Uitspraak
GERECHTSHOF TE AMSTERDAM
TWEEDE MEERVOUDIGE BURGERLIJKE KAMER
Beslissing van 22 juni 2010 in de zaak onder nummer 200.035.169/01 NOT van:
1. [klager],
2. [klaagster],
beiden wonende te [plaatsnaam],
APPELLANTEN,
gemachtigde: mr. B.S. Friedberg,
tegen
[de notaris],
notaris te [plaatsnaam],
GEÏNTIMEERDE,
gemachtigde: mr. T.P. Hoekstra.
1. Het geding in hoger beroep
1.1. Ter griffie van het hof is op 17 juni 2009 van de zijde van appellanten, hierna klagers, per faxbericht een verzoekschrift ingekomen, waarbij zij tijdig hoger beroep hebben ingesteld tegen de aan deze beslissing gehechte beslissing van de kamer van toezicht over de notarissen en kandidaat-notarissen te Amsterdam, hierna de kamer, van 19 mei 2009, waarbij de kamer de klacht tegen geïntimeerde, verder de notaris, in al haar onderdelen ongegrond heeft verklaard.
1.2. Van de zijde van klagers is op 14 juli 2009 een aanvullend beroepschrift met bijlagen ter griffie van het hof ingekomen.
1.3. Van de zijde van de notaris is op 10 september 2009 een verweerschrift ter griffie van het hof ingekomen.
1.4. Van de zijde van klagers is op 17 november 2009 een aanvullend stuk ter griffie van het hof ingekomen.
1.5. Het hoger beroep is behandeld ter openbare terechtzitting van 26 november 2009.
Klagers en hun gemachtigde en de notaris vergezeld van zijn gemachtigde zijn verschenen. Allen hebben het woord gevoerd, de gemachtigden aan de hand van een pleitnotitie.
2. De stukken van het geding
Het hof heeft kennis genomen van de inhoud van de door de kamer aan het hof toegezonden stukken van de eerste instantie en de hiervoor vermelde stukken.
3. De feiten
3.1. Het hof verwijst voor de feiten naar hetgeen de kamer in de bestreden beslissing heeft vastgesteld. Partijen hebben tegen de vaststelling van de feiten door de kamer geen bezwaar gemaakt, zodat ook het hof van die feiten uitgaat, behoudens het navolgende.
3.2. Het bezwaar van klagers dat de kamer heeft nagelaten te specificeren welke makelaar namens klager is opgetreden bij de verkoop van de woning, zal het hof – voor zover relevant – bij de beoordeling betrekken.
4. Het standpunt van klagers
4.1. Klagers verwijten de notaris dat hij niet heeft gehandeld zoals van een zorgvuldig handelende notaris mag worden verwacht. De notaris had klagers vanaf 13 oktober 2007 moeten wijzen op de wanprestatie van koper en koper onverwijld in gebreke moeten stellen. De notaris had klagers moeten wijzen op de hun ten dienste staande juridische mogelijkheden, zoals de mogelijkheid van het leggen van conservatoir beslag, het dwingen van de koper tot het stellen van zekerheid en de mogelijkheid van ontbinding van de koopovereenkomst.
Klagers zijn pas op 31 oktober 2007 op de hoogte gesteld van de wanprestatie van koper. Ook op dat moment heeft de notaris nagelaten koper in gebreke te stellen.
Het onzorgvuldig handelen van de notaris weegt extra zwaar vanwege het feit dat de koper een buitenlandse vennootschap was. In verband met deze omstandigheid had van de notaris extra zorgvuldigheid en oplettendheid mogen worden verwacht.
De notarisklerk heeft bij klagers de indruk gewekt dat het nog wel goed zou komen, waarop klagers ook mochten vertrouwen. In verband daarmee en de late melding over de wanprestatie van koper hadden klagers geen andere keuze dan akkoord te gaan met het verplaatsen van de transportdatum naar 15 november 2007, zonder daarvan alle juridische consequenties te overzien.
4.2. Koper is op 8 november 2007 in opdracht van klagers in gebreke gesteld ter zake van het storten van de waarborgsom c.q. het stellen van een bankgarantie, echter voor een onjuist bedrag, namelijk voor € 14.000,-in plaats van € 140.000,-. Ook ten aanzien van deze ingebrekestelling heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld. Het had op de weg van de notaris gelegen deze fout te herstellen door een nieuwe ingebrekestelling.
4.3. Op 15 november 2007 heeft de notaris wederom stilgezeten. In strijd met zijn zorgplicht heeft hij nagelaten een akte van non-comparitie op te stellen, gevolgd door een ingebrekestelling van koper, hetgeen nodig was voor ontbinding van de koopovereenkomst. Dat heeft de notaris pas op aandringen van (de gemachtigde van) klagers gedaan op 12 december 2007.
4.4. Bij een ingewikkelde zaak als deze had van een zorgvuldig handelend notaris een actieve aanpak mogen worden verwacht. Het is gebruikelijk dat in plaats van een notarisklerk een kandidaat-notaris de zaak voorbereidt. Een notarisklerk is niet opgeleid een zaak van A tot Z te behandelen, doch dient slechts ondersteunende werkzaamheden te verrichten. De notaris had klagers ten minste voor een gesprek kunnen uitnodigen teneinde het verloop van de zaak en de ten dienste staande juridische mogelijkheden te bespreken. Uit de verklaring van de notarisklerk blijkt dat de notaris op de hoogte was van het feit dat klagers niet werden vertegenwoordigd door een makelaar. De notaris zou beter hebben geweten, als hij nauw betrokken was geweest bij de voorbereiding van het betrokken transport. Hij heeft zich echter nooit actief beziggehouden met de zaak van klagers, hoewel hij de notaris in deze zaak was.
5. Het standpunt van de notaris
5.1. Van onzorgvuldig handelen is volgens de notaris geen sprake. Bijna geen enkele notaris licht bij het te laat binnenkomen van de waarborgsom/bankgarantie onmiddellijk de verkoper in. Navraag bij diverse notarissen heeft geleerd dat slechts één op de twintig keer de waarborgsom op tijd binnenkomt. Banken zijn vaak erg traag met het verwerken van het verzoek tot het stellen van een bankgarantie. De koopovereenkomst was op 1 oktober 2007 gesloten. Dat een bankgarantie van een buitenlandse bank op 12 oktober 2007 nog niet binnen was, was derhalve allerminst vreemd. Ook was er in het onderhavige geval een plausibele reden voor het te laat ontvangen van de waarborgsom/bankgarantie.
Immers, gelet op de vraag van [X], verder: [X], op 11 oktober 2007 om de nota van afrekening toe te zenden opdat hij het hele bedrag in een keer kon overmaken, het feit dat hij deze nota eerst op 12 oktober 2007 ontving en het feit dat het een internationale betaling betrof was het logisch dat het bedrag op 16 oktober 2007 nog niet binnen was. Vanaf die datum heeft de notaris klagers feitelijk ook ingelicht. De notaris heeft de vertraging in de betaling van de waarborgsom immers gemeld aan de makelaar van klagers. In dit geval had de makelaar uitdrukkelijk gevraagd op de hoogte te worden gehouden van het storten van de waarborgsom. Het verwittigen van klagers in persoon en niet via de makelaar zou in de dagen direct na 12 oktober 2007 beter zijn geweest, maar volgens de notaris kan niet worden geoordeeld dat niet is gehandeld zoals van een zorgvuldig handelend notaris mag worden verwacht. Het behoort primair tot de taak van de makelaar om zijn cliënt te informeren over een te laat gestorte waarborgsom, temeer nu de makelaar vooraf expliciet heeft gevraagd haar te informeren over de storting van de waarborgsom. De notaris mocht onder die omstandigheden erop rekenen dat de makelaar zijn mededelingen daarover aan klagers zou doorgeven.
[X] is bij voortduring zowel door de notaris als door de makelaar gewezen op zijn plicht tot het storten van de waarborgsom. De door hem aangedragen argumenten waarom dat voor 11 oktober nog niet kon en daarna dat hij de hele koopsom, overdrachtsbelasting en kosten vóór de leveringsdatum in één keer zou voldoen, waren dan ook geen indicatie dat koper niet tijdig zou afnemen. De notaris heeft juist de belangen van beide partijen, in voortdurend overleg met de makelaar, trachten te behartigen. Het eerder verwittigen had naar de overtuiging van de notaris geen enkel verschil gemaakt in de situatie en zeker niet de schade voor verkoper kunnen voorkomen.
5.2. Het in gebreke stellen namens een van de bij een handeling van de notaris betrokken partijen behoort niet tot de taak van een notaris. De notaris is geen partijvertegenwoordiger en kan bij een levering waar hij voor koper en verkoper optreedt, niet zijn taak wijzigen en plotseling partijvertegenwoordiger worden. Zo dit al zijn taak was, dan had de notaris uitsluitend in opdracht van klagers een ingebrekestelling kunnen doen uitgaan. Die opdracht is hem nooit verstrekt. Het verwijt van klager is dus ten onrechte.
5.3. Het hiervoor onder 5.2. genoemde geldt, aldus de notaris, ook voor het verwijt dat de notaris de ingebrekestelling, die op 8 november 2007 in opdracht van klagers is uitgegaan, niet heeft gecontroleerd. De notaris had immers niets met de ingebrekestelling van doen. Dat was zuiver een aangelegenheid tussen verkoper en koper. De ingebrekestelling is niet via of door de notaris uitgebracht. Van een beroepsfout is derhalve geen sprake.
Op 14 november 2007 is aan de notaris de beslissing van klagers medegedeeld dat zij op verzoek van [X] met hem in privé in zee wensten te gaan in plaats van met de buitenlandse vennootschap. Deze beslissing komt voor rekening van klagers zelf; de notaris heeft daartoe niet geadviseerd. De poging om met [X] in privé tot een koopovereenkomst te komen was voorwaardelijk. [X] moest eerst de waarborgsom storten. [X] heeft dit niet gedaan en is dan ook nooit koper geworden.
Op 5 december 2007 - toen klagers al lang werden bijgestaan door hun gemachtigde - is [X] nogmaals een termijn gegund tot 12 december 2007. Klagers hebben eerst op 18 december 2007 de koop ontbonden terwijl zij wisten dat zij daartoe vanaf 16 november 2007 de mogelijkheid hadden.
5.4. De notaris heeft betoogd dat de dossierbehandelaar, [naam notarisklerk], een gediplomeerd klerk is, die veelvuldig contact over dit dossier heeft gehad, zowel met de notaris als met zijn compagnon [naam collega notaris], al naargelang wie bereikbaar was. Een gediplomeerd notarisklerk is juist opgeleid om zaken van A tot Z te behandelen en niet slechts ondersteunend te werken. De notaris verwijst daarvoor naar de Bond van notarisklerken. De notarisklerk is op de hoogte van het feit dat - meestal - de makelaar niet de vertegenwoordiger in juridische zin is van koper of verkoper. Dat neemt niet weg dat op verzoek van partijen of – zoals in dit geval – hun makelaar de communicatie via de makelaar kan lopen. Dat de notaris klagers niet zelf op de hoogte heeft gesteld is in dit geval dan ook niet verwijtbaar aan de notaris.
6. De beoordeling
6.1. Het hof is - anders dan de kamer - van oordeel dat de notaris te kort is geschoten in de begeleiding van klagers bij de verkoop van de onroerende zaak van klagers gelegen aan [adres] te [plaatsnaam]. Naar het oordeel van het hof had het op de weg van de notaris gelegen persoonlijk contact met klagers te zoeken toen betaling van de waarborgsom uitbleef en had hij niet mogen volstaan met zich enkel tot de makelaar te wenden. Een dergelijke handelwijze is alleen dan juist indien de notaris daartoe van zijn cliënt opdracht heeft ontvangen of de omstandigheden van het geval meebrengen dat een rechtstreekse benadering door de notaris van de cliënten niet is geïndiceerd. Dat was in het onderhavige geval niet aan de orde. Door geen contact op te nemen met klagers heeft de notaris tuchtrechtelijk laakbaar gehandeld, welk handelen de maatregel van waarschuwing rechtvaardigt. Aangezien het hof ter zake van deze klacht tot een ander oordeel komt dan de kamer, kan de beslissing van de kamer ter zake van deze klacht niet in stand blijven.
6.2. Het onderzoek in hoger beroep heeft voor het overige niet geleid tot vaststelling van andere beschouwingen en gevolgtrekkingen dan die vervat in de beslissing van de kamer, waarmee het hof zich verenigt.
6.3. Hetgeen partijen verder nog naar voren hebben gebracht kan als in het voorgaande reeds behandeld dan wel als niet ter zake dienend, buiten beschouwing blijven.
6.4. Het vorenstaande leidt tot de volgende beslissing.
7. De beslissing
Het hof:
- vernietigt de bestreden beslissing voor zover daarbij de klacht dat de notaris rechtstreeks contact met klagers had moeten opnemen, ongegrond is verklaard en in zoverre opnieuw rechtdoende:
- verklaart dit klachtonderdeel gegrond onder oplegging van de maatregel van waarschuwing;
- bekrachtigt de beslissing voor het overige.
Deze beslissing is gegeven door mrs. A.D.R.M. Boumans, J. C.W. Rang en F.A.A. Duynstee en in het openbaar uitgesproken op 22 juni 2010 door de rolraadsheer.
KAMER VAN TOEZICHT OVER DE NOTARISSEN EN KANDIDAAT-NOTARISSEN
TE AMSTERDAM
Beslissing van 19 mei 2009 op de klacht met nummers 399673 / NT 08-16 P van:
1. [klager]
en
2. [klaagster]
wonend te [woonplaats],
raadsvrouwe mr. L.E.J.M. de Ridder,
tegen:
[de notaris],
notaris te [vestigingsplaats],
raadsman mr. T.P. Hoekstra.
Het verloop van de procedure
De kamer is uitgegaan van de volgende stukken:
- klaagschrift met bijlagen van 4 juni 2008;
- verweerschrift met bijlagen van 27 juni 2008;
- repliek van 21 augustus 2008;
- dupliek van 16 oktober 2008.
Bij de mondelinge behandeling van de klacht op 17 maart 2009 waren klagers en hun raadsvrouwe en de notaris en zijn raadsman aanwezig. Beide partijen hebben het woord gevoerd aan de hand van pleitnotities. Uitspraak is bepaald op 19 mei 2009.
1. De feiten
Uitgegaan wordt van de volgende feiten en omstandigheden:
a. Klagers verkochten in september 2007 hun woning, gelegen aan de [straat en plaats] (hierna: de woning) aan de besloten vennootschap naar Engels recht [naam], gevestigd en kantoorhoudend te [vestigingsplaats] hierna: koper), voor wie [naam directeur] (hierna: [X] ) in diens hoedanigheid van directeur optrad. De koopprijs bedroeg € 1.400.000,- , kosten koper.
b. Uit de koopovereenkomst, door de notaris per post ontvangen van [naam makelaarskantoor] (hierna: de makelaar) op 3 oktober 2007, bleek dat deze door klagers op 24 september 2007 was ondertekend en door koper op 1 oktober 2007. De levering van de woning zou plaatsvinden op 1 november 2007. In de begeleidende brief van 2 oktober 2007 verzocht de makelaar eventuele correspondentie inzake de woning aan de makelaar te richten en de makelaar te berichten wanneer de waarborgsom was gestort.
c. Uiterlijk op 12 oktober 2007 moest op grond van artikel 4 van Pro de koopovereenkomst een waarborgsom worden gestort c.q. een bankgarantie worden gesteld van € 140.000,-.
d. Op 8 oktober 2007 bevestigde de notaris de ontvangst van de koopovereenkomst aan klagers en aan de makelaar.
e. Op 11 oktober 2007 nam een medewerker van de notaris, de notarisklerk [naam notarisklerk] (hierna: de notarisklerk), telefonisch contact op met [X], die haar verzocht zo spoedig mogelijk de nota van afrekening op te maken, want hij wilde gelijk met de waarborgsom de totale koopsom plus de kosten overmaken. De notarisklerk stuurde die nota van afrekening op 12 oktober 2007 per e-mail aan [X]. In die e-mail verzocht zij ook om het bijgevoegde concept van een legal opinion te laten verlijden door een Engelse notaris als bewijs van bevoegde vertegenwoordiging van koper door [X] en tevens om een uittreksel uit de Kamer van Koophandel.
f. Na op 16 oktober 2007 gesproken te hebben met [X], die haar verzekerde het geld nog die week over te maken, stuurde de notarisklerk op 17 oktober 2007 de volgende e-mail aan [X]: “The transfer of the property will take place on november first at 16.15. [naam klager] (the seller) asked me if it is possible that we transfer (at the same date) although at 11.30. (…….)”. Daarop liet [X] weten op 1 november 2007 om 16.15 uur aanwezig te zijn. Op 24 oktober 2007 gaf [X] aan de notarisklerk door het geld nog die dag over te maken. Vervolgens bleek de onder 1 e. hiervoor genoemde legal opinion nog niet opgemaakt te zijn.
g. Op 31 oktober 2007 schreef de notarisklerk aan klagers: “Zoals u al had vernomen zijn er problemen te verwachten inzake de overdracht van bovengenoemde woning. Het is niet zeker of koper op 1 november a.s. aan zijn verplichtingen kan voldoen. De koper dient voor de aankoop een zogenaamde ‘legal opinion’ te overleggen en de koopsom op onze rekening te storten. Ook heeft de koper nog niet aan zijn verplichting van artikel 4 van Pro de koopovereenkomst voldaan, inhoudende het storten van een waarborgsom. Ik wil u adviseren contact op te nemen met uw makelaar om de koper in gebreke te stellen”.
h. Toen de levering op 1 november 2007 niet doorging, stelde [X] 15 november 2007 voor als nieuwe datum voor het passeren, omdat hij dan alles rond zou kunnen krijgen. Daarmee gingen klagers akkoord.
i. Op 2 november 2007 belde [X] dat hij de legal opinion op 5 november 2007 zou langsbrengen. Op 6 november 2007 stuurde de notarisklerk hem een e-mail met de vraag waarom dat niet was gebeurd.
j. Op 8 november 2007 is de koper bij deurwaardersexploot in gebreke gesteld ter zake storting van de waarborgsom c.q. het stellen van een bankgarantie. Daarop kwam [X] op 13 november 2007 op het kantoor van de notaris en deelde hij mee de woning liever in privé aan te kopen.
k. Op 15 november 2007 stuurde de notarisklerk een e-mail aan [X], waarin zij aangaf dat een nieuw contract op naam van [X] alleen mogelijk was als klagers de zekerheid hadden dat hij de woning ging kopen door geld op de rekening van de notaris te storten. [X] antwoordde daarop dat hij dat ging doen. Daarop vroeg de notarisklerk of hij, zodra zijn bank het geld had overgemaakt, contact met haar wilde opnemen zodat zij de makelaar kon vragen een nieuw koopcontract op te stellen. Op 16 november 2007 deelde de notarisklerk in een
e-mail aan [X] mee dat de notaris nog steeds geen geld had ontvangen en vroeg zij of hij daarover contact met haar wilde opnemen.
l. Vervolgens probeerde de notarisklerk tevergeefs contact te krijgen met [X]. Op 21 november 2007 stuurde zij hem een aangetekende brief, met het dringende verzoek de waarborgsom direct over te maken. Die brief werd wel in ontvangst genomen maar een reactie bleef uit.
m. Op 28 november 2007 zond de notarisklerk op hun verzoek aan klagers en hun advocaat een opsomming waaruit blijkt wanneer en welke belangrijke contactmomenten hebben plaatsgevonden. Ze stelde in die brief voor [X] nogmaals uit te nodigen op het notariskantoor voor het passeren van de akte van levering, zodat, indien hij niet verscheen, een akte van non-comparitie kon worden opgemaakt.
n. Bij de brief van 26 februari 2008 van de notaris aan de gemachtigde van klagers werd eveneens bijgevoegd een opsomming van feiten door de notarisklerk. In die opsomming vermeldde zij, voor zover van belang, het volgende: “Over de status van het dossier is in de periode 11 oktober – 21 november veelvuldig telefonisch contact geweest met de vermeende makelaar verkoper verbonden aan makelaarskantoor [naam kantoor] dat, naar later bleek, ook de koper vertegenwoordigde. Ik dacht dus dat hierdoor de verkoper automatisch ook op de hoogte was. Pas achteraf bleek dat de makelaar met wie ik contact had niet degene was die de verkoper vertegenwoordigde.”
o. Op 5 december 2007 werd, na overleg met klagers, [X] uitgenodigd op 12 december 2007 voor het passeren van de akte van levering. Op die datum werd de akte van non-comparitie verleden.
p. Op 6 december 2007 schreef de gemachtigde van klagers aan de notaris dat als mocht blijken dat koper niet zou afnemen noch enig verhaal zou bieden, hij namens klagers de notaris zou aanspreken. De notaris antwoordde daarop op 7 december 2007 dat zijn kantoor (nog steeds) druk doende was om [X] op zijn verplichtingen te wijzen.
q. [X] leverde op 17 december 2007 de sleutels in van zijn huurwoning (die hij sinds 19 september 2007 had gehuurd maar waarvoor hij de huur nooit had betaald) bij de eigenaar en vertrok “met de noorderzon”.
r. De koopovereenkomst is op 18 december 2007 ontbonden en koper is gesommeerd tot betaling van € 140.000,-, zijnde 10 % van de koopsom.
s. Op 7 januari 2008 heeft de gemachtigde van klagers de notaris aansprakelijk gesteld voor door hem gestelde beroepsfouten en de daardoor ontstane schade, waaronder de kosten van een dagvaarding tegen koper.
t. In een brief van 3 april 2008 schrijft [makelaar A] van [naam makelaarskantoor] aan de notaris, voor zover van belang: “Ik heb regelmatig contact gehad met [naam notarisklerk] van uw kantoor inzake de heer [X] en speciaal over het niet tijdig betalen van de waarborgsom cq stellen van de bankgarantie van de [naam van de woning] en in een later stadium over het uitgestelde transport. Na elk gesprek heb ik de koper, de heer [X] gebeld en hem gewezen op de verplichtingen die hij had om de waarborgsom te voldoen”. Uit die brief blijkt dat zij namens [naam makelaarskantoor] optrad voor [X] als koper.
u. Klagers zijn een kort geding procedure gestart tegen de notaris. Op 8 mei 2008 heeft de voorzieningenrechter van de Rechtbank Amsterdam vonnis gewezen in de procedure van klagers tegen de notaris. Daarvoor hadden klagers conservatoir beslag laten leggen op kantoorrekeningen en de woning van de notaris voor een bedrag van € 182.000, -. Deze beslagen zijn doorgehaald omdat voor dat bedrag een bankgarantie is afgegeven. De voorzieningenrechter heeft de eis van klagers afgewezen. Tegen het vonnis zijn klagers in beroep gegaan bij het Hof Amsterdam.
v. Klagers zijn eveneens een bodemprocedure gestart tegen de notaris.
2. De klacht
2.1 De notaris heeft niet gehandeld zoals van een zorgvuldig handelende notaris mag worden verwacht. De notaris had klagers vanaf 13 oktober 2007 moeten wijzen op de wanprestatie van koper en koper onverwijld in gebreke moeten stellen. De notaris had klagers moeten wijzen op de hen ten dienste staande juridische mogelijkheden, zoals de mogelijkheid van het leggen van conservatoir beslag, het dwingen van de koper tot het stellen van zekerheid en de mogelijkheid tot ontbinding.
Klagers zijn pas op 31 oktober 2007 op de hoogte gesteld van de wanprestatie van koper. Ook op dat moment heeft de notaris nagelaten koper in gebreke te stellen.
Het onzorgvuldig handelen van de notaris weegt extra zwaar, vanwege het feit dat de koper een buitenlandse vennootschap betrof. In verband met deze omstandigheid had van de notaris extra zorgvuldigheid en oplettendheid mogen worden verwacht.
De notarisklerk heeft bij klagers de indruk gewekt dat het nog wel goed zou komen, waarop klagers ook mochten vertrouwen. In verband daarmee en de late melding over de wanprestatie van koper, hadden klagers geen andere keuze dan akkoord te gaan met het verplaatsen van de transportdatum naar 15 november 2007, zonder daarvan alle juridische consequenties te overzien.
2.2 Koper is op 8 november 2007 in opdracht van klagers in gebreke gesteld ter zake van het storten van de waarborgsom c.q. het stellen van een bankgarantie, echter voor een onjuist bedrag, namelijk voor € 14.000,-in plaats van € 140.000, -. Ook ten aanzien van deze ingebrekestelling heeft de notaris onzorgvuldig gehandeld. Het had op de weg van de notaris gelegen deze fout te herstellen door een nieuwe ingebrekestelling.
2.3 Op 15 november 2007 heeft de notaris wederom stilgezeten. In strijd met zijn zorgplicht heeft hij nagelaten een akte van non-comparitie op te stellen, gevolgd door een ingebrekestelling van koper, hetgeen nodig was voor ontbinding van de koopovereenkomst. Dat heeft de notaris pas op aandringen van (de gemachtigde van) klagers gedaan op 12 december 2007.
2.4 Bij een ingewikkelde zaak als deze had van een zorgvuldig handelend notaris een actieve aanpak mogen worden verwacht. Het is ook te doen gebruikelijk dat in plaats van een notarisklerk een kandidaat-notaris de zaak voorbereidt. Een notarisklerk is niet opgeleid een zaak van A-Z te behandelen, doch dient slechts ondersteunende werkzaamheden te verrichten. De notaris had klagers ten minste op gesprek kunnen uitnodigen teneinde het verloop van de zaak en de ten dienste staande juridische mogelijkheden te bespreken. Uit de verklaring van de notarisklerk (onder 1.m hiervoor vermeld) blijkt dat de notaris op de hoogte is van het feit dat klagers niet vertegenwoordigd werden door een makelaar. De notaris zou beter hebben geweten, als hij nauw betrokken was geweest bij de voorbereiding van het betrokken transport. Hij heeft zich echter nooit actief beziggehouden met de zaak van klagers, hoewel hij de notaris in deze zaak was.
2.5 De zorgplicht van een notaris is gericht op rechtszekerheid, met name op het doen intreden van de beoogde rechtsgevolgen. De notaris dient de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootst mogelijke zorgvuldigheid te behartigen. Indien de notaris klagers adequaat en onverwijld had geïnformeerd over de wanprestatie van koper en de mogelijke gevolgen dan had deze hele gang van zaken klagers mogelijk bespaard kunnen blijven.
2.6 Klagers hebben getracht om met de notaris tot een minnelijke oplossing te komen. Dit heeft niet geleid tot de door klagers gewenste uitkomst. De notaris betwist volgens klagers niet dat hij fouten heeft gemaakt en derhalve onzorgvuldig heeft gehandeld. De notaris stelt dat het causaal verband ontbreekt. Over de handelswijze van de notaris bij de afhandeling van deze kwestie zijn klagers zeer ontstemd.
3. Het verweer
3.1 Bij de toelichting ter mondelinge behandeling heeft de notaris de kamer van toezicht verzocht, gelet op het belang van de notaris bij een ongestoorde rechtsgang, klagers in hun klacht niet ontvankelijk te verklaren, althans de uitspraak aan te houden totdat door de civiele rechter over de zaak bij in kracht van gewijsde gegane uitspraak is beslist.
3.2 Van onzorgvuldig handelen was volgens de notaris geen sprake. Bijna geen enkele notaris licht bij het te laat binnenkomen van de waarborgsom/bankgarantie onmiddellijk de verkoper in. Navraag bij diverse notarissen heeft geleerd dat slechts één op de twintig keer de waarborgsom op tijd binnenkomt. Banken zijn vaak erg traag met het verwerken van het verzoek tot het stellen van een bankgarantie. De koopovereenkomst was op 1 oktober 2007 gesloten. Dat een bankgarantie van een buitenlandse bank op 12 oktober 2007 nog niet binnen was, was derhalve allerminst vreemd. Ook was er in het onderhavige geval een plausibele reden voor het te laat ontvangen van de waarborgsom/bankgarantie.
Immers, gelet op de vraag van [X] op 11 oktober 2007 om de nota van afrekening toe te zenden zodat hij het hele bedrag in een keer kon overmaken, het feit dat hij deze nota eerst op 12 oktober 2007 ontving en het feit dat het een internationale betaling betrof was het logisch dat het bedrag op 16 oktober 2007 nog niet binnen was. Vanaf die datum heeft de notaris klagers feitelijk ook ingelicht. De notaris heeft de vertraging in de betaling van de waarborgsom immers gemeld aan de makelaar van klagers. In dit geval had de makelaar uitdrukkelijk gevraagd op de hoogte te worden gehouden van het storten van de waarborgsom. Het verwittigen van klagers in persoon en niet via de makelaar zou in de dagen direct na 12 oktober 2007 beter zijn geweest, maar dat niet gehandeld is zoals van een zorgvuldig handelend notaris mag worden verwacht is naar overtuiging van de notaris onjuist. Het behoort primair tot de taak van de makelaar om zijn cliënt te informeren over een te laat gestorte waarborgsom. Temeer omdat de makelaar vooraf expliciet heeft gevraagd haar te informeren over de waarborgsom, mocht de notaris erop rekenen dat zijn mededelingen daarover aan klagers werden doorgegeven.
[X] is bij voortduring zowel door de notaris als door de makelaar gewezen op zijn plicht tot het storten van de waarborgsom. De door hem aangedragen argumenten waarom dat voor 11 oktober nog niet kon en daarna dat hij de hele koopsom, overdrachtsbelasting en kosten vóór de leveringsdatum in één keer zou voldoen, waren dan ook geen indicatie dat koper niet tijdig kon afnemen. De notaris heeft juist de belangen van beide partijen, in voortdurend overleg met de makelaar, trachten te behartigen. Het eerder verwittigen had naar de overtuiging van de notaris geen enkel verschil gemaakt in de situatie en zeker niet de schade voor verkoper kunnen voorkomen.
3.3 Het in gebreke stellen namens een van de bij een handeling van de notaris betrokken partijen behoort niet tot de taak van een notaris. De notaris is geen partijvertegen- woordiger en kan bij een levering waar hij voor koper en verkoper optreedt, niet zijn taak wijzigen en plotseling partijvertegenwoordiger worden. Zo dit al zijn taak zou zijn, dan had de notaris uitsluitend in opdracht van klagers een ingebrekestelling kunnen doen uitgaan. Die opdracht is hem nooit verstrekt. Het verwijt van klager is dus ten onrechte.
3.4 Het hiervoor onder 3.3 genoemde geldt ook voor het verwijt dat de notaris de ingebrekestelling, die op 8 november 2007 in opdracht van klagers is uitgegaan, niet heeft gecontroleerd. De notaris had immers niets met de ingebrekestelling van doen. Dat was zuiver een aangelegenheid tussen verkoper en koper. De ingebrekestelling is niet via of door de notaris uitgebracht.Van een beroepsfout is derhalve geen sprake.
3.5 De beslissing van klagers op 14 november 2007 om met [X] in privé in zee te gaan en niet een andere koper te zoeken komt voor rekening van klagers zelf; de notaris heeft daartoe niet geadviseerd. De poging om met [X] in privé tot een koopovereenkomst te komen was voorwaardelijk. [X] moest eerst de waarborgsom storten. [X] heeft dit niet gedaan en is dan ook nooit koper geworden.
Op 4 december 2007 –toen klagers al lang werden bijgestaan door hun gemachtigde- is [X] nogmaals een termijn gegund tot 12 december 2007. Klagers hebben eerst op 18 december 2007 de koop ontbonden terwijl zij wisten dat zij daartoe vanaf 16 november 2007 de mogelijkheid hadden.
3.6 De dossierbehandelaar, een gediplomeerd klerk, in dit geval [naam notarisklerk], houdt het dossier onder zich en houdt een notaris of ervaren kandidaat-notaris op de hoogte van de feiten. De notarisklerk heeft contact over dit dossier gehad, zowel met de notaris als met [naam collega notaris], afhankelijk van wie bereikbaar was. Een gediplomeerd notarisklerk is juist opgeleid om zaken van A-Z te behandelen en niet slechts ondersteunend te werken. De notaris verwijst daarvoor naar de Bond van notarisklerken. De notarisklerk is op de hoogte van het feit dat –meestal- de makelaar in juridische zin niet de vertegenwoordiger is van koper of verkoper. Dat neemt niet weg dat op verzoek van partijen of – zoals in dit geval – hun makelaar de communicatie via de makelaar kan lopen. Dat is ook gebruikelijk. Dat de notaris klagers niet zelf op de hoogte heeft gesteld is in dit geval dan ook niet aan de notaris te wijten.
4. De beoordeling
4.1 Ingevolge artikel 98, eerste lid, Wet op het notarisambt zijn notarissen en kandidaat-notarissen aan tuchtrechtspraak onderworpen ter zake van enig handelen of nalaten in strijd met hetzij enige bij of krachtens deze wet gegeven bepaling of een op deze wet berustende verordening, hetzij met de zorg die zij als notarissen of kandidaat-notarissen behoren te betrachten ten opzichte van degenen te wier behoeve zij optreden en ter zake van enig handelen of nalaten dat een behoorlijk notaris of kandidaat-notaris niet betaamt. Beoordeeld dient te worden of de handelwijze van de notaris een verwijtbare gedraging in de zin van dit artikel oplevert.
4.2 De kamer ziet geen aanleiding in de door de notaris aangedragen stellingen om klagers in hun klacht niet ontvankelijk te verklaren, noch om de uitspraak aan te houden tot over de zaak is beslist bij een in kracht van gewijsde gegane uitspraak.
Anders dan de notaris meent, zijn klagers wel ontvankelijk in hun klacht, aangezien voor hen geldt dat het optreden van de notaris hen persoonlijk aangaat en zij de klacht binnen de wettelijke vervaltermijn hebben ingediend. Het enkele feit dat de Hoge Raad heeft geoordeeld dat als uitgangspunt moet worden aanvaard dat een tuchtrechtelijke procedure niet tot doel heeft de civielrechtelijke aansprakelijkheid van een beroepsbeoefenaar vast te stellen, betekent niet dat, ook al zouden klagers belang hebben bij het vaststellen van die aansprakelijkheid, klagers geen belanghebbenden (meer) zijn in de zin van de Wna.
4.3 Uitgangspunt is dat de notaris niet wist en ook niet kon weten dat [naam makelaarskantoor] niet alleen voor klagers optrad, maar ook voor [X]. De notaris mocht er dan ook van uitgaan dat het verzoek om het contact via de makelaar te laten lopen namens klagers gedaan werd. Vast staat dat de notarisklerk, [naam notarisklerk], in de periode van 11 oktober tot 21 november 2007 veelvuldig telefonisch contact heeft gehad met mevrouw [naam makelaar] van [naam makelaarskantoor]. De notaris mocht er van uitgaan dat de mededelingen over de waarborgsom door de makelaar aan klagers werden doorgegeven.
Dat de notarisklerk met de verkeerde persoon bij [naam makelaarskantoor] contact heeft opgenomen, namelijk met degene die voor [X] optrad, kan de notaris, gezien het vorenstaande, niet kwalijk worden genomen. Derhalve heeft de notaris naar het oordeel van de kamer niet klachtwaardig gehandeld.
Gelet op het feit dat klagers ter gelegenheid van de mondelinge behandeling hebben meegedeeld dat zij na het tekenen van de koopakte geen bemoeienis meer verwachtten van hun makelaar, meent de kamer dat het ook op de weg van klagers lag om, toen zij niets hoorden van de notaris, bij de notaris te informeren naar de stand van zaken.
4.4 Met de notaris is de kamer eveneens van mening dat het in gebreke stellen van een bij de handeling van de notaris betrokken persoon in beginsel niet tot de taak van de notaris behoort, aangezien hij de belangen van alle bij de rechtshandeling betrokken partijen op onpartijdige wijze en met de grootste zorgvuldigheid moet behartigen. Het staat vast dat de notaris klagers heeft geadviseerd om de koper in gebreke te stellen.
Met de ingebrekestelling zelf heeft hij geen bemoeienis gehad. Het lag derhalve ook niet op zijn weg de ingebrekestelling te controleren of deze te herstellen.
Ook deze klacht is dan ook ongegrond.
4.5 Het opstellen van een akte van non comparitie was niet noodzakelijk voor de ontbinding van de koopovereenkomst, omdat in artikel 10.1 van de koopovereenkomst staat dat ontbinding van de overeenkomst kan geschieden, indien één van de partijen na ingebrekestelling gedurende acht dagen nalatig blijft. Vast staat ook dat de notaris toen hem dat werd verzocht door klagers, in reactie op de brief van de notarisklerk van 28 november 2007, een akte van non comparitie heeft opgesteld. Naar de mening van de kamer heeft de notaris in dit opzicht niet klachtwaardig gehandeld.
4.6 Het is de kamer niet gebleken dat de notaris geen of onvoldoende bemoeienis heeft gehad met het dossier van klagers. De kamer heeft geen reden om te twijfelen aan de mededeling van de notaris dat er veelvuldig overleg is geweest tussen [naam notarisklerk] en hem of, indien hij niet beschikbaar was, zijn kantoorgenoot notaris [naam notaris]. Ook deze klacht is niet gegrond.
4.7 Nu geen van de klachten gegrond is, zal worden beslist als volgt.
Beslissing
De kamer van toezicht:
- verklaart de klacht in al haar onderdelen ongegrond.
Deze beslissing is gegeven door mrs. M.Y.C. Poelmann, voorzitter, R.H. Meppelink, E.R.S.M. Marres, J.P. van Harseler en P.J. van Veen, leden, in tegenwoordigheid van mr. E.B.T. Kienhuis, secretaris, en in het openbaar uitgesproken op 19 mei 2009.
Mr. E.B.T. Kienhuis, Mr. M.Y.C. Poelmann,
Secretaris. Voorzitter.
Tegen deze beslissing staat hoger beroep open bij het Gerechtshof te Amsterdam (postbus 1312, 1000 BH Amsterdam) binnen 30 dagen na de dag van verzending van de aangetekend verzonden kennisgeving