Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
VIJFDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
ARREST
in de zaak van:
de naamloze vennootschap
N.V. VERZEKERINGSBEDRIJF GROOT AMSTERDAM,
gevestigd te Amsterdam,
APPELLANTE,
advocaat: mr. G.C. Endedijk, te Amsterdam,
t e g e n
1. DE GEMEENTE AALSMEER,
gevestigd te Aalsmeer,
GEÏNTIMEERDE,
advocaat: mr. C.N.J. Kortmann, te Amsterdam,
2. de naamloze vennootschap
ALLIANZ NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.
(voorheen ROYAL NEDERLAND SCHADEVERZEKERING N.V.),
gevestigd te Rotterdam,
GEVOEGDE PARTIJ,
advocaat: mr. A.Ch.H. Franken, te Amsterdam,
3. de naamloze vennootschap
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
mede handelende onder de naam CENTRAAL BEHEER ACHMEA
(voorheen CENTRAAL BEHEER SCHADEVERZEKERING N.V.),
GEVOEGDE PARTIJ,
advocaat: mr. M.M.A. Bosch-Broeren, te Amsterdam.
1. Het geding in hoger beroep
1.1 De partijen worden hierna wederom VGA, De Gemeente, Allianz en Achmea genoemd.
1.2 Het hof heeft op 14 juli 2009 tussen partijen een tweede tussenarrest gewezen. Voor het verloop van de procedure tot die datum verwijst het hof naar dat arrest.
1.3 Op 22 oktober 2009 hebben getuigenverhoren plaatsgehad.
1.4 Ten slotte is het hof opnieuw gevraagd arrest te wijzen.
2. (Verdere) behandeling van het hoger beroep
2.1 Het hof blijft bij hetgeen het in zijn tussenarresten van 26 juni 2008 en 14 juli 2009 heeft overwogen en beslist.
2.2 In het eerstgenoemde tussenarrest heeft het hof de eerste en de derde (tevens laatste) grief verworpen.
2.3 Met betrekking tot de tweede grief, die gaat over de verzwijgingskwestie, heeft het hof in het tussenarrest van 14 juli 2009 geoordeeld dat op De Gemeente in beginsel een spontane mededelingsplicht rustte ter zake van de verzakkingsschade aan de panden Zijdstraat 41 en Zijdstraat 35 en de omstandigheid dat De Gemeente bij exploot van 10 oktober 1991 door [A] was gedagvaard voor de rechtbank Haarlem in verband met verzakkingsschade van het pand Zijdstraat 35. De relevantie van die inlichtingen voor VGA was voor De Gemeente kenbaar. Het hof heeft voorts overwogen dat die spontane mededelingsplicht niet kan worden aanvaard, als VGA niet in algemene termen heeft verzocht om relevante gegevens met betrekking tot schadegevallen, maar die vraag in september 1994 heeft toegespitst op de door mevrouw [medewerker van de gemeente] van De Gemeente indertijd genoteerde stukken, te weten:
- kopie van de polis
- kopie van de personeelstaat
- kopie van het schadeverloop van 1991, 1992 en 1993.
In dat geval mocht De Gemeente menen te kunnen volstaan met toezending van dit materiaal en het daaruit blijkende schadebeeld. Aan VGA, die zich op een bevrijdend verweer beroept, is te bewijzen opgedragen dat zij heeft volstaan met een verzoek om relevante gegevens met betrekking tot schadegevallen.
2.4 Ter voldoening aan deze bewijsopdracht heeft VGA drie getuigen doen horen: haar medewerkers [sluiter 1] en [sluiter 2] en [medewerker van de gemeente], in dienst van De Gemeente.
2.5 De getuige [sluiter1] heeft, zakelijk weergegeven en voor zover van belang, het volgende verklaard.
Uit het door mij gelezen dossier heb ik opgemaakt dat [accountmanager van VGA], toentertijd accountmanager bij VGA, aangekomen is met de gemeente Aalsmeer als een mogelijke nieuwe klant. (…)
Uit het dossier heb ik verder opgemaakt dat [accountmanager van VGA] aan mijn collega sluiter [sluiter 2] heeft gevraagd welke gegevens wij nodig hadden alvorens een polis te kunnen aanbieden. (…)
Ik heb in het dossier alle gegevens aangetroffen die wij als sluiters nodig hebben om een offerte te kunnen doen. Meer is niet nodig.
In het algemeen willen wij beschikken over informatie aangaande de omvang van de gemeente en over schadeoverzichten over minimaal de afgelopen drie jaren. We hebben die gegevens nodig om de omvang van het te dekken risico te kunnen inschatten.
Hetgeen wij konden lezen in die schadeoverzichten gaf ons geen enkele aanleiding om aanvullende vragen te stellen. Het is natuurlijk wel zo dat als schades daarin niet worden vermeld wij vervolgens ook van niets weten.
Ik heb in het dossier gezien dat wij uit de verstrekte gegevens konden opmaken dat er een polis liep bij Centraal Beheer. Dat was toentertijd zo’n beetje de enige aanbieder van een dergelijke polis. Wij kenden de voorwaarden waarop Centraal Beheer gewend was te contracteren precies.
Ik heb verder in het dossier met betrekking tot de WA polis van de gemeente Aalsmeer niets afwijkends aangetroffen.
Ik wil nog graag aan mijn verklaring toevoegen dat ik met ‘dossier’ telkens heb bedoeld het zogenoemde sluitersdossier en niet het schadedossier.
2.6 De getuige [sluiter 2] heeft, zakelijk weergegeven en voor zover van belang, het volgende verklaard.
Ik ben indertijd als acceptant/sluiter betrokken geweest bij de totstandkoming van de WA polis van de gemeente Aalsmeer, waarover, naar ik heb begrepen, dit geding gaat.
(…) Een polisdossier wordt bij ons ook wel sluitersdossier genoemd.
Op enig moment in de tweede helft van 1994 kreeg ik van [accountmanager van VGA], accountmanager van VGA, het verzoek om een offerte voor een WA polis voor de gemeente Aalsmeer voor te bereiden. (…) [Accountmanager van VGA] wou van me weten welke gegevens wij nodig hadden om een offerte te kunnen doen. In principe vragen wij altijd ten behoeve van een dergelijke offerte om de schadecijfers van de laatste 3 tot 5 jaren. Ik heb dat aan [accountmanager van VGA] uiteengezet. Hij heeft daarop gereageerd door aan mij te zeggen dat hij bij de gemeente Aalsmeer om die gegevens zou vragen. Ik heb van hem gehoord dat hij bij de gemeente Aalsmeer contact had met een zekere mevrouw [medewerker van de gemeente]. Ik neem aan dat hij aan haar om die schadecijfers heeft gevraagd. [Accountmanager van VGA] is bij mij vertrokken met het voornemen om de schadecijfers van de laatste 3 tot 5 jaren aan de gemeente Aalsmeer te vragen.
(…)
Enige tijd nadien, nog steeds in de tweede helft van 1994, heb ik de gevraagde schadecijfers ontvangen. Ze zitten nog steeds in het sluitersdossier. Ik heb de verkregen gegevens beoordeeld en geaccepteerd. VGA heeft een WA polis geoffreerd aan de gemeente Aalsmeer. Bij de positieve beslissing op de aanvraag van de gemeente heeft ook een rol gespeeld dat de herverzekeraar van VGA, Elvia, eveneens positief had gereageerd en geen verdere vragen had na kennisneming van de van de gemeente Aalsmeer verkregen cijfers.
Het komt er in het kort op neer dat de ontvangen schadecijfers geen enkele aanleiding gaven om een offerte achterwege te laten.
2.7 De getuige [medewerker van de gemeente] heeft, zakelijk weergegeven en voor zover van belang, het volgende verklaard.
Namens de gemeente Aalsmeer ben ik betrokken geweest bij de totstandkoming van de omstreden WA polis.
(…)
De gemeente Aalsmeer is in 1994 door VGA benaderd met de vraag of wij enigerlei verzekering bij haar wilden onderbrengen. (…)
Op 5 juli 1994 heb ik een gesprek gehad met de vertegenwoordiger van VGA. Dat was de heer [accountmanager van VGA]. (…)
De heer [accountmanager van VGA] heeft tijdens het gesprek de nodige toelichting gegeven over hetgeen VGA voor de gemeente kon betekenen. [Accountmanager van VGA] heeft in dat gesprek niet zozeer vragen aan de gemeente gesteld.(…) We zijn uit elkaar gegaan met de afspraak dat ik intern zou overleggen of de gemeente een offerte van VGA wilde hebben en dat ik daarna contact met hem zou opnemen.
(…)Uiteindelijk heeft er een telefoongesprek tussen hem en mij plaats gehad, waarin ik namens de gemeente heb gevraagd om een offerte uit te brengen. Ik weet niet meer of ik hem heb gebeld of hij mij. Ik weet ook niet meer precies hoelang voor 5 september 1994 het telefoongesprek heeft plaats gehad.
Dit telefoongesprek heeft niet lang geduurd.
Ik heb met [accountmanager van VGA] besproken wat hij nodig had om een offerte uit te brengen. Ik heb hem met zoveel woorden gevraagd wat hij nodig had om een offerte uit te brengen. Hij heeft mij toen geantwoord dat wij moesten verstrekken:
- een kopie van de personeelsstaat,
- een kopie van de toenmalige polis,
- en het schadeverloop over de jaren 1991 tot en met 1993.
Bij elk van die informatiebronnen heeft [accountmanager van VGA] nog uitgelegd waarom VGA die gegevens wilde hebben. De personeelsstaat bood een aanknopingspunt voor de omvang van het aansprakelijkheidsrisico. De toenmalige WA polis bij Centraal Beheer zou inzicht geven hoe de gemeente op dat moment verzekerd was. Het schadeverloop zou wat houvast bieden voor de omvang van de te verwachten schade. We hebben nog besproken of de gemeente ook het schadeverloop van 1994 zou verstrekken, maar daarvan is afgezien, omdat het een gebroken jaar was. We hebben na dat beraad afgesproken dat ik VGA de genoemde gegevens zou sturen.
U vraagt mij of in dit gesprek door [accountmanager van VGA] een algemene vraag naar voor VGA relevante gegevens is gesteld. Ik herinner me dat niet, maar ik kan het evenmin uitsluiten. Ik houd het voor mogelijk dat [accountmanager van VGA] mij een algemene vraag heeft gesteld en dat ik heb gereageerd met een tegenvraag. Ik moest wel doorvragen, want ik had op basis van die algemene vraag niet geweten wat ik had moeten opsturen aan VGA.
Ik heb tijdens het telefoongesprek met [accountmanager van VGA] op een kladje notities gemaakt. Ik heb meteen opgeschreven om welke gegevens [accountmanager van VGA] vroeg. Dat kladje heb ik gekopieerd tezamen met de brief die ik VGA zond met de door haar verlangde gegevens. Omdat die brief en dat kladje eigenlijk bij elkaar hoorden leek het mij handig om het samen te kopiëren. Die kopie is bewaard gebleven. U toont mij een kopie van dat stuk welke kopie naar ik van u hoor als productie 2 is gehecht aan de zogenoemde conclusie van repliek in vrijwaring. Ik herken dat stuk. Ik herken in het bijzonder ook mijn handschrift.
2.8 Het hof acht VGA niet geslaagd in het haar opgedragen bewijs. Voorop wordt gesteld dat de verklaring van [medewerker van de gemeente], dat zij niets zou hebben kunnen beginnen met een algemene vraag naar relevante gegevens met betrekking tot schadegevallen en dat zij als die vraag haar gesteld is, zeker om specificatie zal hebben gevraagd, het hof uiterst geloofwaardig overkomt. Het hof gaat er daarom vanuit dat die specificatie inderdaad heeft plaatsgevonden - hetzij al aanstonds, hetzij naar aanleiding van een vraag van [medewerker van de gemeente]. Vervolgens komt uit alle getuigenverklaringen het beeld naar voren dat VGA van De Gemeente, via [medewerker van de gemeente], precies die informatie heeft ontvangen waarom zij heeft gevraagd. De verklaring van de getuige [medewerker van de gemeente] dat VGA, in de persoon van [accountmanager van VGA], specifiek om de later toegezonden bescheiden heeft gevraagd, wordt in wezen door de beide andere getuigen bevestigd. Verdere bewijskracht komt toe aan het feit dat de beide medewerkers van VGA ook achteraf van mening zijn dat de door De Gemeente verschafte informatie voldoende is en niet tot (nadere) vragen aanleiding geeft. Hierbij is van belang dat, zoals in het vorige tussenarrest reeds werd overwogen, het overzicht van het schadeverloop met name betrekking heeft op de tussen 1991 en 1993 uitgekeerde schadebedragen en slechts onvolledige gegevens bevat over nog lopende schadegevallen, wat ook voor de VGA-medewerkers kenbaar moet zijn geweest. Nu deze getuigen de verschafte informatie voldoende vinden bestaat weinig aanleiding om te veronderstellen dat [accountmanager van VGA] om uitgebreidere informatie zou hebben gevraagd.
2.9 Nu moet worden vastgesteld dat VGA de informatie heeft gekregen waarom ze heeft gevraagd, kan zij zich thans niet erop beroepen dat De Gemeente de verzakkingsschade aan de panden Zijdstraat 41 en Zijdstraat 35 en de omstandigheid dat De Gemeente was gedagvaard voor de rechtbank Haarlem in verband met verzakkingsschade van het pand Zijdstraat 35, niet aan haar heeft gemeld. Haar beroep op verzwijging is mitsdien door de rechtbank terecht verworpen.
2.10 Het voorgaande leidt tot de conclusie dat ook de tweede grief faalt.
3. Slotsom
Alle grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Als de in het ongelijk gestelde partij moet VGA de kosten van het hoger beroep dragen, inclusief die van het incident tot voeging.
4. Beslissing
Het hof:
bekrachtigt het door de rechtbank Amsterdam onder zaak/rolnummer 204409/H 00.2222 tussen VGA en De Gemeente gewezen vonnis van 15 maart 2006;
verwijst VGA in de kosten van het hoger beroep en begroot die kosten tot heden, voor zover aan de zijde van De Gemeente gevallen op € 296,= aan verschotten en € 16.315,= voor salaris advocaat, voor zover aan de zijde van Allianz gevallen op € 296,= aan verschotten en € 14.683,50 voor salaris advocaat en voor zover aan de zijde van Achmea gevallen op € 296,= aan verschotten en € 14.683,50 voor salaris advocaat;
verklaart de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. G.B.C.M. van der Reep, J.C.W. Rang en W.J. Noordhuizen en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 26 januari 2010 door de rolraadsheer.