient te verwijzen naar het gerechtshof Arnhem. Nu de zaak in eerste aanleg, ondanks haar relatieve onbevoegdheid, geheel is behandeld en beslist door de rechtbank Utrecht, is op grond van artikel 60 Wet Pro op de Rechterlijke Organisatie dit hof bevoegd om de zaak in hoger beroep te behandelen. Verwijzing naar het gerechtshof Arnhem hoeft gelet op de relatieve bevoegdheid van dit hof niet plaats te vinden. Dat voor de behandeling van de zaak in eerste aanleg de rechtbank Arnhem bevoegd was doet er niet meer toe, nu geen verwijzing heeft plaatsgehad. Hiervoor pleit ook dat de eerste volzin van lid 3 van artikel 270 Rv Pro hoger beroep tegen een beslissing waarbij een betwisting van de bevoegdheid wordt verworpen of de zaak wordt verwezen niet toelaat. Deze bepaling is naar de letter weliswaar in dit geval niet van toepassing, maar daarin kan in samenhang met de bepaling dat verwijzing geschiedt in de stand waarin de zaak zich bevindt, wel een grondslag worden gevonden voor het oordeel dat het ontbreken van relatieve bevoegdheid in eerste aanleg in hoger beroep niet meer aan de orde kan worden gesteld.
4.13 Het hof ziet zich voorts ambtshalve geplaatst voor de vraag welk recht op het inleidende verzoek van de raad van toepassing is, nu [het kind] de Nederlandse, de Duitse en de Nieuw-Zeelandse nationaliteit heeft. Ingevolge artikel 2 van Pro het Haags Kinderbeschermingsverdrag 1961 dient de bevoegde rechter de interne wet van zijn land toe te passen. Zoals hiervoor onder 4.2 is overwogen, is de Nederlandse rechter in deze zaak bevoegd. Als gevolg hiervan is Nederlands recht van toepassing.
4.14 In de tweede grief stellen de vader en [het kind] aan de orde dat de rechtbank [het kind] op basis van de nationale wetgeving en internationale verdragen ten onrechte niet als zelfstandige procespartij heeft aangemerkt. De raad betwist dit en stelt dat een minderjarige op basis van de Nederlandse wet in beginsel geen zelfstandige rechtsingang heeft.
4.15 Het hof zal de vraag of [het kind] procesbekwaam is en zelfstandig in hoger beroep kan komen van de bestreden beschikkingen beoordelen aan de hand van de nationale wetgeving en de internationale verdragen.
4.16 Op basis van de nationale wetgeving heeft een minderjarige geen zelfstandige rechtsingang behoudens in de wet vermelde uitzonderingen. De minderjarige moet door de ouders, een voogd of een bijzonder curator in rechte worden vertegenwoordigd. Dit volgt uit het systeem van de wet. Artikel 1:245 lid 4 BW Pro in samenhang met artikel 1:253i BW bepaalt dat de ouders de minderjarige in burgerlijke handelingen vertegenwoordigen in en buiten rechte. Bij de herziening van het procesrecht in zaken van personen- en familierecht heeft de toenmalige staatsecretaris van justitie bevestigd dat deze artikelen aldus bedoeld zijn (TK, 1991/1992, 22 487, nr. 3, p. 7). Een minderjarige van twaalf jaar en ouder is in een familie-rechtelijke procedure die hem betreft belanghebbende in de zin van artikel 798 Rv Pro. Hij moet in staat worden gesteld zijn mening kenbaar te maken, maar heeft in beginsel niet de mogelijkheid zelfstandig in rechte op te treden.
Op 4 december 2003 heeft de Minister van Justitie naar aanleiding van het onderzoeksrapport “Minderjarigen als procespartij? Het functioneren van de bijzonder curator ex. artikel 1:250 lid Pro BW en de mogelijkheden van een formele rechtsingang van minderjarigen” in een brief aan de Tweede Kamer nogmaals aangegeven onvoldoende grond te zien een formele rechtsingang voor minderjarigen in het burgerlijk recht te introduceren (TK, 2003/2004, 29 200 VI, nr. 116). Voor verzoeken als het onderhavige zijn geen uitzonderingen gemaakt in enige wettelijke bepaling. Artikel 3:32 BW Pro in samenhang met 1:234 lid 1 BW, waarop de vader en [het kind] zich beroepen, ziet niet op procesrechtelijke rechtshandelingen. De overige artikelen die zijn aangevoerd, zijnde artikel 1:256 lid 4 BW Pro en artikel 3:63 BW Pro, bieden hiervoor evenmin een basis. Artikel 1:256 lid 4 BW Pro geeft in het daar geregelde specifieke geval de minderjarige die ouder is dan 12 jaar een zelfstandige rechtsingang om de kinderrechter te vragen om de ondertoezichtstelling op te heffen. Uit deze bepaling kan niet worden afgeleid dat de wetgever heeft bedoeld de minderjarige de mogelijkheid te geven om zelfstandig hoger beroep in te stellen tegen een uitgesproken ondertoezichtstelling. Artikel 3:63 lid 1 BW Pro ziet alleen op de bekwaamheid om als gevolmachtigde op te treden voor een ander, maar schept geen bevoegdheid voor een minderjarige om zelfstandig in rechte op te treden.
4.17 Naar het oordeel van het hof is de omstandigheid dat een minderjarige in Nederland niet procesbekwaam is noch in strijd met het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (verder te noemen "EVRM"), noch met het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (verder te noemen "IVRK"). Ten aanzien van het EVRM heeft het Europese Hof voor de Rechten van de Mens in 1992 in de zaak Andersson vs. Zweden beslist dat artikel 13 EVRM Pro niet vereist dat een twaalf jaar oud kind in staat is een procedure over een kinderbeschermingsmaatregel zelfstandig te voeren. Voldoende is dat de wettelijke vertegenwoordiger van het kind de mogelijkheid heeft dit voor hem te doen (EHRM 25 februari 1992, Series A, vol. 226 (1992)). Gelet op deze uitspraak gaat het hof ervan uit dat artikel 6 EVRM Pro evenmin een zelfstandige rechtsingang voor een minderjarige vereist. Met betrekking tot het IVRK is artikel 12 van Pro belang. In dit artikel is samengevat weergegeven bepaald dat staten moeten verzekeren dat kinderen, die daartoe in staat zijn, het recht hebben hun mening vrijelijk te uiten in zaken die hen betreffen en dat aan die mening een passend belang moet worden gehecht. Op basis van het tweede lid van dat artikel moet de minderjarige in de gelegenheid worden gesteld zijn mening kenbaar te maken op een wijze die verenigbaar is met de procedureregels van het nationale recht. Mede gelet op het bepaalde in dit tweede lid gaat het hof ervan uit dat de verdragverplichting is nagekomen door [het kind] voorafgaand aan de mondelinge behandeling in het bijzijn van haar advocaat op grond van artikel 809 Rv Pro te horen, haar toe te staan aanwezig te zijn bij de mondelinge behandeling en bij het nemen van de beslissing met haar mening rekening te houden. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat dit standpunt in overeenstemming is met het bepaalde in de Convention on the Rights of the Child van the United Nations in General Comment no. 12 (2009) bij de toelichting op artikel 12 lid 2 IVRK Pro. Gelet op het voorgaande is het niet aanmerken van [het kind] als zelfstandig procespartij niet in strijd met enige verdragsbepaling. Dat [het kind] tijdens haar zeilreis ook in staat zal moeten zijn zelfstandig rechtshandelingen te verrichten, zoals de vader en [het kind] stellen, maakt dit niet anders. Op grond van het voorgaande oordeelt het hof, anders dan [het kind] en de vader, dat [het kind] procesrechtelijk onbekwaam is en niet zelfstandig in hoger beroep kan komen van de bestreden beschikkingen. Het hof zal [het kind] dan ook in haar verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren.
4.18 De derde en vierde grief betreffen de ondertoezichtstelling.
4.19 Het hoger beroep van de vader is niet alleen gericht tegen de bij beschikking van 30 oktober 2009 uitgesproken definitieve ondertoezichtstelling, maar eveneens tegen de bij beschikking van 28 augustus 2009 uitgesproken voorlopige ondertoezichtstelling. Het betreft hier een beslissing op grond van artikel 1:255 BW Pro waartegen op grond van artikel 807 sub a Rv Pro geen hoger beroep openstaat, zodat het hof de vader in zijn hoger beroep tegen die beschikking niet-ontvankelijk zal verklaren. Voor zover de vader zich beroept op een doorbreking van het appelverbod, overweegt het hof als volgt. De beschikking van 28 augustus 2009 is een deelbeschikking. Hoewel een deel van de beslissing is aangehouden, is de in het dictum uitgesproken voorlopige ondertoezichtstelling een definitieve afdoening van een deel van het verzochte. Omdat de beschikking in zoverre een eindbeslissing is, moet ingevolge artikel 806 lid 1 sub a Rv Pro door degene aan wie een afschrift daarvan is verstrekt binnen drie maanden na de dag van de uitspraak daartegen hoger beroep worden ingesteld. Dit betekent dat de vader tot uiterlijk 28 november 2009 de tijd had om zijn verzoek voor zover dit betrekking heeft op de beschikking van 28 augustus 2009 ter griffie van het hof in te dienen. Nu het verzoek pas na het verstrijken van deze termijn, te weten op 30 januari 2010, is ingekomen, zal het hof hem daarin ambtshalve niet-ontvankelijk verklaren. In zijn tegen de beschikking van 30 oktober 2009 gerichte beroep is de vader wel ontvankelijk.
4.20 Een minderjarige kan ingevolge artikel 1:254 lid 1 BW Pro onder toezicht worden gesteld van de stichting indien hij zodanig opgroeit dat zijn zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid ernstig worden bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen.
4.21 Het hof is van oordeel dat de twee jaar durende solozeilreis, zoals die op dit moment is gepland en voorbereid, voor zover dit ter kennis van het hof is gebracht, grote en onaanvaardbare risico’s voor [het kind] met zich brengt. Naar het oordeel van het hof behoort het tot de taak van de ouders om hun minderjarig kind voor deze risico’s te behoeden. Indien zij dit nalaten is in beginsel sprake van ernstige bedreiging van het kind in de zedelijke of geestelijke belangen of zijn gezondheid. Het hof stelt vast dat de vader [het kind] niet zal tegenhouden in de uitvoering van het plan nu hij de (grote) risico’s die aan de zeilreis kleven, voor zover hij deze risico’s al onderkent, voor lief neemt en inherent acht aan het bedrijven van topsport. Ook de moeder zal [het kind] de zeiltocht niet verbieden. Naar het oordeel van het hof is er dan ook sprake van een ernstige ontwikkelingsbedreiging. Met de rechtbank acht het hof denkbaar dat er in bepaalde gevallen middelen kunnen zijn om deze ernstige bedreiging weg te nemen. Uit de stukken en hetgeen ter mondelinge behandeling naar voren is gekomen, is naar het oordeel van het hof evenwel onvoldoende gebleken dat er ten tijde van de beschikking van de rechtbank of thans middelen zijn waarmee deze ernstige ontwikkelingsbedreiging van [het kind] kan worden afgewend. De gronden voor een ondertoezichtstelling zijn daarom aanwezig. In dit kader overweegt het hof het volgende.
4.22 Ten aanzien van de sociaal-emotionele en identiteitsontwikkeling van [het kind] verwijst het hof naar hetgeen de rechtbank daarover op basis van het psychologisch onderzoek van drs. Moonen heeft overwogen. De rechtbank zag gelet op dit onderzoek redenen tot zorg, maar oordeelde dat geen sprake was van een ontwikkelingsbedreiging.
4.23 Inmiddels is gebleken dat [het kind] het na de beschikking van de rechtbank moeilijk heeft gehad. Zij verzuimde van school en vertelde dat zij het leven niet meer zag zitten. De leerplichtambtenaar heeft aan de raad gemeld dat er in december 2009 op school een aantal keren sprake is geweest van automutilatie en dat de schoolresultaten van [het kind] achteruit waren gegaan. Gebleken is dat de vader hiervoor geen hulp heeft ingeschakeld, omdat wat hem betreft de oorzaak van het probleem van [het kind], in zijn optiek de tegenwerking door de raad en de stichting, daarmee niet zou worden weggenomen. Zowel [het kind] als de vader hebben verklaard dat zij in die periode veel samen hebben gepraat, maar dit heeft, zo constateert het hof, niet kunnen voorkomen dat [het kind] op 17 december 2009 is weggelopen en dat zij alleen en zonder medeweten van de ouders en de stichting naar Sint Maarten is vertrokken. Hoewel gebleken is dat het sindsdien met [het kind] weer beter gaat, is naar het oordeel van het hof uit de ontwikkelingen die zich hebben voorgedaan af te leiden dat [het kind] in haar sociaal-emotionele en identiteitsontwikkeling ernstig wordt bedreigd. [het kind] zelf stelt enerzijds dat zij bij nieuwe problemen met haar vader zal gaan praten. Anderzijds geeft zij aan dat het gedrag juist is ontstaan, omdat zij anderen niet met haar woede wilde belasten. Dit komt overeen met het antwoord dat [het kind] tijdens het persoonlijkheidsonderzoek van drs. Moonen heeft gegeven, te weten dat zij angst meestal niet aan anderen laat merken. Hierbij komt dat uit het raadsrapport van 21 oktober 2009 naar voren komt dat de vader [het kind] overschat en overvraagt en geneigd is risico’s te bagatelliseren. Dat een walteam [het kind] emotionele ondersteuning zou kunnen bieden is niet vast te stellen, omdat de vader tot op heden niet bereid is geweest inzage te geven in de omvang, samenstelling en werkwijze van dit team. Ter mondelinge behandeling bij dit hof is komen vast te staan dat het in de beschikking van de rechtbank aangehaalde plan een volgboot te laten meevaren door [het kind] wordt afgewezen omdat dat afdoet aan de solistische prestatie en dus niet meer aan de orde is, zodat vanuit die hoek evenmin hulp kan worden verwacht. Samenvattend concludeert het hof dat sprake is van een bedreiging van de sociaal-emotionele en identiteitsontwikkeling van [het kind] en dat onvoldoende is gedaan om deze af te wenden.
4.24 In de cognitieve ontwikkeling van [het kind] constateert de rechtbank een ontwikkelingsbedreiging. Het hof stelt vast dat thans, vijf maanden na de beschikking van de rechtbank, nog steeds geen duidelijkheid is verstrekt over de gesignaleerde problemen. De vader heeft verklaard dat er contact is geweest met een contactpersoon van de Wereldschool, maar schriftelijke informatie over het te volgen traject is niet overgelegd. Bovendien bestaat het probleem van de inschrijving bij de Wereldschool nog steeds onverkort. De Nederlandse leerplichtambtenaar dient [het kind] vrijstelling te verlenen voor twee jaar. Omdat de leerplichtwet hiertoe geen ruimte biedt, is deze niet bereid de ontheffing te verlenen. Bij brief van
7 juli 2009 heeft de ambtenaar de vader laten weten dat het feit dat [het kind] zal worden aangemeld bij de Wereldschool zijn beslissing niet anders maakt. De vader heeft voor dit probleem geen oplossing aangedragen. Het hof acht de cognitieve ontwikkeling van een kind van groot belang. Dat het volgen van adequaat onderwijs tijdens de reis niet is geregeld, brengt daarom een cognitieve ontwikkelingsbedreiging met zich.
4.25 Tot slot zijn de fysieke veiligheid van [het kind] en haar copingsvaardigheden van belang. Ook op dit gebied heeft de rechtbank mede op basis van het psychologisch onderzoek van Moonen een ontwikkelingsbedreiging vastgesteld. Aan deze bedreiging legt de rechtbank verschillende redenen ten grondslag. Zo zijn er zorgen over het feit dat [het kind] geen EHBO-diploma heeft, geen ervaring met slaapmanagement heeft opgebouwd en zijn er twijfels over haar solozeilervaring. Voorts neemt de rechtbank in aanmerking dat geen uitgebreid veiligheidsplan is opgesteld met daarin een lijst van vluchthavens, een plan voor communicatie met de wal, een stappenplan voor de veiligheid in de havens en duidelijkheid over de aanwezigheid van een secundaire stroomvoorziening.
4.26 Naar het oordeel van het hof is onvoldoende gebleken dat de door de rechtbank aangedragen verbeteringen om de veiligheid van [het kind] te waarborgen zijn doorgevoerd. Ter mondelinge behandeling is komen vast te staan dat [het kind] slechts één ervaring op volle zee heeft opgedaan. Sinds de beschikking van de rechtbank heeft zij een aantal malen op het IJsselmeer gezeild, maar tot een zeiltocht over volle zee is het niet meer gekomen. De enige ervaring die [het kind] met zeezeilen heeft opgedaan, is haar tocht naar Engeland geweest en het varen op de Wadden- en de Noordzee. De vader heeft ter mondelinge behandeling bij het hof verklaard het nut van het opdoen van ervaringen ook niet in te zien. Volgens hem heeft geen enkele zeezeiler tijdens zijn eerste tocht ervaring, omdat je daarvoor eerst moet vertrekken. Het hof kan deze stelling van de vader niet volgen, omdat het zeilen op (volle) zee kan worden geoefend voorafgaand aan en los van een solozeiltocht om de wereld. De vader en [het kind] stellen bezig te zijn met de EHBO-cursus en met het slaapmanagement gedurende één week thuis te hebben geoefend. Dat dit het geval is, is door de raad en de stichting niet weersproken. Of dit voldoende is voor het ondernemen van een solozeiltocht om de wereld kan het hof niet beoordelen. Ten aanzien van het op te stellen veiligheidsplan heeft de stichting verklaard dat de vader, na zich aanvankelijk erg tegen de samenwerking met haar te hebben verzet, op 25 maart 2010 met zijn advocaat en de stichting hierover in gesprek is getreden. Dit gesprek is constructief verlopen. De stichting heeft ingezien dat het opstellen van een vluchthavenlijst een onmogelijke opgave is en dat op de nieuwe boot van [het kind] een secundaire stroomvoorziening aanwezig is. De stichting heeft de indruk dat de vader bezig is concreet invulling te geven aan de overige punten. Hoewel het positief is dat de verstandhouding tussen de vader en de stichting is verbeterd, baart het het hof zorgen dat van het gesprek tussen de vader en de stichting en de plannen van de vader tot op heden niets op papier is gezet. Het hof heeft door dit verloop nog geen zicht kunnen krijgen op het al dan niet vorderen van het veiligheidsplan. Daarnaast speelt een rol dat is gebleken dat de stichting en de vader nog geen vervolgafspraak hebben gemaakt over de verdere uitwerking van het plan. Dit brengt een risico met zich aangezien de samenwerking tussen de stichting en de vader in het verleden moeizaam van de grond kwam. Bovengenoemde omstandigheden in aanmerking genomen is het hof van oordeel dat nog niet is aangetoond dat de veiligheid van [het kind] tijdens de reis voldoende zal zijn gewaarborgd. Van een ontwikkelingsbedreiging is daarom nog steeds sprake, hetgeen temeer geldt nu uit het onderzoek van Moonen en uit hetgeen ter mondelinge behandeling naar voren is gekomen blijkt dat de vader en [het kind] de risico’s die aan de reis zijn verbonden slechts in beperkte mate inzien.
4.27 Uit het voorgaande volgt dat [het kind] zodanig opgroeit dat zij op meerdere ontwikkelingsgebieden in haar zedelijke of geestelijke belangen of gezondheid ernstig wordt bedreigd, en andere middelen ter afwending van deze bedreiging hebben gefaald of, naar is te voorzien, zullen falen. De bestreden beschikking dient dan ook te worden bekrachtigd. In de aard van de procedure ziet het hof aanleiding de proceskosten in hoger beroep te compenseren.
5. De beslissing
Het hof, beschikkende in hoger beroep:
verklaart [het kind] in haar verzoek in hoger beroep niet-ontvankelijk;
verklaart de vader in zijn verzoek in hoger beroep, voor zover dit is gericht tegen de beschikking van 28 augustus 2009, niet-ontvankelijk;
bekrachtigt de beschikkingen van de rechtbank Utrecht van 8 september 2009 en 30 oktober 2009;
compenseert de kosten van het geding in hoger beroep in die zin dat iedere partij de eigen proceskosten draagt;
wijst het meer of anders verzochte af.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.A.J.S. de Vries Robbé-de Roy van Zuydewijn, R. Prakke-Nieuwenhuizen en J.H. Lieber, bijgestaan door mr. A. Mul als griffier, en is op 4 mei 2010 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.